CE-08001-23-31-000-2011-01067-01(43968)-2012

APELACION DE AUTO QUE RECHAZO LA DEMANDA - Confirma el auto apelado por indebida escogencia de la acción / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCION - Necesario identificar el origen del daño / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCION - Diferencias entre la acción de reparación directa y de nulidad y restablecimiento del derecho [E]l daño se puede relacionar de forma directa o indirecta con un acto administrativo, es posible que provenga de sus efectos legales y ajustados al ordenamiento jurídico, lo que configura la responsabilidad por el acto administrativo legal. Por consiguiente, se debe tener claridad en lo que se refiere a la fuente del daño, toda vez que si el mismo deriva de un acto administrativo que la parte considera ilegal, habrá lugar a deprecar la correspondiente indemnización de perjuicios a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en los términos del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo; ahora, si el daño se produce con motivo de la expedición de un acto administrativo frente al cual no se discute la legalidad, o porque es una operación administrativa por la ejecución fáctica del acto, la acción procedente será la de reparación directa, de conformidad con el artículo 86 del mismo estatuto.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 85 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 86

ACTO ADMINISTRATIVO COMPLEJO - Definición. Concepto. Noción / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Acción procedente para atacar actos administrativos en los cuales se busca

desvirtuar la presunción de legalidad / ACCION DE REPARACION DIRECTAPresupuestos Respecto al acto administrativo complejo, es aquel concurso de voluntades en la conformación de un acto al interior de la entidad o autoridad administrativa (complejo impropio) o cuando concurren varios órganos en la misma (complejo propio). El acto administrativo complejo parte de la fusión o integración de voluntades bien dentro de una misma entidad o por el concurso de varias entidades o autoridades que participan en la integración del mismo. (…) Se advierte, con claridad, que en el caso concreto no se presentaba ninguno de los supuestos mencionados por cuanto el acto de contenido general (acuerdo 012 del 31 de agosto de 1998,) era autónomo e independiente del acto administrativo particular (resolución No. 220 del 31 de agosto de 1998) suscrito por el Presidente y los Vicepresidentes del Concejo Distrital de Barranquilla, y fue por ello que se atacó la legalidad del primero mediante acción de nulidad simple sin que tuviera que cuestionarse simultáneamente y bajo la misma cuerda procesal la legalidad del acto individual. Es decir, en el asunto concreto no se presentó una concurrencia de voluntades de autoridades o entidades públicas en la conformación de un acto administrativo, sino que, por el contrario, el supuesto específico estuvo caracterizado por la existencia de dos actos administrativos autónomos e independientes, sólo que el segundo de contenido particular hallaba su fundamento en el primero de contenido general, tanto así que debió ser atacada la resolución que materializó la desvinculación de la funcionaria a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en atención a la ilegalidad

declarada del acto administrativo de contenido general, como bien se puso de presente en la providencia. (…) En el caso sub examine se tiene que la desvinculación laboral de la demandante, tiene origen en un acto administrativo de carácter particular y concreto, por consiguiente la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues para obtener el resarcimiento del perjuicio era necesario el pronunciamiento respecto a la anulabilidad para efectos de desvirtuar la presunción de legalidad. Es importante resaltar que la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A. está concebida para demandar la reparación del daño derivado de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos – o por cualquiera otra causa -, siempre que esta última no consista en un acto administrativo, porque cuando éste constituye, como en este caso, la fuente de un daño, la ley prevé como acción la de nulidad y restablecimiento del derecho. NOTA DE RELATORIA: Sobre la responsabilidad del estado por un acto administrativo legal, consultar sentencias de 27 de abril de 2006, exp. 16079 y de 8 de marzo de 2007, exp. 16421. Respecto de la procedencia de la acción de reparación directa para obtener la reparación del daño que proviene de un acto administrativo que se ajusta al ordenamiento jurídico, consultar sentencias de la Sección Primera de 22 de mayo de 1997, exp. 4207; de 8 de mayo de 1997, exp. 4208; de 8 de mayo de 1997, exp. 4291; y de la Sección Tercera, sentencia de 27 de abril de 2006, exp. 16079, reiterada en

sentencia de 28 de abril de 2010, exp. 17811.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil doce (2012) Radicación número: 08001-23-31-000-2011-01067-01(43968)

Actor: CANDELARIA SAAVEDRA CASTRO

Demandado: DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO - CONSEJO

DISTRITAL DE BARRANQUILLA Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Resuelve el Despacho el recurso apelación interpuesto por la demandante contra el auto del 2 de diciembre de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el que se rechazó la demanda por indebida escogencia de la acción.

I. ANTECEDENTES

1. En libelo presentado el 8 de septiembre de 2011, la señora Candelaria Saavedra Castro, solicitó se declarara patrimonialmente responsable al Distrito Especial Industrial y Portuario y al Consejo Distrital de Barranquilla, por la expedición del acto administrativo mediante el cual se desvinculó al señor Marco

Fidel Quintero Arenas por la supresión del cargo de carrera administrativa.

2. El Tribunal Administrativo del Atlántico, en auto del 2 de diciembre del 2011, rechazó la demanda por indebida escogencia de la acción.

3. El 20 de enero de la presente anualidad, la parte demandante, interpuso recurso de apelación, contra el auto que rechazó la demanda al considerar que se

le causó un daño antijurídico con el acuerdo No. 012 de 1998, que modificó la planta de personal y suprimió cargos de carrera administrativa. El numeral séptimo del acuerdo fue declarado nulo en sentencia del 7 de julio de 2005 por el Consejo de Estado Sección Segunda, razón por la cual considera que la acción de reparación directa si procede toda vez que el actor no pretende que se declara la nulidad del acto administrativo sino que se le indemnicen los perjuicios causados por el acuerdo.

4. En proveído del 13 de marzo de hogaño, se concedió, el recurso de apelación.

5. Mediante auto del 7 de junio de la anualidad que discurre, esta Corporación, admitió el recurso de apelación.

II. CONSIDERACIONES Corresponde definir si la negativa contenida en la decisión impugnada está conforme a derecho, para ello se procederá a estudiar las normas que rigen la materia.

1. El proceso tiene vocación de doble instancia en virtud de lo establecido en la ley 446 de 19981, comoquiera que se exige que la cuantía para tal efecto debe exceder los 500 SMLMV.

2. De acuerdo con el régimen de transición de la ley 1437 de 2011, nuevo Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 308 establece: (…) “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley, seguirán rigiéndose y culminaran de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

Ahora bien, la demanda fue presentada antes de la entrada en vigencia del nuevo

Código por lo que se aplicará la normativa anterior. 1 Normativa aplicable al presente asunto toda vez que el recurso de apelación fue interpuesto el 20 enero de 2012.

3. El Tribunal rechazo la demanda en auto del 2 de diciembre de 2011, al considerar que no se había realizado una debida escogencia de la acción, en tanto que la causa directa del perjuicio no era el acto administrativo anulado, sino un acto administrativo particular expedido a su amparo, por lo que debió acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

4. Respecto a la indebida escogencia de la acción, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado: “La Sala ha indicado, con relación a la debida escogencia de la acción, que para determinar cual de ellas es la procedente, en cada caso particular debe tenerse en cuenta la causa de los perjuicios reclamados, es decir, si ella proviene de la expedición de un acto administrativo que se presume legal, la acción correspondiente será la de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C. C. Administrativo, por cuanto es la demostración de la ilegalidad del acto y su consecuente declaración de nulidad lo que torna en antijurídico el daño causado con el mismo, en tanto que, si los perjuicios se derivan de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble, la acción pertinente para reclamar indemnización, es la de reparación directa consagrada en el artículo 86 de esa misma codificación. Es decir que la acción de reparación directa no es procedente cuando existen actos administrativos que se consideran ilegales y

decidieron en sede administrativa la situación que se discute ante la jurisdicción, por cuanto la declaración de voluntad de la administración esta amparada por la presunción de legalidad, cuyos fundamentos jurídicos, en tanto estén vigentes, no permiten estimar que existe un daño antijurídico indemnizable…”2 (…) “En otras oportunidades la Sala ha estudiado lo atinente a la acción procedente para solicitar la indemnización de daños generados por un acto administrativo. En efecto, en providencia de 13 de diciembre de 2001 (expediente 20678) se recordó que el criterio útil en la determinación de la acción procedente para reparar daños generados por la administración es el origen de los mismos, de manera tal que, si la causa del perjuicio es un acto administrativo ilegal debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Dicho criterio tiene por fundamento, además del texto del artículo 85 del CCA, una regla práctica: si el daño es generado por un acto administrativo ilegal, para que el restablecimiento del derecho y la reparación sean posibles será necesario, de 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 27 de enero de 2005, exp. 28559, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. modo previo, dejarlo sin efectos y ello, dada la presunción de legalidad que lo cobija, sólo será posible con la declaración judicial de anulación del mismo. Por su parte, la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, si bien coincide en su finalidad, en cuanto a la búsqueda de la reparación de los daños, con la de la de nulidad y

restablecimiento del derecho, difiere de ésta última en la causa del daño reclamado. En efecto, como se deduce de todo lo dicho, la primera solo será procedente en los casos en que el perjuicio haya sido causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de un inmueble. En cambio la de nulidad y restablecimiento del derecho procede siempre que el origen del daño sea un acto administrativo viciado de algún tipo de ilegalidad. “(…) La actora considera que los perjuicios por los cuales se demanda, se originaron en el acto administrativo que cerró el establecimiento de comercio, que, en su criterio, es ilegal, pues, sobre él recaen los mismos vicios de ilegalidad que advirtió el Tribunal para los actos que negaron el uso del suelo. Al respecto, considera la Sala que el criterio expuesto por la demandante no da lugar a hacer una interpretación distinta a que la causa del daño es el acto administrativo que le impidió mantener abierto al público su negocio, pues, las pretensiones de la demanda se dirigen a que se reconozca, a título de indemnización, las sumas de dinero dejadas de percibir desde la fecha del cierre del establecimiento y hasta que se dicte sentencia definitiva, así como el valor comercial del negocio al momento del cierre; pide además, el conocimiento de los perjuicios morales que se causaron con la decisión definitiva de la administración. Así las cosas, y dado que en la demanda se está atacando la legalidad del acto administrativo contenido en la resolución 028 del 17 de julio de 2000, que ordenó el cierre definitivo del establecimiento de comercio, y

solicitando el correspondiente restablecimiento del derecho, es claro que, el actor debió instaurar la acción de nulidad restablecimiento del derecho y no la de reparación directa. Nótese que la acción contemplada en el artículo 85 del C.C.A. está dirigida a obtener la nulidad de los actos administrativos, el consecuente restablecimiento del derecho y la reparación de los daños. De manera que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, la demandante puede pedir que se reconozcan los perjuicios económicos derivados de los actos demandados y se ordene la correspondiente indemnización.”3 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 30 de marzo de 2006, exp. 31789, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

5. De acuerdo a lo anterior, el daño se puede relacionar de forma directa o indirecta con un acto administrativo, es posible que provenga de sus efectos legales y ajustados al ordenamiento jurídico, lo que configura la responsabilidad por el acto administrativo legal4. Por consiguiente, se debe tener claridad en lo que se refiere a la fuente del daño, toda vez que si el mismo deriva de un acto administrativo que la parte considera ilegal, habrá lugar a deprecar la correspondiente indemnización de perjuicios a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en los términos del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo; ahora, si el daño se produce con motivo de la expedición de un acto administrativo frente al cual no se discute la legalidad, o porque es una operación administrativa por la ejecución fáctica del acto, la acción

procedente será la de reparación directa, de conformidad con el artículo 86 del mismo estatuto.

6. Respecto al acto administrativo complejo, es aquel concurso de voluntades en la conformación de un acto al interior de la entidad o autoridad administrativa

(complejo impropio) o cuando concurren varios órganos en la misma (complejo propio). El acto administrativo complejo parte de la fusión o integración de voluntades bien dentro de una misma entidad o por el concurso de varias entidades o autoridades que participan en la integración del mismo5. Al respecto, Manuel María Díez en su obra “El acto administrativo” con especial sindéresis señala: 4 Al respecto, resulta pertinente consultar las siguientes providencias: sentencia de 27 de abril de 2006, exp. 16079, M.P. Ramiro Saavedra Becerra, y sentencia de 8 de marzo de 2007, exp. 16421, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 5 Cf. BERROCAL, Luis Enrique “Manual del Acto Administrativo”, Ed. Librería Ediciones del Profesional, 5ª ed., Bogotá, 2009, pág. 165 y s.s. “Los actos complejos son los que resultan del concurso de voluntades de varios órganos de una misma entidad o de entidades públicas distintas, que se unen en una sola voluntad. En todo caso es necesario para que exista un acto complejo que haya unidad de contenido y unidad de fin de las diversas voluntades que se unen para formar un acto único. En el acto complejo la voluntad declarada es única y resulta de la fusión de la voluntad de órganos que concurren a formarla, o de la integración de la

voluntad del órgano que se refiere al acto.”6 Se advierte, con claridad, que en el caso concreto no se presentaba ninguno de los supuestos mencionados por cuanto el acto de contenido general (acuerdo 012 del 31 de agosto de 1998,) era autónomo e independiente del acto administrativo particular (resolución No. 220 del 31 de agosto de 1998) suscrito por el Presidente y los Vicepresidentes del Concejo Distrital de Barranquilla, y fue por ello que se atacó la legalidad del primero mediante acción de nulidad simple sin que tuviera que cuestionarse simultáneamente y bajo la misma cuerda procesal la legalidad del acto individual. Es decir, en el asunto concreto no se presentó una concurrencia de voluntades de autoridades o entidades públicas en la conformación de un acto administrativo, sino que, por el contrario, el supuesto específico estuvo caracterizado por la existencia de dos actos administrativos autónomos e independientes, sólo que el segundo de contenido particular hallaba su fundamento en el primero de contenido general, tanto así que debió ser atacada la resolución que materializó la desvinculación de la funcionaria a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en atención a la ilegalidad declarada del acto administrativo de contenido general, como bien se puso de presente en la providencia. 6 DÍEZ, Manuel María “El acto administrativo”, Ed. Tipográfica Editora Argentina, 2ª ed., Buenos Aires, 1961, pág. 123 y 124.

6. En el caso sub examine se tiene que la desvinculación laboral de la demandante, tiene origen en un acto administrativo de carácter particular y

concreto, por consiguiente la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues para obtener el resarcimiento del perjuicio era necesario el pronunciamiento respecto a la anulabilidad para efectos de desvirtuar la presunción de legalidad. Es importante resaltar que la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A. está concebida para demandar la reparación del daño derivado de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos – o por cualquiera otra causa -, siempre que esta última no consista en un acto administrativo, porque cuando éste constituye, como en este caso, la fuente de un daño, la ley prevé como acción la de nulidad y restablecimiento del derecho7. En consecuencia, las peticiones del demandante no proceden por la vía de reparación directa por no ser la acción adecuada. En lo que respecta a la acción idónea ha operado la caducidad, ya que, según el artículo 136 del C.C.A, ha transcurrido más de 4 meses desde el día siguiente a la publicación del acto, ya que se realizó el 31 de agosto de 1998 y la demanda fue presentada el 8 de septiembre de 2011. 7 Sin perjuicio de lo expuesto respecto de la procedencia de la acción de reparación directa para obtener la reparación del daño que proviene de un acto administrativo que se ajusta al ordenamiento jurídico, sentencias de la Sección Primera de esta Corporación del 22 de mayo de 1997, exp. 4207; providencia del 8 de mayo de 1997, exp. 4208; del 8 de mayo de 1997, exp

4291; Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2006, exp. 16.079 M.P. Ramiro Saavedra B, reiterada en sentencia del 28 de abril de 2010, exp. 17.811. M.P, Mauricio Fajardo Gómez. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE 1º) Confírmase el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 2 de diciembre de 2011. 2º) Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase

ENRIQUE GIL BOTERO OLGA MÉLIDA VALLE DE LA HOZ

Presidenta

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

PACR/2C