CE-08001-23-31-000-2011-01325-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA - No procede contra declaración de insubsistencia en cargo de libre nombramiento y remoción / ACTO DE INSUBSISTENCIAEjercicio de la facultad discrecional La jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional ha sido reiterativa en poner de presente que, en tratándose de funcionarios de libre nombramiento y remoción, la desvinculación sin motivación del acto administrativo no conlleva, per se, la afectación de los derechos fundamentales del servidor, en el entendido que la misma obedece al ejercicio de una facultad discrecional del nominador, con miras al mejoramiento del servicio. NOTA DE RELATORIA, Ver, Consejo de Estado, sentencia de 31 de marzo de 2011, Expediente: 20110002501, Actor: Hugo Alberto Llanos Pabón, M.P. María Claudia Rojas Lasso. Corte Constitucional, sentencia T-494 de 16 de junio de 2010, Expediente T2.540.592, Actor: Oscar Antonio Aristizabal Castaño, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARO INSUBSISTENCIA - Improcedente por existir otro medio de defensa judicial FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 08001-23-31-000-2011-01325-01(AC)

Actor: JORGE ARTURO HUERTAS VIOLA Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Se decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2011 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que rechazó la acción de tutela, por improcedente.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD El 2 de noviembre de 2011, el ciudadano JORGE ARTURO HUERTAS VIOLA, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación, para reclamar protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad humana, al mínimo vital, a la vida, al trabajo y a la seguridad social. 1.1. Hechos El actor relata que mediante la Resolución No. 4146 de 2005 (9 de diciembre), fue nombrado en el cargo de Director Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación - Seccional de Sincelejo, y que posteriormente fue trasladado por razones del servicio al mismo cargo, en las Seccionales de

Riohacha y Barranquilla, mediante las Resoluciones No. 2-0526 de 2007 (12 de marzo)1 y No. 2-0033 de 2010 (4 de enero)2, respectivamente. Manifiesta que pese al buen desempeño en sus funciones, la Fiscal General de la Nación, mediante la Resolución No. 02620 de 2011 (5 de octubre), lo declaró insubsistente, considerando que por encontrarse en un cargo de libre y nombramiento y remoción, podía válidamente ser desvinculado por razones del

servicio, en ejercicio de la facultad discrecional del nominador, haciendo alusión a lo dispuesto en los artículos 251 (numeral 2º)3 de la Constitución Política, y 11 (numeral 26)4 y 59 (literal b)5 de la Ley 938 de 20046. Asegura que no demandó la Resolución que lo declaró insubsistente, debido a que su artículo 2º dispuso que “contra ella no procede recurso alguno, de conformidad con el artículo 497 del Código Contencioso Administrativo”. 1 Folios 24 y 25 2 Folios 26 y 27 3 “Artículo 251. Son funciones especiales del Fiscal General de la Nación: (…)

2. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los servidores bajo su dependencia.” 4 “Artículo 11. Funciones. El Fiscal General de la Nación tiene la representación de la entidad y además de las funciones especiales otorgadas por la Constitución Política, tiene las siguientes

funciones generales: (…)

26. Nombrar, remover y definir las situaciones administrativas del Director del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.” 5 “Artículo 59. Clasificación de los Empleos. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, los empleos de la Fiscalía se clasifican según su naturaleza y forma como

deben ser provistos en: (…) b) de carrera.” 6 Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. 7 “Articulo 49. Improcedencia. No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa. “

Sostiene que las consideraciones que tuvo en cuenta la Fiscal General de la Nación para declararlo insubsistente no coinciden con lo que realmente establece la normatividad citada como fundamento de la motivación del acto, lo cual vulnera sus derecho de defensa y al debido proceso, pues el numeral 26 del artículo 11 de la Ley 938 de 2004, regula la función de la Fiscal General de la Nación de nombrar, remover y definir las situaciones administrativas del Director del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y el literal b) del artículo 59 ibídem trata de los empleos de carrera, cuyo contenido no es aplicable a su caso particular. Asevera que acude al amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues si bien cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento de derecho para controvertir este tipo de actos administrativos, ésta no resulta eficaz atendida la duración de los procesos, pues se le estaría generando un perjuicio irremediable a él y a su familia, afectando sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, pues afirma que es padre cabeza de familia, del cual dependen económicamente su esposa, en estado de embarazo de alto riesgo (que actualmente no labora), y su hijo de 4 años. 1.2. Pretensiones El accionante solicita que se amparen los derechos fundamentales invocados y que, en consecuencia, se declare la nulidad de la Resolución No. 02620 de 2011 (5 de octubre), mediante la cual la Fiscal General de la Nación lo declaró insubsistente; y que, a título de restablecimiento del derecho, se le reintegre en el

cargo de Director Seccional Administrativo y Financiero, que desempeñaba al momento del retiro, y que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación, hasta cuando sea efectivamente reintegrado.

2. CONTESTACION La Fiscalía General de la Nación, mediante apoderado, replicó que la acción era improcedente, manifestando que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo idóneo para controvertir los actos particulares y concretos. Además, porque el actor en dicho trámite tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto que demanda.

En este orden de ideas, señaló que el amparo constitucional no puede convertirse en un instrumento adicional o supletorio, cuando no se han agotado las instancias ordinarias de la respectiva jurisdicción. Afirmó que la acción de tutela tampoco procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por cuanto no se configuran los elementos propios para su aplicación, a saber, la urgencia, la inminencia, la impostergabilidad y la gravedad de los hechos. Sostuvo que, conforme con los artículos 1258 de la Constitución Política y 599 de la Ley 938 de 200410, el empleo de Director Seccional tiene el carácter de libre 8 “Articulo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la

ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. “ 9 “Artículo 59. Clasificación de los Empleos. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, los empleos de la Fiscalía se clasifican según su naturaleza y forma como deben ser provistos en: a) De libre nombramiento y remoción;

b) de carrera. Son de libre nombramiento y remoción: - El Vicefiscal General de la Nación. - El Secretario General. - Los Directores Nacionales y sus asesores. -Los Directores Seccionales. - Los empleados del Despacho del Fiscal General, Vicefiscal General y Secretaría General. - Los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y sus fiscales auxiliares, estos últimos tendrán los mismos derechos y garantías que los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia. - El jefe de Oficina Jurídica, de Informática, de Personal, de Planeación, de Control Disciplinario Interno, de Control Interno, de Divulgación y Prensa, de Protección y Asistencia, así como el Director de Asuntos Internacionales a nivel nacional. - El Jefe de la División Criminalística y el Jefe de la División de Investigaciones de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación. Igualmente, son de libre nombramiento y remoción

los empleos cuyo ejercicio implique el manejo financiero y contable de bienes, dinero o valores de la entidad. PARÁGRAFO. También se consideran de libre nombramiento y remoción aquellos empleos que sean creados por esta ley y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta, siempre y cuando pertenezcan al ámbito de dirección institucional. Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de selección por concurso.” 10 Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación nombramiento y remoción, razón por la cual, la desvinculación de esta clase de servidores públicos puede hacerse discrecionalmente y por razones del servicio. Agregó que los derechos a la salud y a la seguridad social invocados por el actor tampoco resultan afectados con la terminación del vínculo laboral, pues por esta circunstancia la EPS no puede interrumpir los tratamientos iniciados a un paciente, de acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia T-181 de 2010.

II. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 21 de noviembre de 2011, el Tribunal Administrativo del Atlántico rechazó la tutela, por considerar que existía otro medio de defensa judicial, a saber, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción contenciosa administrativa, para demandar la nulidad del acto administrativo que lo declaró insubsistente.

A pesar de lo anterior, el Tribunal estudió la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en razón a que el actor alega que la declaratoria de insubsistencia conlleva a que deje de cotizar a la

seguridad social y genera un riesgo inminente a la salud de su esposa, quien tiene un embarazo de alto riesgo y requiere de permanente control médico. Sin embargo, determinó que no existía violación a los derechos fundamentales invocados, pues la esposa del actor estaba afiliada a la EPS Sanitas S.A., en calidad de cotizante.

III. LA IMPUGNACION El actor reiteró los argumentos expuestos en su demanda y replicó que sí existe un perjuicio irremediable, por cuanto está en riesgo la continuidad de la prestación del servicio de salud por parte de SANITAS EPS a su esposa, quien es beneficiaria del sistema de salud, y está en embarazo de alto riesgo, con 20 semanas de gestación.

De hecho, afirma que no cuenta con los recursos económicos para realizar los respectivos aportes a la EPS, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7511 del Decreto 806 de 1998 (30 de abril)12 “una vez suspendido el pago de la cotización como consecuencia de la finalización de la relación laboral o de la pérdida de la capacidad de pago del trabajador independiente, el trabajador y su núcleo familiar gozarán de los beneficios del plan obligatorio de salud hasta por treinta (30) días más, contados a partir de la fecha de la desafiliación, siempre y cuando haya estado afiliado al sistema como mínimo los doce meses anteriores”.

IV. CONSIDERACIONES IV.1.Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 (12 de julio), por el cual se dictan reglas para el reparto de la acción de tutela13.

4.2. Generalidades de la tutela La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades pú- blicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 4.3. Análisis de la situación planteada En el caso concreto el actor pretende que a través de la acción de tutela se 11“Artículo 75. Del período de protección laboral. Una vez suspendido el pago de la cotización como consecuencia de la finalización de la relación laboral o de la pérdida de la capacidad de pago del trabajador independiente, el trabajador y su núcleo familiar gozarán de los beneficios del plan obligatorio de salud hasta por treinta (30) días más contados a partir de la fecha de la desafiliación, siempre y cuando haya estado afiliado al sistema como mínimo los doce meses anteriores. Parágrafo. Cuando el usuario lleve cinco (5) años o más de afiliación continua a una misma Entidad Promotora de Salud tendrá derecho a un período de protección laboral de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de su desafiliación.” 12 Por el cual el Ministerio de Salud Pública reglamenta la afiliación al régimen de seguridad social en salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de seguridad social en salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional. 13 Según esta norma «Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación,

le será repartida al respectivo superior funcional del accionado.» amparen sus derechos constitucionales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad humana, al mínimo vital, a la vida, al trabajo y a la seguridad social, que considera vulnerados con ocasión de la Resolución No. 02620 de 2011 (5 de octubre), mediante la cual la Fiscal General de la Nación lo declaró insubsistente. Sea lo primero advertir que la acción se dirige contra un acto administrativo de contenido particular y concreto, por medio del cual se desvincula al actor del cargo de Director Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación, el cual es de libre nombramiento y remoción, por lo cual, en principio, la tutela no es el mecanismo judicial apropiado para impugnar su legalidad, ni para obtener el reintegro al cargo que ocupaba, pues para ello existen otras vías judiciales, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, el actor manifiesta que acude al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable a él y a su familia, pues afirma que es padre cabeza de familia, del cual dependen su esposa en estado de embarazo de alto riesgo, y su hijo de 4 años. En el caso bajo examen, obran como pruebas los registros civiles de matrimonio del actor, de nacimiento de su hijo, y la historia clínica de la señora Paula Andrea Franco, de las que se advierte que el actor está casado con la suscrita, es padre de un niño de 4 años y que su esposa está en estado de gravidez, calificado como un embarazo de alto riesgo. Bajo este supuesto, podría catalogarse al accionante

como sujeto de especial protección constitucional, en razón de que es considerado padre cabeza de familia14. Asimismo, se advierte que la Resolución No. 02620 de 2011, mediante la cual la 14 La Ley 1232 de 2008, en su artículo primero dispuso: El artículo 2º de la Ley 82 de 1993 quedará así: “Artículo 2o. Jefatura femenina de hogar. (…) En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar. (mediante la sentencia C-1039 de 5 de noviembre de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, se refirió a padre y madre cabeza de familia, expresando que “Debe entenderse que es indiferente quien asume la condición de cabeza de familia, como quiera que los sujetos de protección son los menores, cuyos derechos tienen prevalencia sobre los demás conforme al artículo 44 de la Constitución. Es decir, conforme a lo expuesto, no se protege en situaciones como la que ahora analiza la Corte a la mujer por ser mujer, ni al hombre por ser tal sino, al uno o al otro cuando tengan la calidad de cabeza del hogar, en razón de la protección constitucional a que tiene derecho la familia, y de manera especial los niños, conforme a lo preceptuado, se repite, por el artículo 44 de la

Constitución pues ellos, por su condición, han de ser especialmente protegidos en todo lo que atañe a sus derechos fundamentales.” ) Fiscal General de la Nación declaró insubsistente al actor, se refiere a los artículos 251 (numeral 2º)15 de la Constitución Política, y los artículos 11 (numeral 26)16 y 59 (literal b)17 de la Ley 938 de 200418. El acto controvertido es del siguiente tenor: “RESOLUCION No. 02620 Por lo cual se declara insubsistente un nombramiento LA FISCAL GENERAL DE LA NACION En uso de sus facultades constitucionales y legales, especialmente las que confiere la Ley 938 de 2004 y la Resolución No. 1501 de abril 19 de 2005, y CONSIDERANDO Que la potestad nominadora de la Fiscalía General de la Nación se encuentra en cabeza de la del Fiscal General de la Nación, de conformidad con el numeral 2 artículo 251 de la Constitución Política. Que el numeral 26 del artículo 11 de la Ley 938 de 2004, le otorga la facultad al Fiscal General de la Nación para nombrar , remover y definir las situaciones administrativas de los servidores de la Fiscalía General de la Nación. Que el literal b) del artículo 59 de la Ley 938 de 2004, clasifica los empleos de la Fiscalía General de la Nación. Que al encontrarse el cargo de Director Seccional Administrativo y Financiero en situación de libre nombramiento y remoción, puede válidamente ser desvinculado por razones del servicio a través del mecanismo de la insubsistencia del nombramiento, en ejercicio de la facultad discrecional del nominador. Que teniendo en cuenta las anteriores consideraciones y en aras a

mejorar la adecuada prestación del servicio público, la Fiscal General de la Nación en ejercicio de la facultad discrecional que le otorga la Constitución y la ley para retirar del servicio por razones propias de éste, a los empleados que se encuentran en situación de libre nombramiento y remoción, 15 “Artículo 251. Son funciones especiales del Fiscal General de la Nación: (…)

2. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los servidores bajo su dependencia.” 16 “Artículo 11. Funciones. El Fiscal General de la Nación tiene la representación de la entidad y además de las funciones especiales otorgadas por la Constitución Política, tiene las siguientes

funciones generales: (…)

26. Nombrar, remover y definir las situaciones administrativas del Director del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.” 17 “Artículo 59. Clasificación de los Empleos. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, los empleos de la Fiscalía se clasifican según su naturaleza y forma como

deben ser provistos en: (…) b) de carrera.” 18 Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación.

RESUELVE: ARTICULO PRIMERO: Declarar insubsistente el nombramiento del doctor Jorge Arturo Huertas Viola (…) ARTICULO SEGUNDO: La presente resolución rige a partir de la fecha de su comunicación y contra ella no procede recurso alguno de conformidad con lo establecido en artículo 49 del Código Contencioso Administrativo” El error formal en la digitación o transcripción del numeral 26 del artículo 11 y del literal b) del artículo 50 de la Ley 938 de 2004, no tiene la potencialidad de violar

sus derechos fundamentales, pues se advierte que en las consideraciones consta que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, y que el nominador tiene la facultad de desvincularlo, por razones del servicio. De hecho, en el acto controvertido, se lee: “Que al encontrarse el cargo de Director Seccional Administrativo y Financiero en situación de libre nombramiento y remoción, puede válidamente ser desvinculado por razones del servicio a través del mecanismo de la insubsistencia del nombramiento, en ejercicio de la facultad discrecional del nominador. Que teniendo en cuenta las anteriores consideraciones y en aras a mejorar la adecuada prestación del servicio público, la Fiscal General de la Nación en ejercicio de la facultad discrecional que le otorga la Constitución y la ley para retirar del servicio por razones propias de éste, a los empleados que se encuentran en situación de libre nombramiento y remoción.” Aunado a lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación19 y de la Corte Constitucional20 ha sido reiterativa en poner de presente que, en tratándose de funcionarios de libre nombramiento y remoción, la desvinculación sin motivación del acto administrativo no conlleva, per se, la afectación de los derechos fundamentales del servidor, en el entendido que la misma obedece al ejercicio de una facultad discrecional del nominador, con miras al mejoramiento del servicio. En este sentido, se pronunció la Corte Constitucional en sentencia T-187 de 2010 (18 de marzo): 19 Consejo de Estado, sentencia de 31 de marzo de 2011, Expediente: 20110002501, Actor: Hugo Alberto Llanos Pabón, M.P. María Claudia Rojas Lasso.

20 Corte Constitucional, sentencia T-494 de 16 de junio de 2010, Expediente T2.540.592, Actor: Oscar Antonio Aristizabal Castaño, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. “De lo expuesto aparece claro para la Sala que la acción de tutela no es procedente en este evento, toda vez que no se puede demostrar la ocurrencia del perjuicio irremediable, ni la afectación al mínimo vital. Si en gracia de discusión la acción fuera viable, debe la Sala hacer la precisión de que la declaratoria de insubsistencia del cargo de un servidor público que se encontraba vinculada como una empleada de libre nombramiento y remoción, no ocasiona por sí mismo un perjuicio al cual pueda darse el alcance de hecho injustificado. Aceptar lo contrario conllevaría a una situación que convertiría en inamovibles los cargos de libre nombramiento y remoción, por tanto, a través de este mecanismo preferente y sumario no se puede ordenar el reintegro solicitado”.21 (Enfasis fuera de texto) Al existir otro mecanismo de defensa judicial, se confirmará el fallo impugnado En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L LA: CONFIRMASE el fallo proferido el 21 de noviembre de 2011 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su revisión.

Expídase y remítase copia al Tribunal Administrativo del Atlántico. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012). MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ Presidenta 21 Expediente T-2403263. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Actora: María Estrella Patrón López

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO