CE-08001-23-31-000-2011-01127-01-2013

RECHAZO DE LA DEMANDA – Acto de trámite no es enjuiciable ante la Jurisdicción De lo expuesto, advierte la Sala que el acto acusado es un acto de trámite que no crea, modifica ni extingue situación jurídica particular alguna, pues lo que el DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA señaló en el Concepto núm. 0555 de 20 de junio de 2011, acusado, en relación con la solicitud de concesión portuaria que debe resolver CORMAGDALENA, es que era “procedente suspender el trámite de la solicitud hasta la fecha en la que se conozca la solución sobre el contrato núm. 039 de 2009”, es decir, suspender el trámite por un determinado período, pero de ninguna manera conceptuó sobre su denegatoria o rechazo. Si bien se demanda un concepto, el mismo no ordenó dar por terminado el trámite de la solicitud de concesión presentada por PORTMAGDALENA, es decir, no puso fin a la actuación administrativa, sino conceptuó sobre la conveniencia de suspenderlo. La Sala estima procedente confirmar el proveído impugnado, en cuanto rechazó la demanda, pero no por falta del requisito de procedibilidad de la conciliación, sino porque el acto acusado no es susceptible de control judicial y así lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1 DE 1991 – ARTICULO 9 / LEY 1 DE 1991 – ARTICULO 10 / LEY 1617 DE 2013 – ARTICULO 80

NOTA DE RELATORIA: , Acto de trámite, Consejo de Estado, Sección Primera,

sentencia de 15 de septiembre de 2011, Rad. 1998-10203, MP. María Elizabeth García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013) Radicación número: 08001-23-31-000-2011-01127-01

Actor: PORTMAGDALENA S. A

Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE

BARRANQUILLA Referencia: APELACION AUTO – ACCION DE NULIDAD Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la actora contra el auto de 9 de octubre de 2012, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Atlántico rechazó la demanda.

I-. ANTECEDENTES.

La sociedad PORTMAGDALENA S.A., por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad, consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del Concepto núm. 0555 de 20 de junio de 2011, mediante el cual el DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA consideró procedente suspender el trámite de la solicitud de concesión portuaria de la sociedad demandante.

II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, en proveído de 9 de octubre de 2012, rechazó la demanda, por no haberse acreditado el trámite de la conciliación

extrajudicial, que consagra el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, para las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

Aduce la actora que el requisito de la conciliación prejudicial sólo es exigible para las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando el asunto que se pretende controvertir es conciliable; es decir, a voces del artículo 71 de la Ley 446 de 1998, cuando verse sobre conflictos de carácter particular y contenido económico. Que, por ende, su demanda no requiere el mencionado requisito de procedibilidad, habida cuenta de que lo perseguido es la nulidad de un concepto que aunque es un acto particular, no tiene contenido económico, debido a que el restablecimiento del derecho solicitado se relaciona con la orden de seguir adelante un proceso de solicitud de concesión portuaria.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: La demandante pretende la nulidad del Concepto núm. 0555 de 20 de junio de 2011, expedido por el Secretario de Planeación del DISTRITO ESPECIAL,

INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA.

El Tribunal Administrativo del Atlántico rechazó la demanda por falta del requisito de procedibilidad de la conciliación. Previamente a resolver si procedía el rechazo de la demanda de la referencia, por no haberse acreditado el requisito de la conciliación extrajudicial, previsto en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, es preciso determinar si el acto acusado tiene vocación de ser enjuiciado en esta Jurisdicción. El contenido del acto es del siguiente tenor: “Doctor Juan Manuel Guzmán Herrera.

Director Ejecutivo (E). Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena.

ASUNTO: CONCEPTO SOBRE SOLICITUD DE CONCESIÓN

PORTUARIA DE LA SOCIEDAD PORTUARIA PORTMAGDALENA

S.A. En atención a su comunicación núm. 20110000832 de 31 de mayo de 2011, recibida en nuestra oficina el 7 de junio de 2011 y radicada con el núm. 075019, dirigida al señor Alcalde Mayor doctor Alejandro Char Chaljub y dirigida por competencia a esta Secretaría, por medio del presente le manifiesto que: En cumplimiento de las competencias otorgadas en virtud de lo dispuesto en la Resolución 2160 de 2010, expedida por el Alcalde Mayor de Barranquilla D.E.I.P., me permito emitir el concepto solicitado de la siguiente forma:

SOLICITANTE: SOCIEDAD PORTUARIA PORTMAGDALENA S.A.

El peticionario presentó una solicitud de concesión portuaria para servicio público sobre una zona de uso público terrestre y acuática, para la construcción, administración, explotación y operación de un puerto ubicado en Jurisdicción del Distrito Industrial y Portuario de Barranquilla (...) me permito expedir dentro de los términos legales CONCEPTO sobre la legalidad y conveniencia del proyecto de la referencia: (...) [L]a solicitud de concesión en examen, incluye las áreas que habían sido objeto del contrato núm. 039 de 24 de febrero de 2009, suscrito entre CORMAGDALENA y la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla S.A.

(...)CORMAGDALENA, mediante Resolución núm. 210 de 4 de agosto de 2010, decidió «dar por terminado el contrato de concesión portuaria núm. 039 de 2009, celebrado con la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla S.A. y ordenar su liquidación» (...) Consideramos importante señalar que en el evento de que la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla S.A. presente acciones jurídicas con el propósito de lograr la nulidad de la Resolución núm. 210 de 2010, y la obtenga, genera la posibilidad del renacimiento a la vida jurídica del contrato de concesión núm. 039 de 2009 y en el hipotético caso de que la concesión le sea otorgada a la Sociedad Portuaria PORTMAGDALENA S.A., habrán simultáneamente dos contratos de concesión sobre áreas similares, lo cual generaría un conflicto patrimonial entre los dos concesionarios, además de la responsabilidad del ente encargado de regir ambos procesos de concesión, como lo es CORMAGDALENA. (...) Por todo lo anterior, concluimos que si bien es cierto que el nuevo proyecto está ubicado sobre la margen occidental del Río Magdalena, jurisdicción del Distrito de Barranquilla, Zona Portuaria, clasificada en los Documentos CONPES 3149 de 2003, 3342 de 2005 y 3611 de 2009, como apta para el desarrollo de actividades portuarias y como Área sin restricciones significativas, desde Bocas de Ceniza hasta el kilómetro 30 del Río Magdalena, por la margen occidental...también lo es el hecho de que la solicitud de concesión portuaria presentada por

la Sociedad Portuaria de PORTMAGDALENA S.A. incluye áreas de zona de uso público que han sido concesionadas a la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla S.A., mediante el contrato núm. 039 de 2009, debido a que en este se adjudicó inicialmente la zona de uso público en discusión. (...)[L]a solicitud en estudio nos permite deducir que existe desde ya un conflicto, por lo que consideramos procedente suspender el trámite de la solicitud hasta la fecha en la que se conozca la solución sobre el contrato núm. 039 de 2009, debido a que en éste se adjudicó inicialmente la zona de uso público en discusión. (...) Por todo lo anteriormente expuesto, consideramos INCONVENIENTE la solicitud de concesión portuaria, presentada a CORMAGDALENA por la Sociedad Portuaria PORTMAGDALENA S.A.” (Resaltado fuera del texto). De la lectura del Concepto, se colige que la sociedad actora presentó solicitud de concesión portuaria, admitida por CORMAGDALENA, mediante Resolución núm. 000152 de 30 de mayo de 2011 y enviada a la Secretaría de Planeación del DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA, con el fin de que rindiera concepto sobre su conveniencia. En respuesta, el Secretario de Planeación del Distrito conceptuó que era procedente “suspender” el trámite de la solicitud. Sobre la solicitud de concesión portuaria, su aprobación y su otorgamiento, la Ley 1ª de 19911 preceptúa: “ARTICULO 9o. PETICION DE CONCESION. Las personas que

deseen que se otorgue una concesión portuaria, harán la petición respectiva a la Superintendencia General de Puertos. La solicitud debe llenar los siguientes requisitos: (...)” “Artículo 10. Intervención de terceros y de las autoridades. Dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la última publicación, cualquier persona natural que acredite un interés puede oponerse a la solicitud, o presentar una petición alternativa, cumpliendo los mismos requisitos previstos para la solicitud original. Transcurridos los dos meses en los cuales se pueden formular oposiciones o presentar propuestas alternativas, se abrirán públicamente los sobres que contengan los datos confidenciales, y se citará siempre, para que expresen su opinión sobre la conveniencia y legalidad de las solicitudes, al Alcalde del Municipio o Distrito donde se pretenda desarrollar el proyecto, el Gerente General del 1 Estatuto de Puertos Marítimo. Instituto de Desarrollo de los Recursos Renovables, a las entidades que tengan la función especial de velar por el medio ambiente en la respectiva región; al Gerente General de la Corporación Nacional de Turismo de Colombia; al Director General de la Dirección General Marítima del Ministerio de Defensa Nacional, y al Director General de Aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Las autoridades mencionadas en el inciso anterior tendrán un plazo de veinte días, contados a partir de la fecha en que la Superintendencia General de Puertos, les envíe la citación, para emitir sus conceptos; si al cabo de ese plazo la Superintendencia General de Puertos no los hubiere recibido, continuará el procedimiento sin los que falten, y se promoverá investigación

disciplinaria contra quien no haya emitido su concepto. La Superintendencia General de Puertos no está obligada a acoger los conceptos o recomendaciones que emitan las autoridades a las que se refiere este inciso. (Resaltado fuera del texto). La anterior disposición debe armonizarse con el artículo 80 de la Ley 1617 de 2013, “Por la cual se expide el Régimen para los Distritos Especiales”2, según el cual la Superintendencia de Puertos y Transporte o la entidad encargada de aprobar la concesión portuaria, escuchará los conceptos que formulen los Distritos en los que se pretendan localizar los puertos e instalaciones portuarias. Dice así la citada norma: “Artículo 80. (...) En el trámite de las concesiones portuarias y en el de las modificaciones de las mismas, la Superintendencia General de Puertos y Transporte o la entidad encargada de aprobarlas, recibirán y escucharán los conceptos, recomendaciones y oposiciones que formulen los distritos en los que se pretendan localizar los puertos e instalaciones portuarias. Cuando este concepto fuere contrario a la solicitud, no podrá otorgarse la concesión o modificación que se tramita.” (Resaltado fuera del texto). De lo expuesto, advierte la Sala que el acto acusado es un acto de trámite que no crea, modifica ni extingue situación jurídica particular alguna, pues lo que el DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA señaló en el Concepto núm. 0555 de 20 de junio de 2011, acusado, en relación con la solicitud de concesión portuaria que debe resolver CORMAGDALENA, es

2 En armonía con el artículo 17 de la Ley 768 de 2002 “ Por la cual se adopta el Régimen Político, Administrativo y Fiscal de los Distritos Portuario e Industrial de Barranquilla, Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta.” que era “procedente suspender el trámite de la solicitud hasta la fecha en la que se conozca la solución sobre el contrato núm. 039 de 2009”3, es decir, suspender el trámite por un determinado período, pero de ninguna manera conceptuó sobre su denegatoria o rechazo. Al respecto, conviene citar la sentencia de 15 de septiembre de 20114, en la que la Sala, al pronunciarse sobre la nulidad de una Resolución por medio de la cual la Superintendencia de Puertos y Transporte aprobó una solicitud de concesión portuaria, sostuvo lo siguiente: “De conformidad con lo anterior, mediante la Resolución acusada núm. 453 de 24 de julio de 1997, no se otorgó ninguna concesión, luego en éste sentido, se trata de un acto de trámite, que no crea, modifica ni extingue situación jurídica particular alguna, pues lo que la Resolución permitía era seguir adelantando el procedimiento para el posterior otorgamiento de la concesión. Recuérdese que en el proceso que la actora adelantó ante el Tribunal, que culminó con pronunciamiento de esta Sección de 11 de abril de 2002, a que se hizo mención anteriormente, también se trató de actos de trámite pero que impedían continuar con la actuación, que equivalen a actos definitivos; diferente de lo que acontece en este caso, pues, como

quedó visto, una vez se aprueba la concesión, viene la segunda etapa, esa sí definitiva, cuando se otorga. (Resaltado fuera del texto). En esa oportunidad, la Sala estimó que el acto que aprobó la solicitud de concesión era uno de trámite y, por tanto, no enjuiciable ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues al procedimiento de la Superintendencia de Puertos le faltaba el acto principal, esto es, el otorgamiento de la concesión, el cual sí era pasible de las acciones que conoce esta Jurisdicción. La misma providencia alude a otro pronunciamiento en el que la Sala estudiaba la demanda contra una Resolución expedida por el Consejo Nacional de Política Económica y Social -CONPES-, en la que se ordenó a la Superintendencia de 3 Ver página 77 del cuaderno núm. 1. El resaltado es fuera del texto. 4 Expediente núm. 1998-10203. Consejera ponente doctora: María Elizabeth García González. Puertos y Transporte no continuar con el trámite conducente al otorgamiento formal de una concesión portuaria. En dicho proceso, la Sala concluyó que la Resolución acusada sí constituía un verdadero acto definitivo que puso fin a la actuación administrativa, pues de conformidad con el artículo 12 de la Ley 1ª de 1991, presentada una oposición a la solicitud de concesión, el Consejo Nacional de Política Económica y SocialCONPESdebe conceptuar, por medio de Resolución, si se continúa o no con el trámite. En este último evento, el acto expedido es el que pone fin al trámite de

otorgamiento de la concesión para la construcción y operación de un puerto de servicio público y, por ende, susceptible de anulación por vía judicial5. Pero este no es el caso que ocupa la atención de la Sala, porque si bien se demanda un concepto, el mismo no ordenó dar por terminado el trámite de la solicitud de concesión presentada por PORTMAGDALENA, es decir, no puso fin a la actuación administrativa, sino conceptuó sobre la conveniencia de suspenderlo. Es por ello que, en esta ocasión, se acoge el criterio expuesto en la providencia de 15 de septiembre de 2011, atrás transcrita, en la cual se estableció que el procedimiento de la concesión aún no había culminado y, por ende, no existían actos definitivos susceptibles de ser enjuiciados a través de la acción que se estudiaba. Al igual que en dicho caso, en el sub examine, se aprobó una solicitud de concesión portuaria, la cual se encuentra en la etapa del concepto que emite la autoridad de la Jurisdicción en la que se va a desarrollar el proyecto, que para el 5 Sentencia de 11 de abril de 2002. Consejero ponente doctor: Camilo Arciniégas Andrade. caso concreto es el Alcalde del DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA, quien manifestó una inconveniencia temporal para otorgar la concesión, debido al riesgo de que por vía judicial se reviva un contrato de concesión que recae sobre áreas que fueron entregadas a otro concesionario y sobre las cuales versa la solicitud de la sociedad demandante. Es decir, que el proceso administrativo, al igual que en el caso mencionado, no ha

culminado, porque aún no se ha decidido definitivamente la concesión, o por lo menos ello no ha sido objeto de discusión. La Sala estima procedente confirmar el proveído impugnado, en cuanto rechazó la demanda, pero no por falta del requisito de procedibilidad de la conciliación, sino porque el acto acusado no es susceptible de control judicial y así lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: CONFÍRMASE el proveído recurrido, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 22 de agosto de 2013.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZALEZ

Presidente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO GUILLERMO VARGAS AYALA