CE-08001-23-31-000-2011-01115-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVILNo procede por suspensión de concurso de méritos / ACTO LEGISLATIVO 04 DE 2011 - Vigencia y ámbito de aplicación La expedición del Acto Legislativo 004 de 2011, ha afectado la firmeza de muchas de las listas de elegibles proferidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil que se expidieron con ocasión de la Convocatoria 001 de 2005, trayendo como consecuencia que las decisiones de la mencionada entidad en ningún momento pasan a ser arbitrarias, ya que las mismas no dejan de ser disposiciones encaminadas al cumplimiento de normas constitucionales y legales que deben ser acatadas.

NOTA DE RELATORIA: sobre la procedencia de la acción de tutela frente a los actos de ejecución, trámite, publicación de resultados de las pruebas o de suspensión de un concurso de méritos, Corte Constitucional, Sentencia T-946 de

2009 M.P. Mauricio González Cuervo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / ACTO LEGISLATIVO 04 DE 2011

ACCION DE TUTELA - No procede cuando entidad demandada actúa en cumplimiento de fallo de tutela En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la actuación que alega la actora que vulneró sus derechos fundamentales fue realizada por la entidad demandada en cumplimiento de una orden judicial impartida dentro de un proceso de acción de tutela, considera la Sala que no existió violación alguna de los derechos de la demandante, toda vez que la CNSC no podía hacer otra cosa distinta a acatar y cumplir la orden porque de su incumplimiento se derivaría la posibilidad de

adelantar un incidente de desacato que, en últimas, la haría acreedora de una sanción. DERECHO AL TRABAJO - Participación en concurso de méritos genera una mera expectativa / DERECHO AL TRABAJO - Carácter fundamental y alcance Por último como se ha señalado en varias oportunidades con relación al derecho fundamental al trabajo la Sala considera que en el caso sub examine no existe tal vulneración, como quiera que la interpretación constitucional en torno al mencionado derecho, implica una doble dimensión, es decir, se concibe como derecho y a la vez como deber, con especial protección por parte del Estado, el cual reconoce su importancia dentro de la sociedad. Desde el análisis de los derechos de libertad, el derecho al trabajo implica el derecho a obtener un empleo, pero en lo relacionado con la posibilidad de acceder a los cargos públicos, éste se concretiza en la virtualidad que le presta el acceso a éstos según el mérito y capacidad de los aspirantes, de tal manera que en la órbita de derecho fundamental, este derecho no tutela la “aspiración” de acceder a un empleo, pues ello desbordaría el legítimo alcance de su protección, es decir, que el nacimiento del derecho al trabajo en las situaciones de acceso a cargos públicos, se materializa cuando se concreta en cabeza del titular el derecho subjetivo, dado su nombramiento y posesión. Por lo anterior, se tiene que concluir que en la presente situación, el derecho al trabajo no se encuentra vulnerado si se tiene en cuenta que la presentación al concurso de meritos constituye una mera expectativa, la cual solo puede concretarse al finalizar el mismo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO (E)

Bogotá, D. C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación núm.: 08001-23-31-000-2011-01115-01(AC)

Actor: JHON JAIRO FONTALVO PINO Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL La Sala decide la impugnación formulada por el actor contra la sentencia proferida el 7 de octubre de 2011 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se negaron las pretensiones de la presente acción.

I.- La pretensión y los hechos en que se funda El señor John Jairo Montalvo Pino, obrando en nombre propio, instauró acción de tutela en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSCen la que invocó como vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, derecho de petición, a la igualdad, al trabajo, acceso a cargos y funciones públicas Dentro del acápite de pretensiones señaló: “1.) Que se restablezcan mis derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, LA IGUALDAD, A ACCESO A CARGOS Y FUNCIONES PUBLICAS, así como a los principios de CONFIANZA LEGITIMA, BUENA FE y SEGURIDAD JURIDICA, y se ordene de manera inmediata a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL o quien haga sus veces, la publicación de la firmeza de la lista de elegibles de la

Personería Distrital de Barranquilla, para el empleo 12824, Profesional Especializado Código 222 Grado 07 que se conformó a través de de la Resolución 3863 del veintidós (22) de agosto de 2011 por haberse consolidado un derecho particular y concreto del señor JOHN JAIRO FONTALVO PINO, identificado con la cedula de ciudadanía 7.959.560 expedida en San Estanislao (Bolívar). 2.) Que se ordene a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, el uso de la lista de elegibles del empleo 12824, Profesional Especializado Código 222 Grado 07 de la Personería Distrital de Barranquilla (Atlántico) para que la Personería Distrital de Barranquilla proceda a realizar mi nombramiento y posesión en periodo de prueba. 3.) Que se le ordene a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, que una vez reanudado el termino de nombramiento, posesión e inicio del periodo de prueba del empleo 12824, Profesional Especializado Código 222 Grado 07 de la Personería Distrital de Barranquilla (Atlántico) informe a la Personería Distrital de Barranquilla la decisión adoptada para lo pertinente. 4.) Que se le ordene a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, que una vez vencido el periodo de prueba proceda a inscribirme en carrera administrativa.” Los fundamentos fácticos de la acción, en resumen, son los siguientes: 1.- Manifiesta el actor que se inscribió en la convocatoria 001 de 2005 realizada

por la Comisión Nacional del Servicio Civil y que una ves superadas las distintas etapas se ofertaron los empleos para la escogencia especifica del cargo, por lo que se inscribió en el empleo 12824, código 222, grado 07 de Profesional Especializado, en la Personería Distrital de Barranquilla. 2.- Expresa que la lista de elegibles de dicho empleo ha sido publicada en tres ocasiones: la primera mediante Resolución 1242 de 7 de abril de 2011, la segunda a través de la Resolución 3254 y la tercera se encuentra vigente por medio de la Resolución 3863 de 22 de agosto de 2011. 3.- Anota que a pesar que la Resolución 3863 de 22 de agosto de 2011 se encuentra en firme la CNSC se rehúsa a declarar y publicar la firmeza de la misma, justificando su actuar en el acto legislativo 04 de 7 de julio de 2011. 4.- Explica que por la renuncia de la CNSC en publicar la firmeza de la lista de elegibles, varios concursantes han impetrado acciones de tutela que les han sido favorables, ya que la firmeza del acto administrativo no tiene nada que ver con la promulgación del acto legislativo. 5.- Indica que en la actualidad se presentó una renuncia al empleo 12824 código 222, grado 07 de Profesional Especializado, en la Personería Distrital de Barranquilla, y aun así la CNSC no a autorizado el uso de la lista de elegibles. II.- La respuesta a la Acción de Tutela La Personera Distrital de Barranquilla, señaló textualmente lo siguiente:

“1.- En cumplimiento a los establecido en la convocatoria Nº 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer por concurso abierto de meritos los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial, registrados por la Ley 909 de 2004, la Personería Distrital de Barranquilla reportó los empleos de carrera de la planta global vacantes en forma definitiva y provistos en provisionalidad. 2.- Es de anotar, que la Personería no participa en las fases del proceso en mención, su deber es dar cumplimiento a los requerimientos de información solicitados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitados a través de Circulares, Acuerdos, Instructivos, Resoluciones y demás actos administrativos 3.- Por lo anterior, la forma en que la Comisión Nacional del Servicio Civil estructuró la oferta de la Personería Distrital hace parte de sus disposiciones internas, es la CNSC quien debe observar las disposiciones que sobre el particular se establezcan. La Personería solo da cumplimiento una vez la CNSC publica oficialmente las listas de elegibles, antes solo debemos esperar, por cuanto sobre estos empleos llamados a concurso perdemos competencia. 4.- Reiteramos que nuestra obligación se limita a suministrar información y dar cumplimiento a los instructivos, respecto de la publicación, firmezas de las listas de elegibles y procedimientos para nombramientos y posesión en periodo de prueba.” La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil manifestó en primer lugar que la acción de tutela resulta improcedente ya que si el reclamo reside en las normas que regulan la convocatoria 001 de 2005 y en el acto legislativo 04 de

2011, no es esta la vía para resolver las pretensiones que se plantean, como quiera que corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa y constitucional, determinar si las normas señaladas se ajustan o no a la constitución y a las normas jurídicas vigentes. Expresó que el 4 de abril de 2011 la CNSC fue notificada del fallo del Tribunal Superior de Cartagena dentro de la acción de tutela por John Alfonso Pino, en la cual se ordenó que a la comisión que publicara definitivamente la lista de elegibles para el cargo al cual aspira el accionante y esa entidad mediante un auto dio cumplimiento a dicho fallo profiriendo la lista de legibles para proveer dos vacantes al empleo 12824. Indicó que posteriormente el 16 de mayo de 2011, la CNSC fue comunicada del fallo proferido por el Tribunal Superior de Santa Marta dentro de la acción de tutela interpuesta por la señora Angela María Tovar Andrade en la cual se ordenó elaborar una lista única de elegibles para el empleo 12824 en las etapas 1 y 2, el cual fue acatado mediante auto 789 de 18 de marzo de 2011, y en consecuencia se conformó la lista de elegibles para proveer tres vacantes. Advierte que posteriormente la comisión fue notificada del fallo de 17 de mayo de 2011 proferido por la Corte Suprema de Justicia, en el marco de la misma acción instaurada por el accionante y en la que se revocó el fallo del Tribunal Superior de Cartagena. Sigue señalando que posteriormente y con ocasión de la impugnación del fallo de

tutela del Tribunal Superior de Santa Marta dentro de la acción promovida por la señora Angela María Tovar Andrade, se le notificó a la CNSC la providencia de 29 de junio de 2011, mediante la cual la Corte Suprema de Justicia declaró la nulidad de lo actuado desde el auto de 26 de abril de 2011, motivo por el cual la comisión profirió el auto de 27 de julio del año en curso por medio del cual se admitió la tutela presentada por la mencionada señora y como medida provisional se decretó la suspensión de la firmeza del acto administrativo que estipulaba la lista de elegibles del cargo que aspira el señor John Jairo Fontalvo Pino, hasta tanto dicha acción constitucional fuera resuelta. Anota que una vez fallada la tutela de la señora Angela María Tovar Andrade por parte del Tribunal Superior de Santa Marta, este ordenó: “1.- Inaplicar la Resolución 1601 de diciembre 28 de 2009 al evento de la provisión de cargos por concurso de meritos en el empleo 12824, cargo Profesional Especializado Código 222 Grado 07 de la Personería Distrital de Barranquilla. 2.- Ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil que elabore una lista única de elegibles con todos los participantes que superaron las etapas correspondientes en la convocatoria número 001 de 2005 para proveer el empleo público 12824 PROFESIONAL ESPECIALIZADO CODIGO 222 Grado 07 de la Personería Distrital de Barranquilla, teniendo en cuenta los puntajes obtenidos por los concursantes en la pruebas presentadas y todos los demás componentes de la calificación final, teniendo en cuenta lo previsto en el numeral 4° del artículo

31 de la Ley 909 de 2001, concordancia con el literal f) del artículo 11 de la misma ley.” III.- El fallo impugnado El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la acción de tutela, señalando que en el caso actual el proceso concursal aun no ha terminado ya que la expedición del Acto Legislativo 004 de 2011, ha afectado la firmeza de las listas de elegibles conformadas con ocasión de la Convocatoria 001 de 2005, prueba de ello las numerosas decisiones que se han debido tomar en razón de las abundantes acciones de tutela que se han interpuesto contra dicha entidad. Expresó que en el caso del empleo 12824 cuya lista de legibles se conformó a través de la Resolución 3863 de 27 de agosto de 2011, aun se encuentra esperando la solicitud de certificación de tres vacantes ofertadas por la Personería Distrital de Barranquilla, pues dos de las vacantes encuentran por funcionarios beneficiados con el Acto Legislativo 004 de 2011, razón por la cual la CNSC no puede proferir la firmeza de la lista ya que debe darse inmediato cumplimento a la norma superior. IV.- La impugnación Inconforme con la anterior decisión, el actor solo señaló que impugnaba la decisión, sin sustentarla en ninguna forma. V.- Las Consideraciones de la Sala Pretende el actor la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, derecho de petición, a la igualdad, al trabajo, acceso a cargos y funciones públicas, violados según el por la Comisión Nacional del Servicio Civil al

no hacerse la “publicación de la firmeza de la lista de elegibles de la Personería Distrital de Barranquilla, para el empleo 12824, Profesional Especializado Código 222 Grado 07 que se conformó a través de de la Resolución 3863 del veintidós (22) de agosto de 2011..” Dentro del acápite de pretensiones señaló: “1.) Que se restablezcan mis derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, LA IGUALDAD, A ACCESO A CARGOS Y FUNCIONES PUBLICAS, así como a los principios de CONFIANZA LEGITIMA, BUENA FE y SEGURIDAD JURIDICA, y se ordene de manera inmediata a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL o quien haga sus veces, la publicación de la firmeza de la lista de elegibles de la Personería Distrital de Barranquilla, para el empleo 12824, Profesional Especializado Código 222 Grado 07 que se conformó a través de de la Resolución 3863 del veintidós (22) de agosto de 2011 por haberse consolidado un derecho particular y concreto del señor JOHN JAIRO FONTALVO PINO, identificado con la cedula de ciudadanía 7.959.560 expedida en San Estanislao (Bolívar). 2.) Que se ordene a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, el uso de la lista de elegibles del empleo 12824, Profesional Especializado Código 222 Grado 07 de la Personería Distrital de Barranquilla (Atlántico) para que la Personería Distrital de Barranquilla proceda a realizar mi nombramiento y posesión en periodo de prueba.

3.) Que se le ordene a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, que una vez reanudado el termino de nombramiento, posesión e inicio del periodo de prueba del empleo 12824, Profesional Especializado Código 222 Grado 07 de la Personería Distrital de Barranquilla (Atlántico) informe a la Personería Distrital de Barranquilla la decisión adoptada para lo pertinente. 4.) Que se le ordene a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, que una vez vencido el periodo de prueba proceda a inscribirme en carrera administrativa.” En orden a resolver el asunto sub examine se observa, en primer lugar, que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. Cabe resaltar en esta oportunidad que los concursos tienen fundamento en el artículo 125 de la Constitución Política y se ha entendido que son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien

mejor pueda desempeñarlo, además el concurso por su propia naturaleza de competitividad se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad. El procedimiento en su conjunto, está encaminado a alcanzar la finalidad anotada, sobre la base del cumplimiento estricto de las reglas o normas de los concursos, la publicidad de la convocatoria, la libre concurrencia y la igualdad en el tratamiento de oportunidades para quienes participan en el mismo. Los concursos de méritos han sido creados para buscar la eficiencia y eficacia en el servicio público, para proteger la igualdad de oportunidades, y para brindar la protección de los derechos subjetivos derivados de los artículos 53 y 125 de la Carta, tales como el principio de estabilidad en el empleo, el sistema para el retiro de la carrera, y los beneficios propios de la condición de escalafonado. Es del caso aclarar en el presente asunto que la Comisión Nacional del Servicio Civil, debido a la gran cantidad de acciones de tutela interpuestas en su contra, se ha visto avocada en muchos casos, a dejar sin efecto listas de legibles, a que esas listas varíen sus contenidos, a que los integrantes de las mismas sean escalafonados nuevamente en diferentes posiciones, situaciones que en gran medida ha afectado el normal desarrollo de la convocatoria 001 de 2005, trayendo como consecuencia eventos que en la mayoría de los casos se escapan de la orbita de acción de la entidad aquí accionada. Así las cosas, de acuerdo a lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el juez de tutela tiene la facultad de impartir órdenes en el respectivo fallo, las cuales deben

ser acatadas por los ciudadanos y e instituciones en general1. 1 Decreto 2591 de 1991. Artículo 23. PROTECCION DEL DERECHO TUTELADO. Cuando la solicitud se dirija contra una acción de la autoridad el fallo que conceda la tutela tendrá por objeto garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho, y volver al estado anterior a la violación, cuando fuere posible. Cuando lo impugnado hubiere sido la denegación de un acto o una omisión, el fallo ordenará realizarlo o desarrollar la acción adecuada, para lo cual se otorgará un plazo prudencial perentorio. Si la autoridad no expide el acto administrativo de alcance particular u lo remite al juez en el término de 48 horas, éste podrá disponer lo necesario para que el derecho sea libremente ejercido son más requisitos. Si se hubiere tratado de una mera conducta o actuación material, o de una amenaza, se ordenará su inmediata cesación, así como evitar toda nueva De igual forma, consagra que dicho cumplimiento debe ser inmediato, sin importar las dificultades que se puedan presentar. El artículo 27 es del siguiente tenor: “Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al

responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.” En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la actuación que alega la actora que vulneró sus derechos fundamentales fue realizada por la entidad demandada en cumplimiento de una orden judicial impartida dentro de un proceso de acción de tutela2, considera la Sala que no existió violación alguna de los derechos de la demandante, toda vez que la CNSC no podía hacer otra cosa distinta a acatar y cumplir la orden porque de su incumplimiento se derivaría la posibilidad de adelantar un incidente de desacato que, en últimas, la haría acreedora de una sanción. Además de las acciones de tutela, también nos encontramos frente al acto legislativo 004 de 2011, acto que ha transformado en gran medida disposiciones tomadas por la CNSC, ya que en vista de las diferentes implicaciones que conlleva dicho acto, la entidad accionada tiene que estudiar de fondo las implicaciones del mismo, como quiera que sus decisiones afectan de forma importante las aspiraciones de una gran numero de concursantes, que así como el actor, están a la espera de decisiones definitivas. violación o amenaza, perturbación o restricción. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto. 2 Folio 40. Es decir que la expedición del Acto Legislativo 004 de 2011, ha afectado la

firmeza de muchas de las listas de elegibles proferidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil que se expidieron con ocasión de la Convocatoria 001 de 2005, trayendo como consecuencia que las decisiones de la mencionada entidad en ningún momento pasan a ser arbitrarias, ya que las mismas no dejan de ser disposiciones encaminadas al cumplimiento de normas constitucionales y legales que deben ser acatadas. Aparte de lo anterior, el empleo 12824 al que aspira el actor, y cuya lista está en la Resolución 3863, se encuentra esperando una certificación de las vacantes ofertadas por la Personería Distrital de Barranquilla, ya que dos de aquellas tres vacantes, se encuentran ocupadas por funcionarios, que de alguna manera pueden ser beneficiados por el acto legislativo que se ha mencionado en varias oportunidades, por lo que no se le puede dar cumplimiento de manera inmediata a lista de elegibles, sin antes hacer una valoración exhaustiva de la situación, para no vulnerar derechos fundamentales de otros aspirantes. Por último como se ha señalado en varias oportunidades con relación al derecho fundamental al trabajo la Sala considera que en el caso sub examine no existe tal vulneración, como quiera que la interpretación constitucional en torno al mencionado derecho, implica una doble dimensión, es decir, se concibe como derecho y a la vez como deber, con especial protección por parte del Estado, el cual reconoce su importancia dentro de la sociedad. Desde el análisis de los derechos de libertad, el derecho al trabajo implica el derecho a obtener un empleo, pero en lo relacionado con la posibilidad de acceder a los cargos públicos, éste se concretiza en la virtualidad que le presta el acceso a éstos según

el mérito y capacidad de los aspirantes, de tal manera que en la órbita de derecho fundamental, este derecho no tutela la “aspiración” de acceder a un empleo, pues ello desbordaría el legítimo alcance de su protección, es decir, que el nacimiento del derecho al trabajo en las situaciones de acceso a cargos públicos, se materializa cuando se concreta en cabeza del titular el derecho subjetivo, dado su nombramiento y posesión. Por lo anterior, se tiene que concluir que en la presente situación, el derecho al trabajo no se encuentra vulnerado si se tiene en cuenta que la presentación al concurso de meritos constituye una mera expectativa, la cual solo puede concretarse al finalizar el mismo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia impugnada. Por secretaría, envíese copia de esta decisión de origen y, dentro del término de ley, envíese a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 2 de febrero de 2012.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO (E) MARIA ELIZABETH

GARCIA GONZALEZ

Presidente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO