CE-08001-23-31-000-2011-01125-01(47748)-2020

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / AUSENCIA DE PRUEBA INCRIMINATORIA / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA EN EL SERVICIO / CONFIGURACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN /

VIOLACIÓN DE LA LEY PROCESAL PENAL

[L]a Sala concluye que al momento de la imposición de la medida de aseguramiento no existía una prueba directa que incriminara como autor o partícipe del delito de homicidio al demandante […]. Luego entonces al no existir indicios no se cumplían los requisitos para imponer la medida de aseguramiento, y por tanto la medida impuesta al demandante [no] cumplía los requisitos de ley, de tal forma que se concluye, aquel no tenía que soportar la privación de su libertad, al evidenciarse la existencia de una falla del servicio. [S]e tiene que existe responsabilidad de la [demandada] quien incurrió en una falla del servicio al imponer una medida de aseguramiento sin los requisitos para ello, siendo ello una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / FALLA DEL SERVICIO / RÉGIMEN DE LA

RESPONSABILIDAD OBJETIVA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CULPA DE LA VÍCTIMA /

EXIMENTES DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS Esta Sala, atendiendo a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C037 de 1996 y SU-072 de 2018 estima que la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: 1. En primer lugar, se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad del accionante; 2. En segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad bajo una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; 3. En tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla en el servicio, la responsabilidad se analiza bajo un régimen objetivo (daño especial). 4. En cuarto lugar, en el caso de considerarse que hay lugar a declarar la responsabilidad estatal, ya fuere bajo un régimen de falla o uno objetivo, se procede a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico;

5. Aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; 6. Finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la metodología de análisis de la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, ver: Consejo de Estado,

Sección Tercera, sentencia del 4 de junio del 2019, rad. 39626, C. P. Alberto Montaña Plata. CONDUCTA DE LA PARTE DEMANDANTE / DEBERES DEL CIUDADANO / INEXISTENCIA DEL DELITO / ARGUMENTO EN LA DEMANDA / CULPA DE LA VÍCTIMA / COMPARECENCIA AL PROCESO JUDICIAL / INDICIO EN CONTRA / SOMETIMIENTO A LA JUSTICIA / MEDIDA DE REPARACIÓN DEL DAÑO [N]o puede calificarse la conducta del demandante como dolosa o gravemente culposa, ya que no aparece acreditada negligencia alguna de su parte de cara a sus deberes ciudadanos, tampoco su intención de participar en el ilícito investigado. A pesar de haberse invocado como argumento de defensa de la entidad demandada la culpa de la víctima por su presunta falta de concurrencia al proceso penal, las pruebas obrantes en el expediente, especialmente las piezas que reposan de la actuación seguida en contra del ahora demandante, no muestran que haya tenido conocimiento de la investigación y de manera intencionada evitara comparecer ante la autoridad instructora. [L]a Sala estima que el [demandante] no tenía que soportar la privación de su libertad y ante la ausencia de dolo o culpa grave tiene derecho a ser reparado.

PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRUEBA

DE PARENTESCO / FAMILIA DE LA VÍCTIMA / RECONOCIMIENTO DEL

PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REPARACIÓN DE PERJUICIOS En sentencia de unificación de jurisprudencia , el Consejo de Estado manifestó, en

casos de privación injusta de la libertad, que la simple acreditación del parentesco, para los eventos de perjuicios morales reclamados por padres, hijos, hermanos y cónyuges (incluyendo aquí los compañeros permanentes) en relación con una persona que fue privada de la libertad injustamente, resulta suficiente para inferir que tanto el peticionario como los integrantes de su familia han padecido el perjuicio moral por cuya reparación se demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la tasación de perjuicios morales en caso de privación injusta de la libertad, cita: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, rad.

36149, C. P. Hernán Andrade Rincón (e).

RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE / CALIDAD DE LA PRUEBA / FALTA DE ACREDITACIÓN

DEL PERJUICIO MATERIAL / PRUEBA TESTIMONIAL / ACTIVIDAD

ECONÓMICA / INGRESO EN DINERO / APRECIACIÓN DEL TESTIMONIO / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD En consideración al criterio unificado de la Sección Tercera en materia de reconocimiento de perjuicios materiales por lucro cesante, la Sala en efecto encuentra orfandad probatoria para demostrar el perjuicio reclamado. Fue aportada a la actuación procesal un testimonio que daría cuenta del desarrollo de diferentes actividades que le generaban al demandante algún ingreso económico, sin embargo la declaración rendida no reviste de certeza suficiente para concluir que al momento de la privación de su libertad, el actor ejercía una actividad productiva que le aseguraba su sustento de manera continua o una destinación de

tiempo completo en el desarrollo de la misma.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento y liquidación de perjuicios materiales en casos de privación injusta de la libertad, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 18 de julio de 2019, rad. 44572, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero Alberto

Montaña Plata.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-31-000-2011-01125-01(47748)

Actor: CARLOS MARCIANO PACHECO RODRIGUEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Temas: Privación injusta de la libertad. Ley 600 de 2000.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA_____________________ Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver los recursos de apelación presentados por la entidad demandada y por la parte actora contra la sentencia del 19 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (f. 167-173, c. ppal.).

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES

1. Mediante demanda presentada el 21 de septiembre de 2011 (f. 80 c. ppal.), los accionantes Carlos Marciano Pacheco Rodríguez actuando en nombre propio y en representación de su hija María Antonia Pacheco Rúa; Edgardo Enrique Pacheco Rodríguez, Alexo Javier Pacheco Rodríguez, Doiler Darío Pacheco Rodríguez, Beatriz Elena Rodríguez de La Hoz y Marciano Modesto Pacheco Pérez, a través de apoderado judicial, solicitaron se declarara administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación-Fiscalía General de la Nación, y se accediera a las siguientes pretensiones (f. 1-2, c. ppal):

1. Declarar administrativamente responsable a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, de los perjuicios materiales y morales causados a CARLOS MARCIANO PACHECO RODRIGUEZ, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija de nombre MARÍA ANTONIA PACHECO RUA, a su vez los señores EDGARDO ENRIQUE PACHECO RODRÍGUEZ, ALEXO JAVIER PACHECO RODRÍGUEZ y DOILER DARIO PACHECO RODRÍGUEZ, quienes actúan en condición de hermanos y los señores BEATRIZ ELENA RODRIGUEZ DE LA HOZ y MARCIANO MODESTO PACHECO PEREZ, quienes actúan en condición de padres del señor CARLOS MARCIANO PACHECO RODRÍGUEZ, por privación injusta de la libertad motivos o falla en el servicio por hechos que fueron objeto de investigación penal dentro del proceso seguido ante la Fiscalía Treinta y Dos (32) de Barranquilla Seccional de la

Unidad de Vida, radicado bajo el n.º 296.087.

2. Condenar en consecuencia a la NACIÓN-FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a favor de los actores o a quien represente legalmente en sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, objetivados y subjetivados, actuales y futuros, los cuales se estima en la suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS DIECISÉIS MIL NOVECIENTOS PESOS M/L $346.516.900., o como resulte probada en el proceso, o se regule en forma genérica de conformidad con el procedimiento estatuido en el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil.

3. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., y se reconocerá los intereses legales liquidados con la variación promedio mensual del índice de Precio al Consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta cuando se le de cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso.

4. La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

2. Como fundamento fáctico de las pretensiones, los actores señalaron que el señor Carlos Marciano Pacheco Rodríguez fue privado injustamente de su libertad en establecimiento carcelario por un periodo de dos meses, como consecuencia de una investigación seguida en su contra por la Fiscalía General de la Nación, que culminó con la preclusión a su favor. La detención causó perjuicios al afectado directo y a sus familiares, los cuales deben ser resarcidos por la

demandada (f. 2, c. ppal.).

2. POSICIÓN DE LA DEMANDADA

3. NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN: En escrito presentado dentro de la oportunidad legal, la entidad (f. 88-94 c. ppal.) se opuso a las pretensiones de la demanda, y manifestó no constarle los hechos enunciados por los accionantes, los que debían ser probados. La entidad señaló que estaría probada la excepción de “hecho de un tercero” por cuanto las actuaciones que dieron origen al surgimiento de la acción penal fueron las pruebas que la Policía Nacional dejó a disposición de la Fiscalía General de la Nación.

4. Recalcó a su vez la ausencia de falla del servicio, en tanto las actuaciones surtidas por la Fiscalía General de la Nación se fundamentaron en pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso penal que señalaban al ahora demandante como presunto autor del delito de homicidio agravado en concurso con fabricación y porte de armas de fuego.

5. Frente a los perjuicios materiales reclamados indicó que no existe prueba idónea de su causación.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA

6. Mediante sentencia del 19 de octubre de 2012, el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda1 al concluir que el señor Carlos Marciano Pacheco Rodríguez efectivamente fue objeto de privación de la libertad por orden de la Fiscalía General de la Nación con ocasión de la investigación adelantada en su contra como autor del delito de homicidio agravado en concurso con fabricación y porte de armas de fuego, la cual culminó con preclusión a su favor.

7. El a quo consideró con sustento en la jurisprudencia, que cuando la preclusión o la absolución obedece a la falta de pruebas que desvirtúen la presunción de inocencia, la responsabilidad del Estado es de carácter objetivo. Precisó que al no estar obligada la persona a soportar los perjuicios derivados por la privación de la libertad y al encontrarse acreditados los elementos que viabilizan la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado en el presente caso, correspondía determinar los perjuicios que en esta oportunidad debían indemnizarse.

8. Accedió al reconocimiento de indemnización por concepto de perjuicios morales por encontrarse acreditado el parentesco existente entre la víctima de la privación de la libertad y los demás demandantes. Entre tanto, negó el reconocimiento de indemnización por perjuicios materiales pues no se demostró que con ocasión de la privación de la libertad el señor Carlos Marciano Pacheco o su grupo familiar hicieran alguna erogación o dejaran de percibir una suma de dinero, pues al parecer se dedicaba a labores ocasionales momentáneas que carecían de continuidad en el tiempo, además porque no demostró que para el tiempo de privación estuviera laborando con carácter permanente o de manera prolongada.

9. Finalmente negó el reconocimiento de indemnización por daño emergente por cuanto no aportó prueba del pago de los honorarios profesionales que señala sufragó por la defensa penal (f. 167-173, c. ppal.). 1 El a quo declaró administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación por los perjuicios ocasionados a los demandantes como consecuencia de la privación injusta de la libertad

de la que fue objeto el señor Carlos Marciano Pacheco Rodríguez y como consecuencia de ello condenó a la entidad demandada al pago de indemnización por perjuicios morales a favor de los demandantes (fl. 173 y 173 vto. cuaderno principal segunda instancia).

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. RECURSO DE APELACIÓN 1.1. La entidad demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fl. 175 a 183 c. ppal., segunda instancia) y solicitó su revocatoria al estimar que el fallo cimentó la declaratoria de responsabilidad en un régimen objetivo cuando la jurisprudencia ha establecido el estudio de la responsabilidad por privación de la libertad bajo un régimen subjetivo como regla general. Al amparo del título de falla del servicio no resultaría procedente declarar la responsabilidad de la entidad demandada por la privación de la libertad del

demandante Carlos Marciano Pacheco Rodríguez.

10. Finalmente invocó la ausencia de daño antijurídico en la medida en que la víctima estaba en la obligación de soportar la detención preventiva, como compensación de la vida en comunidad y contribución a la recta administración de justicia. A su vez estimó configurada la culpa de la víctima, al no evidenciarse que el demandante Carlos Marciano Pacheco Rodríguez ni su defensor hubieren hecho uso del control de legalidad de la medida de aseguramiento de detención preventiva consagrada en el artículo 392 de la Ley 600 de 2000, aunado ello, a la falta de concurrencia al proceso por lo cual debió ser declarado persona ausente en la investigación penal. 1.2. La parte actora impugnó la sentencia de primera instancia en relación con la

condena impuesta a la entidad demandada por concepto de perjuicios morales al estimar que la determinación de los montos reconocidos no se acompasa con el perjuicio padecido ni obedece a un criterio razonable. Se opuso a la negativa en el reconocimiento de indemnización por perjuicio material en la modalidad de lucro cesante debido a la falta de continuidad en el desempeño de una actividad productiva, en tanto el ejercicio de labores independientes e informales no resta credibilidad al hecho cierto de encontrarse el demandante en un trabajo regular al momento de la privación de su libertad (f. 199-201, c. ppal.).

2. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

11. La Fiscalía General de la Nación alegó de conclusión reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación2. La parte demandante y el agente del Ministerio Público guardaron silencio durante esta etapa procesal3. 2 f. 221 a 229 c. ppal. segunda instancia 3fl. 236 c. ppal. segunda instancia.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. Jurisdicción, competencia y acción procedente

12. La Sala es competente4 para proferir esta providencia, en tanto resuelve los recursos de apelación interpuestos en vigencia de la Ley 270 de 1996, contra una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia5 en donde la parte actora reclama la responsabilidad extracontractual de la NaciónFiscalía General de la Nación6. 1.2. La legitimación en la causa

13. La legitimación en la causa por activa aparece demostrada en el plenario. El señor Carlos Marciano Pacheco Rodríguez es la persona que fue privada de la libertad7, por lo que se encuentra legitimado para reclamar los perjuicios derivados de la misma, al igual que se encuentran legitimados los demás demandantes que acreditaron la condición con la cual comparecen al proceso8.

14. De otro lado, se constata que el daño invocado en la demanda proviene de actuaciones y decisiones que correspondieron a la Fiscalía, de manera que la 4 El numeral 1º del artículo 129 del C.C.A., subrogado por la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia a esta Corporación, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos.

5La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad y fijó la competencia funcional para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía. Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00. 6 El artículo 86 del C.C.A. prescribe que la acción de reparación directa constituye la vía procesal

conducente para buscar la responsabilidad extracontractual de la Nación, a través de la entidad demandada que la representa, como consecuencia de los hechos descritos en la demanda. 7 Lo cual se acredita a folios 20 a 38 del cuaderno principal y el cuaderno anexo 3 que contiene copias del sumario n.º 296087 adelantado por la Fiscalía Treinta y Dos Delegada de la Unidad de Vida en contra de Carlos Marciano Pacheco Rodríguez. 8 En relación con el señor Carlos Marciano Pacheco Rodríguez está demostrado que María Antonia Pacheco Rua es su hija (registro civil de nacimiento, fl. 14 c.ppal.), Beatriz Elena Rodríguez de la Hoz es su madre y Marciano Modesto Pacheco Rodríguez es su padre (registro civil de nacimiento, fl. 10 c.ppal.); a su vez, Edgardo Enrique Pacheco Rodríguez, Alexo Javier Pacheco Rodríguez, y Doiler Dario Pacheco Rodríguez son sus hermanos (registros civiles de nacimiento fls. 15, 16, 17 c. ppal.). Nación, representada por tal entidad, se encuentra legitimada como parte demandada en el asunto de la referencia. Asunto distinto, es la responsabilidad que pueda tener la accionada, a través de su representante, por lo que la misma debe ser analizada de fondo. 1.3. La oportunidad de la demanda

15. La demanda fue incoada dentro del término legal9, toda vez que se radicó el el 21 de septiembre de 201110 y la providencia mediante la cual la Fiscalía dispuso dictar a favor del demandante Carlos Marciano Pacheco Rodríguez la preclusión

de la investigación fue proferida el 14 de octubre de 201011 y cobró ejecutoria el 11 de marzo de 201112.

2. PROBLEMA JURÍDICO

16. La Sala entrará a determinar si la privación de la libertad que soportó el señor Carlos Marciano Pacheco Rodríguez es responsabilidad de la Nación a través de la Fiscalía General de la Nación, o si, como lo alega esta entidad, no le asiste responsabilidad.

17. En caso de que se decida que es procedente la declaración de responsabilidad de la entidad accionada, es necesario que la Sala determine si hay lugar a reconocer la indemnización por perjuicios conforme accedió el a quo o si es preciso modificar la condena.

3. HECHOS PROBADOS De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se encuentran probados los siguientes hechos relevantes: 4.1 El 7 de diciembre de 2007, la Fiscalía 35 Seccional de Barranquilla dispuso la apertura de instrucción en contra de Carlos Marciano Pacheco Rodríguez por el delito de homicidio, debido a su presunta participación en la muerte del señor

Aronis Alberto Conde Navarro13 ocurrida el 27 de abril de 2006, en la carrera 10 9 Dentro de los dos años que establece el numeral 8º del artículo 136 del C.C.A., con la modificación introducida por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 10 Fl. 80 c. ppal. 11 Fl. 30 c. ppal. 12 En consideración a la constancia de ejecutoria que obra a folio 38 vto, c. ppal. 13 Fl. 482 cuaderno 3 anexo inspección judicial. no. 64 C-55 Barrio el Bosque de Barranquilla, como consecuencia de heridas

producidas por arma de fuego14. En la misma resolución, la Fiscalía ordenó vincular mediante indagatoria al señor Carlos Marciano Pacheco Rodríguez y para el efecto dispuso librar en su contra orden de captura15. 4.2 El 24 de febrero de 2008, se hizo efectiva la captura del señor Carlos Marciano Pacheco Rodríguez por parte de miembros del Departamento de Policía AtlánticoSeccional de Investigación Criminal16. 4.3 El 28 de febrero de 2008, Carlos Marciano Pacheco Rodríguez rindió indagatoria ante la Fiscalía Treinta y Dos Delegada de la Unidad de Vida17. 4.4 En Resolución del 6 de marzo de 2008, la Fiscal Treinta y Dos Delegada de la Unidad de Vida de Barranquilla profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Carlos Marciano Pacheco Rodríguez como uno de los autores del delito de homicidio agravado en concurso con fabricación y porte de armas de fuego18. La autoridad instructora trajo como argumentos de su decisión: En relación al señor CARLOS MARCIANO PACHECO RODRIGUEZ, que hoy nuestra atención (sic), es claro que ha sido señalado con el alias de TOÑO y como una de las personas que en compañía de EL GORDO y HAROLD se retiraban presurosamente del sitio donde quedó tirado en el piso ARONIS ALBERTO CONDE NAVARRO, vale decir, que en tal orden resulta probable inferir que hizo parte del grupo de sujetos que lo ultimaron a disparos y por tanto hizo parte de la tarea criminal, y a ello ha de agregarse que no solo lo incrimina el joven Juan

Carlos Vallejo cuando lo reconoció fotográficamente sino MAUREN JOHANA CONDE cuando aseguró como el posible móvil del crimen fueron las diferencias que surgieron entre su hermano ARONIS ALBERTO y MOISES por un arma que el primero le quitó violentamente para cobrarse así otra que él le había entregado a PICHI, hermano de MOISES y que conoció de esta circunstancia porque el mismo MOISES con sus amigos se encargó de decírselo un mes después de la muerte de ARONIS de viva voz frente a su residencia, vale decir, que es claro que tanto él como quienes fueron también amigos de la víctima, HAROLD y TOÑO participaron activamente en la consumación del ilícito, y que fueron fácilmente reconocidos por 14 Informe rendido por el Coordinador del Grupo Vida de la Brigada Interinstitucional de Homicidios a la Fiscal Segunda de Control Previo de Barranquilla (fl. 310 a 315 cuaderno 3 anexo inspección judicial). 15 Resolución del 7 de diciembre de 2007 (fl. 482 c. ppal.) 16 Conforme se corrobora con el informe rendido el 24 de febrero de 2008, por el Patrullero Javier Enrique Orozco Castro, a través del cual deja a disposición de la Fiscalía 35 Unidad de Vida al señor Carlos Marciano Pacheco Rodríguez (fl. 484 c. ppal.) y el acta de derechos del capturado (fl. 485 c. ppal.). 17 Fl. 495 a 498 c. ppal. 18 Fl. 507 a 518 cuaderno n° 3 de inspección judicial el menor que los visualizó desde el lugar donde se escondió cuando escuchó

justamente los cuatro disparos que fueron aforados en el cuerpo de su tío, porque en algunas oportunidades habían visitado su casa a instancias de ARONIS, vale decir, que todo indica que no se trata de un señalamiento caprichoso y arbitrario y menos aun cuando es el mismo MOISES MENDOZA quien en sus descargos también señala que el loco TOÑO esta involucrado en la muerte de ARONIS

ALBERTO.

Como corolario de lo anterior se evidencia entonces que los señalamientos que gravitan contra PACHECO RODRIGUEZ lo ubican en la escena del crimen, y por tanto la coartada que exhibe en su indagatoria no tiene por ahora soporte probatorio alguno por cuanto si bien aduce que estaba ese día trabajando con su suegro, es claro que resulta extraño que recordara de manera tan precisa qué hacia el día de la muerte de ARONIS ALBERTO máxime no solo que la misma ocurrió hace más de año y medio sino que si no conocía a la víctima ni a sus victimarios difícilmente se tendría ciertos sucesos grabados en la memoria si no representan algo significativo, vale decir, que aun cuando el distinguido defensor arguye que la descripción morfológica que hace el menor que incrimina a su prohijado no coincide con la de éste ni tampoco es cierto que estuviera preso, lo cierto es, que no debe olvidarse que tal descripción la realiza un menor y en veces los expertos de estas lides judiciales incurren en imprecisiones que no por ello descartan su credibilidad, tal como ocurre con el contenido del testimonio del menor19. 4.5 La Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla mediante resolución del 18 de abril de 2008 revocó la Resolución del 6 de marzo de 2008,

por la cual se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del señor Pacheco Rodríguez20. 4.6 Mediante comunicación del 15 de septiembre de 2009, la Fiscal Seccional Treinta y Dos de Barranquilla informó al Comandante de la Fuerza de Control Urbano FUCUR: “Como viene ordenado en resolución de fecha del 18 de abril de 2008, el Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal, REVOCÓ la medida de aseguramiento que había sido impartida en contra del señor Carlos Marciano Pacheco Rodríguez (…) por lo que en la fecha se procede a CANCELAR la orden de captura contra él existente”21. 4.7 El 14 de octubre del año 2010, la Fiscalía Treinta y Dos Delegada de la Unidad Especializada de Delitos contra la vida y otros ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla dispuso calificar con preclusión de la instrucción a favor de Carlos Marciano Pacheco Rodríguez22. Para la autoridad instructora, en lo que respecta a la probable autoría de Carlos Marciano Pacheco Rodríguez, la decisión de preclusión atiende a la falta de 19 Fl. 514 cuaderno 3 inspección judicial. 20 Lo cual se colige a partir del oficio del 12 de mayo de 2008, de la secretaria administrativa del Tribunal por el cual informa que remite la actuación surtida en segunda instancia, en tanto en el cuaderno anexo que da cuenta de la actuación penal no reposa la referida Resolución (fl. 531 cuaderno anexo 3). 21 Fl. 260 cuaderno anexo 3 22 Fl. 30 a 38 c. ppal.

estructuración de los presupuestos “para residenciar en cabeza del procesado responsabilidad alguna” a partir del material probatorio allegado. Resaltó frente al particular: En su contra se erige, como testimonio de cargo la declaración de la señora Mauren Johana Conde Navarro, quien declaró un año después de la muerte de su hermano, sin embargo se trata de un testimonio de oídas y la del menor Juan Carlos Valllejo Conde Navarro (sic), quien inicialmente reconoció fotográficamente a Alfonso Mendoza Alvarado, como uno de los coautores del homicidio de su tío Adonis, sin embargo se arrimó a la investigación elementos de juicios (sic) que desvirtúan la presencia de Mendoza Alvarado en el lugar de los hechos, aunado a que el reconocimiento fotográfico que hizo el menor del sindicado Carlos Marciano Pacheco Rodríguez, fue realizado sin la presencia del defensor, la cual era obligatoria, “pues su objeto no fue la simple individualización de alias “Toño” sino que estuvo referida de manera exclusiva a reconocer en forma específica y concreta al imputado Carlos Marciano Pacheco Rodríguez alias “Toño” como partícipe en el homicidio de Aronis Alberto Conde Navarro, tío de menor que reconocía; tan es así, que una pregunta previa al señalamiento formulada por la Fiscalía al menor fue sobre si en la escena de los hechos estuvo presente fulano de tal con el respectivo alias y esta prueba, así obtenida fue el fundamento único de la nueva apertura de instrucción con la vinculación de Pacheco Rodríguez y la expedición de la orden de captura al igual que la medida de aseguramiento. Quiere decir que, que el

reconocimiento de fotografía del que fue objeto el aquí sindicado por el menor Juan Carlos Vallejo Conde se adecúa perfectamente a la situación prevista en el artículo 304 del Estatuto Procesal Penal y por tanto, no queda duda de que en dicha diligencia debió cumplirse lo ordenado en el inciso segundo en estos términos: “… en la diligencia se tendrá las mismas precauciones de los reconocimientos en fila de personas, deberá estar presente el defensor, el Ministerio Público y de todo se dejará expresa constancia…”. En el momento que se resolvió la situación jurídica esta Fiscalía cobijó con medida de aseguramiento a Carlos Marciano Pacheco, porque consideró que existían indicios graves de responsabilidad en su contra que lo comprometía en la muerte de Aronis Conde, sin embargo, al hacer nuevamente un análisis de las pruebas recaudadas, hasta esta instancia procesal, el despacho observa que la exclusión del reconocimiento fotográfico y la pérdida de eficacia incriminatoria del testimonio del menor Juan Carlos Vallejo Conde y Mauren Johana Conde Návarro, que lo ubican en la escena del crimen, no existe p