CE-08001-23-31-000-2011-01090-01(AC)-2012

DERECHO AL ACCESO Y DESEMPEÑO DE FUNCIONES Y CARGOS PUBLICOS - No procede su amparo porque dentro del concurso no se adjuntó oportunamente la certificación para aplicar la equivalencia del título de postgrado En relación con el anterior aspecto se destaca que el Tribunal Administrativo del Atlántico concedió el amparo solicitado porque advirtió a partir de las certificaciones aportadas por el accionante al presente proceso, que el mismo sí cumple con los 2 años de experiencia para que se le aplique la equivalencia a que hace referencia la Resolución N° 0013 del 4 de noviembre de 2008 de la DIAN; pasando por alto que existiendo un concurso de méritos, que establece plazos para aportar dicha documentación, constituye un aspecto fundamental verificar, si las referidas certificaciones se allegaron oportunamente al concurso público, y no sólo que las mismas existan. Sostener lo contrario equivaldría a permitir que la acción de tutela sea empleada por quienes acuden a una convocatoria e incumplen con los plazos establecidos, para subsanar dicho error, propósito para el cual la acción constitucional no fue establecida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil doce (2012) Radicación número: 08001-23-31-000-2011-01090-01(AC)

Actor: SAMUEL GAMERO TORRES Demandado: COMISION NACIONAL DE SERVICIO CIVIL Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionada, en contra de la

sentencia del 30 de septiembre de 2011, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió al amparo solicitado. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, Samuel Gamero Torres, en nombre propio, acudió ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, con el fin de solicitar la protección del derecho al acceso y desempeño de funciones y cargos públicos, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional de Servicio Civil (en adelante CNSC o Comisión). Solicita en amparo del derecho invocado que se le ordene a la entidad demandada que en el término de 48 horas siguientes al fallo de tutela, reconsidere su decisión de excluirlo del proceso de selección por supuestamente no acreditar la experiencia laboral exigida. Lo anterior lo fundamentó en los siguientes hechos y consideraciones (Fls. 1-5): Indica que acudió a la Convocatoria 128 de 2009 de la CNSC para concursar por el empleo Inspector I código 305, grado 05, cargo 201146 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). Señala que al publicarse los resultados de la etapa de análisis de experiencia advirtió que no fue admitido a la siguiente etapa del concurso, bajo la anotación no fue acredita la experiencia requerida. Destaca que la Resolución 0013 de 2008 de la DIAN establece para el cargo de su interés, que el título de posgrado que se exige es equivalente a 2 años de experiencia, los cuales en su criterio probó dentro del proceso de selección. Inconforme con la anterior decisión presentó la reclamación correspondiente que

fue resuelta en sentido negativo a sus pretensiones por la Universidad Pedagógica Nacional, que es la encargada de verificar los requisitos mínimos de los participantes. Estima que sí cumple con la experiencia mínima requerida, como lo acreditó con las certificaciones laborales expedida por la DIAN que aportó, de las cuales en su criterio se advierte que tiene alrededor de 7 años de experiencia laboral, es decir, que claramente cumple con los requisitos exigidos para que se aplique la tabla de equivalencias prevista en la Resolución 0013 de 2008. Afirma que las certificaciones laborales que aportó no fueron apreciadas en su integridad, lo que llevó a que se estimara que no cumple con la experiencia requerida para que se le aplicaran las equivalencia consagradas en la resolución antes señalada, y en consecuencia que se vulnerara el derecho fundamental invocado. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 30 de septiembre de 2011, el Tribunal Administrativo del Atlántico tuteló el derecho de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos del accionante, en consecuencia le ordenó a la Comisión que en el término de 48 horas, excluya aquél del listado de no admitidos dentro de la Convocatoria N° 128 de 2009, y le permita seguir en el proceso de selección para el cargo por el cual concursó. Lo anterior por las razones que a continuación se sintetizan (Fls. 37-46): Afirma que en el presente caso sería procedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pero que de esperarse a que la misma sea resuelva se causaría un perjuicio irremediable, consistente en que se habría nombrado a

una persona en el cargo por el cual el demandante concursó. Estima que el motivo de inconformidad del accionante consiste en que de forma incorrecta se consideró que no acreditó 2 años de experiencia que suplan el título de especialización, maestría o doctorado que se exige para el cargo de su interés. Destaca que de conformidad con la Oferta Pública de Empleos de Carrera para el empleo de interés del demandante se requiere título de profesional en determinadas disciplinas y “título de especialización, maestría o doctorado relacionado con las funciones del rol”, que en caso de no tenerse puede suplirse mediante la acreditación de 2 años de experiencia laboral y viceversa, de conformidad con la Resolución 0013 del 4 de noviembre de 2008. Sostiene que el actor aportó 2 constancias laborales emitidas por la DIAN el 9 de marzo de 2010, donde una de ellas acredita que el mismo viene trabajando desde el 1° de abril de 2009 en el Grupo Interno de Trabajo de Investigaciones Aduaneras I de la División de Gestión de Fiscalización; y la otra que estuvo vinculado desde el 25 de agosto de 1997 hasta el 31 de octubre de 2002, en el Grupo Interno de Trabajo de Control Posterior de la División de Fiscalización Aduanera. Afirma que mediante las referidas constancias el actor acredita 7 años de servicios, cumpliendo los 2 años de experiencia que se requieren para la equivalencia del título de posgrado que se exige para el cargo por el cual concursó. Considera que la Comisión al evaluar la experiencia laboral del actor concluyó que no se puede aplicar la equivalencia que el mismo invoca, en tanto no acreditó 2

años de experiencia, pero que ello se debe a que omitió valorar la certificación que da cuenta de su vinculación laboral del 27 (sic)1 de agosto de 1997 al 31 de octubre de 2002, respecto de la cual la entidad demandada no desvirtuó que el accionante aportó dicho documento al concurso de méritos. En virtud de lo anterior sostiene que de forma arbitraria al demandante se le dejó de aplicar la equivalencia prevista para el cargo de su interés, y por ende se le excluyó del proceso de selección. RAZONES DE LA IMPUGNACION Mediante escrito del 12 de octubre de 2011, la CNSC impugnó la sentencia antes descrita por las siguientes razones (Fls. 60-64): Luego de realizar algunas consideraciones sobre el carácter subsidiario de la acción de tutela, indica que en ejercicio de sus facultades expidió el Acuerdo 108 de agosto de 2009, mediante el cual reglamentó el proceso de selección para proveer empleos del Sistema Específico de Carrera de la DIAN, el cual finalmente adelantó a través de la Convocatoria 128 de 2009. 1 De acuerdo con la certificación laboral visible a folio 8 del expediente, el acto ingresó a la DIAN el 25 de agosto de 1997. Destaca que celebró el contrato interadministrativo N° 172 de 2010 con la Universidad Pedagógica, para que ésta se encargara del conocimiento y resolución de las reclamaciones presentadas por los concursantes no admitidos dentro de la Convocatoria antes señalada. Precisa que para el cargo en el que se inscribió el actor, correspondiente al N° 201146, denominación Experto en la Operación Aduanera - Inspector I - 305, se

exige lo siguiente (Fl. 61): “Título profesional en Administración de Empresas, Profesional en Comercio Internacional, Comercio Exterior, Derecho, Economía, Ingeniería Industrial (…) Título de especialización o maestría o doctorado relacionado con las funciones del rol. No requiere experiencia.” (Destacado fuera de texto). Señala que al verificar los documentos aportados por el actor advirtió que el mismo es abogado de la Universidad Libre, que no allegó título de algún posgrado que haya realizado, y que a folio 5 se encuentra una certificación laboral expedida por la Seccional de Aduanas de la Barranquilla -DIAN-, mediante la cual acredita vinculación desde el 1° de abril de 2009 al 24 de enero de 2011. Indica que ante la ausencia de un título de posgrado del accionante, verificó de conformidad con la Resolución 0013 del 4 de noviembre de 2008 de la DIAN, si dicho título podía suplirse o considerarse equivalente con 2 años de experiencia laboral, sin embargo que el actor tampoco cumplía dicha exigencia, teniendo en cuenta que sólo acreditó una vinculación laboral del 1° de abril de 2009 hasta el 24 de enero de 2011. Añade que “las consideraciones antes expuestas se adoptaron en concordancia con las estipulaciones contenidas en el artículo 2° de la Resolución 1304 de abril de 2010 que estableció: “La fecha límite de corte para la verificación del cumplimiento de requisitos mínimos para el ejercicio del empleo y para la aplicación de la prueba de análisis de antecedentes, será el 18 de febrero de 2010

para todos los inscritos”. Razones por las cuales la misma no podía llegar a ser tenida en cuenta, ya que no contempla el período que fue estimado con anterioridad. En consecuencia se evidencia que el actor no cumple con el requisito de Educación Formal señalado para desempeñar las funciones del cargo y por consiguiente no puede ser admitido ya que no certificó el cumplimiento del requisito mínimo referente al Título de especialización o maestría o doctorado relacionado con las funciones del rol”. Subraya que el período previsto para registrar documentos mediante el aplicativo habilitado para tal fin, era el comprendido entre el 17 de enero de 2011 hasta el 4 de febrero del mismo año. A renglón seguido realiza algunas consideraciones sobre el carácter vinculante de las normas que rigen la convocatoria y la importancia de respetar las mismas para no afectar a los concursantes, en tanto estima que el juez de primera instancia desconoció los anteriores aspectos dándole prioridad al interés particular sobre el general. Afirma que fue clara en señalar los parámetros que debían tener en cuenta los concursantes para aportar los distintos documentos, motivo por el cual la omisión en que incurrió el accionante no puede imputársele. TRAMITE PROCESAL Previo a decidir la impugnación interpuesta se advirtió que a la presente actuación no se vinculó a la Universidad Pedagógica Nacional, aunque cualquier decisión que se emita es de su interés, porque fue la entidad encargada de resolver las reclamaciones presentadas dentro de la Convocatoria 128 de 2009 a la que acudió el accionante, motivo por el cual mediante auto del 30 de noviembre de 2011 se dispuso vincular a la referida universidad para que realizara las

consideraciones que estimara pertinentes frente a la acción objeto de estudio. De otro lado mediante la providencia antes señalada se le solicitó a la CNSC y a la Universidad Pedagógica Nacional, que aportaran copia de cada uno de los documentos que allegó el actor al proceso de selección, así como de las decisiones que se han emitido frente a los mismos, en especial la reclamación que aquél presentó contra el acto que lo excluyó del concurso de méritos y la respuesta correspondiente (Fls. 71-73). La Comisión mediante escrito radicado el 14 de diciembre de 2011 (Fl. 81) manifiesta que el demandante sólo allegó 5 documentos al proceso de selección a través del sistema dispuesto para tal efecto hasta el 15 de febrero de 2011, y que por medio electrónico presentó una reclamación, que fue resuelta antes del 30 de mayo de 2011, día en el que fue publicado el “listado definitivo”. Agrega que el actor presentó una petición que fue resuelta y notificada por correo electrónico el 23 de agosto de 2011. La Sala estima pertinente hacer mención de los documentos que la CNSC aportó con el escrito antes señalado: - Fotocopia del oficio mediante el cual la Universidad Pedagógica Nacional resolvió la reclamación que el accionante presentó, contra el acto que determinó que no acreditó la formación académica para el cargo por el cual concursó (Fls 82-84, 90-92). - Fotocopia del oficio del 23 de agosto de 2011, mediante el cual la Comisión resuelve una petición elevada por el accionante, y le reitera a éste que no

acreditó la formación académica para el cargo por el cual concursó, particularmente tener un título de posgrado, y que tampoco cumple con los 2 años de experiencia relacionada que la Resolución 0013 del 4 de noviembre de 2008 de la DIAN, considera equivalentes a un título de posgrado, teniendo en cuenta que únicamente aportó una certificación de trabajo que acredita una relación laboral desde 1° de abril de 2009 al 24 de enero de 2011 (Fls. 85-87). - Fotocopia de la solicitud elevada por el accionante ante la CNSC el 14 de junio de 2011, consiste en que se revise la respuesta dada a la reclamación que presentó, toda vez que presuntamente se desconoció una certificación de la DIAN que aportó oportunamente, en la que se indica que trabajó en dicha entidad desde el 27 de agosto de 1997 hasta el 31 de octubre de 2002, motivo por el cual tiene la experiencia necesaria para que se le aplique la equivalencia de que trata la Resolución 0013 del 4 de noviembre de 2008 de la DIAN. (Fls. 88-89). - Fotocopia del auto 0516 del 26 de octubre de 2011, a través del cual la Comisión cumple la sentencia objeto de revisión (Fls. 93-96). - Fotocopia de la certificación del 24 de enero de 2011, de la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla, en la que consta que el actor ingresó a la entidad el 1° de abril de 2009 y que actualmente se desempeña como Gestor III, Nivel 303, Grado 03, en el Grupo Interno de Trabajo de Investigaciones Aduaneras I de la División de Gestión de

Fiscalización (Fls. 97-98). - Fotocopia del certificado de registro de obra literaria inédita de la Dirección Nacional de Derechos de Autor del Ministerio del Interior y Justicia, en el que se relaciona al accionante como autor de la obra “De la Coparticipación Criminal” (Fl. 99). - Fotocopia del diploma del peticionario como abogado de la Universidad Libre de Colombia (Fl. 100). - Fotocopias de la tarjeta profesional y la cédula de ciudanía del demandante (Fls. 101-102). Por su parte la Universidad Pedagógica Nacional manifestó que inadmitió al accionante porque no acreditó el título de posgrado exigido para el cargo al que aspiró, y porque “la experiencia no está relacionada con las funciones del rol” (Fl. 132,133), afirmación respecto de la cual la Sala estima necesario destacar que es contraria a la que la misma institución realizó en el escrito que resolvió la reclamación presentada por el accionante, en el que se lee lo siguiente: “Una vez revisadas las certificaciones allegadas a la convocatoria se constató que su experiencia está relacionada con las funciones del cargo, pero que el tiempo acreditado como experiencia profesional es inferior al exigido, pues inició el 1 de abril de 2009” (Fls. 43, 84). Con el escrito mediante el cual la referida universidad se opone a la acción de tutela allega fotocopia del diploma de abogado del actor, de la respuesta que dio a la reclamación que éste presentó, del certificado de la obra literaria que el mismo creó, y de la certificación del 24 de enero de 2011, de la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla, en la que consta que el demandante ingresó a la entidad

el 1° de abril de 2009 y que actualmente se desempeña como Gestor III, Nivel 303, Grado 03, en el Grupo Interno de Trabajo de Investigaciones Aduaneras I de la División de Gestión de Fiscalización (Fls. 134-143). CONSIDERACIONES DE LA SALA De los hechos y consideraciones expuestos estima la Sala que el problema jurídico consiste en establecer si el accionante acreditó dentro del proceso de selección de la DIAN y la CNSC, la experiencia laboral de 2 años que de acuerdo a la Resolución N° 0013 del 4 de noviembre de 2008 de la DIAN, puede tenerse como equivalente a un título de posgrado (en la modalidad de especialización), con el fin de cumplir el requisito de tener dicho título para aspirar al cargo de “Experto en la Operación Aduanera - Inspector I, 305” (Fl.28), para el cual peticionario concursó. En efecto, las partes no discuten (i) que para el cargo antes señalado se requiere acreditar un título en posgrado, ya sea en la modalidad de especialización, maestría o doctorado, (II) que el accionante no tiene tal formación académica y (iii) que la Resolución N° 0013 del 4 de noviembre de 2008 de la DIAN prevé que un título de posgrado en la modalidad de especialización es equivalente a 2 años de experiencia profesional y viceversa2; la controversia gira en torno a establecer si el actor acreditó en el proceso de selección los 2 años de experiencia que se exigen para que se le aplique la mencionada equivalencia, por cuanto en caso afirmativo

a pesar de no tener el título en posgrado exigido podría continuar concursando por el cargo de su interés. Concretamente el demandante señala que probó en el concurso público los 2 años de experiencia exigidos mediante 2 certificaciones laborales a saber, la primera que indica que se desempeña desde el 1° de abril de 2009 como Gestor III, Nivel 303, Grado 03, en el Grupo Interno de Trabajo de Investigaciones Aduaneras I de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla (Fls. 6-7), y la segunda que trabajó del 25 de agosto de 1997 al 31 de octubre de 2002 como Sustanciador Aduanero en el Grupo de Trabajo Posterior de la División de Fiscalización Aduanera de la Administración Local de Aduanas de Barranquilla (Fl. 8); mientras las entidades demandadas sostienen que el peticionario sólo aportó la certificación que da fe de su experiencia laboral desde el 1° de abril de 2009, con la cual no se alcanzan a acreditar los 2 años de experiencia a que hace referencia la Resolución N° 0013 del 4 de noviembre de 2 Sobre dicha equivalencia la Sala confirma que la misma se encuentra consagrada en el numeral 4.1. de la Resolución 0013 del 4 de noviembre de 2008 de la DIAN, visible a folios 9 a 15 del expediente. 2008, teniendo en cuenta que la fecha de emisión de dicha certificación es del 24 de enero de 2011 (Fls. 49,51-52). Al existir afirmaciones contradictorias entre las partes sobre las certificaciones que

aportó el actor al proceso de selección para probar su experiencia laboral, se ofició a la parte demandada para que aportara los documentos que el peticionario allegó al concurso, en tanto sólo a partir de los mismos podía establecer si aquél entregó las dos certificaciones a que hace referencia en el escrito de tutela, o por el contrario sólo una de ellas como afirmó la CNSC en el informe rendido al presente proceso (Fl. 48-50). Como se expuso en el acápite titulado “trámite procesal” de esta providencia, al presente proceso se allegaron los documentos que aportó el accionante al concurso público, dentro de los cuales únicamente se encuentra la certificación laboral emitida el 24 de enero de 2011, de la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla, en la que consta que el actor ingresó a la entidad el 1° de abril de 2009 y que actualmente se desempeña como Gestor III, Nivel 303, Grado 03, en el Grupo Interno de Trabajo de Investigaciones Aduaneras I de la División de Gestión de Fiscalización, motivo por el cual las entidades demandadas acertadamente consideraron que al accionante no se le puede aplicar la equivalencia consagrada en la Resolución N° 0013 del 4 de noviembre de 2008, es decir, que un título de posgrado en la modalidad de especialización es equivalente a 2 años de experiencia profesional y viceversa. Sobre el particular es necesario reiterar que las entidades que se encargan de verificar si los concursantes cumplen con los requisitos exigidos en la convocatoria, en buena parte se basan en los documentos que éstos aportan, de

manera tal que realizan la evaluación correspondiente con el material que se les ha entregado, sin poder considerar aquellos que los participantes por alguna razón olvidaron entregar en la etapa y los plazos establecidos, así los mismos acrediten aspectos como la experiencia y formación académica que se exige para los cargos por los cuales concursaron. Las anteriores afirmaciones se realizan teniendo en cuenta que si bien es cierto la CNSC y la Universidad Pedagógica Nacional son las entidades demandadas en esta oportunidad, también son las encargadas de llevar a cabo el proceso de selección y de certificar los hechos que ocurren en el mismo con la responsabilidades legales y constitucionales que ello conlleva, situación que ligada al principio de la buena fe lleva a esta Sala a considerar que los documentos que las mismas aportaron a la presente actuación, son los mismos que el accionante allegó al concurso de méritos. Añádase a lo expuesto, que si bien el accionante adjunta con el escrito de tutela 2 certificaciones laborales que en su criterio le permiten acreditar los 2 años de experiencia que necesita para continuar en el concurso de méritos, no prueba haber aportado dichas certificaciones al proceso de selección. En relación con el anterior aspecto se destaca que el Tribunal Administrativo del Atlántico concedió el amparo solicitado porque advirtió a partir de las certificaciones aportadas por el accionante al presente proceso, que el mismo sí cumple con los 2 años de experiencia para que se le aplique la equivalencia a que hace referencia la Resolución N° 0013 del 4 de noviembre de 2008 de la DIAN; pasando por alto que existiendo un concurso de méritos, que establece plazos

para aportar dicha documentación, constituye un aspecto fundamental verificar, si las referidas certificaciones se allegaron oportunamente al concurso público, y no sólo que las mismas existan. Sostener lo contrario equivaldría a permitir que la acción de tutela sea empleada por quienes acuden a una convocatoria e incumplen con los plazos establecidos, para subsanar dicho error, propósito para el cual la acción constitucional no fue establecida. De otro lado se advierte, que las certificaciones que aporta el accionante, incluida aquella que da fe de su relación laboral desde el 1° de abril de 2009 en el Grupo Interno de Trabajo de Investigaciones Aduanera I, tiene como fecha de emisión el 9 de marzo de 2010 (Fls. 6-8), mientras el documento que fue aportado al proceso de selección para certificar la relación laboral del actor desde la fecha antes señalada fue emitido el 24 de enero de 2011 (Fls. 97-98, 120-121), diferencia que en principio permite predicar que las certificaciones que allega al actor a la presente actuación no son las mismas que dice presentó al concurso público. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA REVOCASE la sentencia del 30 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió al amparo solicitado. En su lugar NIEGASE la acción de tutela interpuesta por las razones expuestas en la parte motiva esta providencia. Envíese copia de esta providencia al Tribunal de origen COPIESE Y NOTIFIQUESE. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual

revisión. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ