CE-08001-23-31-000-2011-01335-01(2710-17)-2020

INSUBSISTENCIA FISCAL DE JUSTICIA Y PAZ - Marco normativo / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA - Empleados en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación / MOTIVACIÓN DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA - Obligatoriedad / FALSA MOTIVACIÓN - No se configura / MOTIVACIÓN DEL ACTO - Bajo rendimiento en el desempeño del cargo como Fiscal Delegado / ACTIVIDAD PROBATORIA - Valoración / VALORACIÓN PROBATORIA - Pueden apoyarse en otros medios de convicción que objetiva y certeramente lleven a la autoridad a afirmar que algunos hechos sucedieron de determinada forma / DESVIACIÓN DE PODER - El acto demandado no está viciado / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD - No desvirtuada La Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz se conformó inicialmente por disposición de la Ley 975 de 2005 con 20 Fiscales Delegados ante los Tribunales Superiores de Distrito Judicial que ya hacían parte de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, y posteriormente el Decreto 122 de 2008 creó con carácter transitorio 39 cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito. No resulta admisible la falta de motivación del acto administrativo por medio del cual se declara insubsistente a un servidor nombrado en provisionalidad, toda vez que ello atenta contra la cláusula de Estado de Derecho que implica la sujeción de los poderes públicos al principio de legalidad y proscribe la arbitrariedad en las decisiones que afectan a los administrados. Así mismo, porque ello no se sujetan a los principios de la función administrativa y concretamente al de publicidad, del cual se deriva que la motivación constituye

una condición esencial del funcionamiento adecuado de la democracia y del Estado de Derecho, pues es claro que la sociedad en general y el administrado en particular tienen derecho a estar informados no solo de las decisiones adoptadas por los poderes públicos, sino a conocer con claridad las razones que le han servido de sustento, pues la falta de conocimiento de los motivos en que se fundamenta un acto administrativo en nada se diferencia de la arbitrariedad y el despotismo. Esta Corporación ha precisado que la falsa motivación, como argumento para declarar la nulidad de los actos administrativos, se configura cuando la Administración para tomar la decisión, se basa en razones de orden jurídico o fáctico que resultan ser inexistentes o contrarias a la realidad. En el sub lite, la Resolución 0-1105 del 13 de abril de 2011, por la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de Fiscal Delgado ante Tribunal del Distrito que desempeñaba en la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, indicó que, de acuerdo con “un observatorio a la gestión de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz”, las estadísticas mostraban que desde el ingreso del demandante a la Unidad en el año 2008 “su gestión en cuanto al avance en las versiones libres, verificaciones que de ellas se derivan y actuaciones frente a la Magistratura de los Tribunales de Justicia y paz, no arroja un resultado acorde con la prontitud y la eficiencia que demanda la participación de la Fiscalía General de la Nación, de cara al cumplimiento de los objetivos de la Ley 975 de 2005”. La Sala observa que en el expediente obran las pruebas

documentales que dan cuenta que el demandante no desempeñaba sus funciones de acuerdo a los compromisos y requerimientos exigidos para la responsabilidad de su cargo como Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito en la Unidad de Fiscalía para la Justicia y la Paz. En tal sentido, para la Sala el acto de insubsistencia tuvo como causa el bajo rendimiento en el desempeño del cargo como Fiscal Delegado, lo cual va en contravía con el concepto de buen servicio, así las cosas, se considera que la decisión de desvincular del servicio al demandante se motivó en el criterio del buen servicio público, ante el bajo desempeño de las funciones por parte del actor. Los razonamientos probatorios pueden apoyarse en otros medios de convicción que objetiva y certeramente lleven a la autoridad a afirmar que algunos hechos, los principales ―por supuesto―, sucedieron de determinada forma. Así las cosas, una adecuada valoración probatoria estará sustentada en las amplias posibilidades para formarse el convencimiento sobre algo que ocurrió, cuyo único límite será el de aplicar correctamente los principios de la sana crítica. Los razonamientos probatorios pueden apoyarse en otros medios de convicción que objetiva y certeramente lleven a la autoridad a afirmar que algunos hechos, los principales ―por supuesto―, sucedieron de determinada forma. Así las cosas, una adecuada valoración probatoria estará sustentada en las amplias posibilidades para formarse el convencimiento sobre algo que ocurrió, cuyo único límite será el de aplicar correctamente los principios de la sana crítica. El nominador al expedir el acto administrativo por medio del cual se declaró insubsistente al demandante se encontraba precedido de supuestos de hechos reales, objetivos y ciertos, y

persiguiendo razones de buen servicio público. De tal manera que el acto administrativo demandado no está viciado por desviación de poder.

FUENTE FORMAL: LEY 975 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 08001-23-31-000-2011-01335-01(2710-17)

Actor: FREDDY PULGAR DAZA

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: INSUBSISTENCIA FISCAL. SENTENCIA DE SEGUNDA.

INSTANCIA / C.C.A.

ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 4 de noviembre de 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA1

El señor Freddy Pulgar Daza actuando por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (C.C.A.) presentó demanda contra la Nación - Fiscalía General de la Nación, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones (i) Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1105 de 13 de abril de 2011, a

través de la cual la entidad demandada declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad del demandante en el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito de la Unidad Nacional de Fiscalía para la justicia y la Paz de Barranquilla. (ii) Que como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a reintegrar al demandante, sin solución de continuidad, al cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito, de la Unidad Nacional de Fiscalía para la justicia y la Paz de Barranquilla o a otro de igual o superior categoría y con funciones afines. (iii) Que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor del demandante, de forma indexada, las primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías, viáticos y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que se produjo su retiro del servicio, hasta el momento en que sea reintegrado al cargo “incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la insubsistencia”. (iv) Que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar intereses comerciales y moratorios de conformidad con lo establecido en el artículo 178 del C.C.A y al cumplimiento del fallo de conformidad con lo señalado en los artículos 176 y 177 del C.C.A. 1 Folios 1 a 8 (v) Que se declare que no hay lugar al descuento de las sumas percibidas por el demandante por el desempeño de cualquier otro cargo. 1.2. Fundamentos fácticos. Los hechos de la demanda y su adición2 son los siguientes: (i) El demandante prestó sus servicios en la Fiscalía General de la Nación como

Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito, desde el 1º de julio de 1992 hasta el 6 de abril de 2007. (ii) Mediante Resolución No. 1351 de 19 de marzo de 2008, expedida por el Fiscal General de la Nación, se nombró al demandante, en provisionalidad, en el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz sede Barraquilla, cargo del cual tomó posesión el 7 de abril de 2008. (iii) Por medio de la Resolución No. 1105 de 13 de abril de 2011, expedida por el Fiscal General de la Nación, se declaró insubsistente al demandante en el cargo antes mencionado. (iv) Refiere la demanda que el señor Pulgar Daza cuenta con una basta formación académica y experiencia profesional, además, cumplía con sus funciones y responsabilidades, prestando un adecuado servicio público, de modo que “no existían justificaciones que ameritaran su relevo”. Además, El Comité Interinstitucional Seccional Atlántico de la Fiscalía, mediante Acta No. 11 y la Fiscalía, mediante Resolución No. 01 de 1º de julio de 2004, exaltaron al demandante por sus servicios prestados como Fiscal Seccional. (v) Que la anterior distinción, solo se ha otorgado al demandante, pues no se otorga todos los años, ya que para tal efecto “existe una ponderara y rigurosa selección” por parte del Comité Interinstitucional. (vi) Que los hechos en que se fundamenta el acto de declaración de insubsistencia, relacionados con una presunta baja productividad del demandante 2 Folios 257 a 259.

e incumplimiento de metas, debían ser objeto de una investigación disciplinaria, con el fin de determinar la existencia de alguna responsabilidad, sin embargo, nunca se adelantó tal investigación. (vii) Con fundamento en los mismos motivos esgrimidos en relación con el demandante, la Fiscalía General de la Nación declaró insubsistentes entre abril y julio de 2011 a varios servidores nombrados en provisionalidad en la entidad. (viii) La insubsistencia del demandante no obedeció a razones el buen servicio o al mejoramiento del mismo, ni a la satisfacción del interés general. (ix) Se desmejoró el servicio porque en su reemplazo se designó a un servidor público vinculado como fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia, en desmedro del interés general de la comunidad, porque cesaron las funciones y el buen servicio en beneficio del interés general de la comunidad. (x) Refiere que luego de la declaración de insubsistencia, la jefe de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz, mediante Resolución No. 156 de 4 de mayo de 2011, le asignó la carga que tenía el demandante como Fiscal titular del Despacho No. 32 Delegado ante Tribunal del Distrito, al Despacho No. 10 “bajo su responsabilidad la carga laboral del Bloque Héroes de los Montes de María - Frente Golfo de Morrosquillo y el Bloque Sur del Magdalena e Isla de San Bernardo”. (xi) Posteriormente, el Despacho 32 de la Unidad de Justicia y Paz se ubicó ante la Fiscalía Delegada ante la Corte, concluyéndose que se le sustrajo a la Unidad de Justicia y Paz, por lo que la insubsistencia del demandante no tuvo como móvil

el mejoramiento del buen servicio y el interés general de la comunidad. 1.3. Normas violadas y concepto de violación3 En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53, 90, 123, 125, 209, 229, 230 y 251, numeral 2, de la Constitución Política, artículos 35, 84 y 136 a 139 del C.C.A., artículos 2, 4, 6, 8, 23, 27, 110, 119 y 153 de la Ley 734 de 2002. 3 Folios 22 a 35. Al exponer el concepto de violación, sostuvo que de acuerdo con el artículo 251, numeral 2 de la Constitución Política, el Fiscal General tiene la función de nombrar y remover a los servidores de sus dependencias “con sujeción a la Ley”, sin embargo, en este caso se desconocieron normas superiores como los artículos 2º y 209 constitucional que consagran los principios y deberes del Estado y de la función pública, como la igualdad, imparcialidad y publicidad. El acto demandado incurrió en desviación de poder, pues no se expidió para salvaguardar el interés general ni para garantizar el bien común, dado que el demandante tenía una buena conducta y rendimiento satisfactorio, siendo idóneo para el cargo al contar con una amplia experiencia y conocimientos, de modo que la desvinculación no resultaba ser una medida adecuada. En relación con las razones expuestas como fundamento del acto de insubsistencia, sostuvo que se debió adelantar un proceso disciplinario en el cual se garantizaran los derechos de contradicción y defensa del demandante, por lo

tanto, al no haberse adelantado dicho proceso, se incurrió en un desconocimiento de sus derechos de audiencia y de defensa, lo cual conlleva a una violación del debido proceso y al principio de legalidad. Manifestó que se desconocieron las normas superiores aplicables, especialmente los artículos 229 y 230 de la Constitución, pues se vulneró el derecho del demandante al acceso a la administración de justicia. Agregó que el acto fue expedido con un fin distinto al que debería perseguir, además, con la declaración de insubsistencia se afectó el mínimo vital y la seguridad social del demandante. Adicionalmente, en la adición de la demanda4, expresó que al adicionarle al Despacho No. 10 de la Unidad de Fiscalías para la Justicia y la Paz la carga que tenía el Despacho No. 32 del cual era titular el demandante, se “desmejora en gran manera el buen servicio y el interés general”.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA5

La Nación - Fiscalía General de la Nación, por conducto de apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda. 4 Folios 257 a 259. 5 Folios 181 a 194. Afirmó que la valoración que se efectuó al momento de expedir el acto de insubsistencia del demandante tuvo en cuenta la carga laboral de cada fiscal y las actividades desarrolladas, así como los informes de gestión presentados por los diferentes funcionarios de acuerdo con la Ley 975 de 2005, además, adujo que se realizó la valoración individual de cada funcionario y que la capacitación y valores personales del demandante no son objeto de cuestionamiento. El Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 147 de la Ley 1151 de 2007, expidió el Decreto 122 de 2008, el cual

modificó la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y creó con carácter transitorio varios cargos, entre otros, 39 cargos de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito. El demandante fue nombrado en uno de esos cargos transitorios, lo cual no le otorga estabilidad alguna, sino que por el contrario, de brindarle estabilidad en ese cargo, se estaría dando un trato discriminatorio a los demás empleados provisionales quienes se encuentran en una situación distinta. Agregó que “la naturaleza de los cargos de justicia y paz” es temporal, por lo tanto, los nombramientos son por un periodo específico de duración, no obstante, la insubsistencia de los mismos sigue las mismas reglas de la insubsistencia de los demás nombramientos en provisionalidad, es decir que se debe consignar la motivación en el acto. Citó la sentencia del Consejo de Estado de 19 de junio de 2008, según la cual, las personas nombradas en empleos temporales, pese a no gozar del mismo nivel de protección y estabilidad que tienen los empleados de carrera administrativa, tampoco se pueden asimilar a los de libre nombramiento y remoción. Sostuvo que el acto que declaró insubsistente al demandante cumple con el requisito de motivación, pues se funda en su gestión laboral, teniendo en cuenta la eficiencia y eficacia que rigen la función administrativa, además, con dicha insubsistencia se buscó el mejoramiento del servicio, para “garantizar el cumplimiento de los principios superiores que orientan al Estado y los derechos de las víctimas en el marco de la Ley de Justicia y Paz”. Además,

sostiene que la gestión del demandante en el cargo se encuentra plenamente documentada. Así las cosas, el acto se expidió con el lleno de los requisitos constitucionales y legales, garantizando el debido proceso al demandante, a quien se le notificó en debida forma. Adujo que este tipo de actos se presumen inspirados en razones del buen servicio y que no existió vicio de nulidad alguno en su expedición.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6

El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia proferida el 4 de noviembre de 2016 declaró la nulidad del acto administrativo acusado y condenó a la Fiscalía General de la Nación a reincorporar al demandante al cargo que venía desempeñando en esa entidad, o a otro de igual o superior categoría, siempre que el cargo no hubiese sido provisto por concurso, además, ordenó el pago de salarios, prestaciones y aportes a seguridad social dejados de efectuar, desde el retiro, hasta la fecha de la reincorporación, o la fecha en que el cargo hubiese sido provisto en virtud de un concurso de méritos. Como fundamento de la decisión expuso las siguientes consideraciones: (i) De acuerdo con los artículos 130 de la Ley 270 de 1996, 59 de la Ley 938 de 2004, 33 de la Ley 975 de 2005 y con el Decreto 122 de 2008, así como lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia SU-446 de 2011, el cargo que desempeñaba el demandante como Fiscal delegado ante Tribunal de Distrito, de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz, no era de libre

nombramiento y remoción, por lo tanto, debía ser provisto a través de concurso de méritos o, en su defecto, mediante nombramiento provisional o en encargo. (ii) El artículo 70 de la Ley 938 de 2004 autorizó los nombramientos en provisionalidad, cuando no se pueda proveer el cargo en propiedad, además, el artículo 76 ibidem dispone que el retiro de la carrera se debe efectuar a través de acto motivado; sostuvo que la Corte Constitucional en sentencia C-279 de 2007 declaró exequible el artículo 76 antes mencionado, “en el entendido de que en el caso de los funcionarios designados en provisionalidad en cargos de carrera, el acto de desvinculación deberá ser motivado por razones del servicio específicas”, 6 Folios 796 a 819. postura que ha sido acogida por el Consejo de Estado. (iii) Se refirió a las normas que rigen la calificación de servicios dentro de la Fiscalía, así como a las funciones del cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito. (iv) Sostuvo que aun cuando el acto de insubsistencia del demandante se fundó en una posible ejecución deficiente de la función asignada, no se acreditó que la entidad hubiese establecido indicadores objetivos que permitieran medir el grado de cumplimiento de las metas o tareas asignadas. (v) El demandante acreditó el cumplimiento de las funciones del cargo y luego de su insubsistencia fue designado como Director Seccional de Fiscalías de Sincelejo, y como Subdirector Seccional de Fiscalías y de Seguridad Ciudadana de Sucre, lo que denota su rendimiento satisfactorio, experiencia y buena conducta. (vi) Concluyó que en este caso no se demostraron de forma objetiva las

razones de la insubsistencia, razón por la cual, el acto se encuentra incurso en la causal de nulidad de falsa motivación. (vii) Accedió a la pretensión de nulidad del acto y reintegro del demandante al cargo, así como al pago de los salarios, prestaciones y aportes a seguridad social dejados de percibir; sostuvo que no había lugar al descuento de las sumas recibidas por el demandante, provenientes del tesoro público, pues la condena impuesta tiene carácter indemnizatorio y resarcitorio de los perjuicios causados con la insubsistencia, sin embargo, expresó que, en caso de que el cargo que desempeñaba el actor hubiese sido provisto por concurso, el pago de salarios, prestaciones y aportes a seguridad social procedería solo hasta la fecha de posesión del servidor que hubiese ingresado en virtud de dicho concurso. (viii) Finalmente, decidió no condenar en costas, indicando que no se evidenció mala fe ni temeridad de alguna de las partes.

6. EL RECURSO DE APELACIÓN7 7 Folios 821 a 830.

La entidad demandada interpuso recurso de apelación con fundamento en las siguientes razones: (i). El cargo desempeñado por el demandante no era de libre nombramiento y remoción y su vinculación fue en provisionalidad, de modo que, el acto de insubsistencia requería estar motivado. (ii). El acto de insubsistencia se expidió teniendo en cuenta los resultados del demandante en el ejercicio del cargo y sus funciones, sin que hubiese existido alguna maniobra engañosa ni un fin distinto al buen servicio. (iii). No existió falsa motivación, toda vez que la decisión de insubsistencia

encuentra sustento en el informe de gestión y consolidado estadístico rendido por el demandante que daba cuenta del resultado de sus labores, en contraste con la carga de los demás fiscales y teniendo en cuenta las directrices impartidas por el jefe de la Unidad. (iv). Afirmó que esta deficiencia en el desempeño de las labores se dio pese al nivel del cargo del demandante y el conocimiento acerca de sus funciones y responsabilidades. En ese sentido, cuestionó que no se hubiese realizado una inspección al Despacho del cual era titular el demandante para verificar las actividades realizadas y funciones que cumplía. (v). Al analizar los informes de gestión, se evidenció que el demandante no cumplió con las expectativas ni el rendimiento esperado, de modo que su insubsistencia obedeció a razones del buen servicio, y aun cuando el accionante contara con amplia experiencia y formación, sus resultados no fueron los esperados. (vi). En tal sentido, expresó que el buen desempeño laboral del demandante al que se refirieron los testimonios es diferente a la valoración de la gestión y resultados esperados de él. (vii). No se demostró una desmejora en el servicio con ocasión de la insubsistencia del demandante y el nombramiento de un nuevo fiscal. (viii). En ese orden, concluyó que no se encuentra acreditado vicio de nulidad alguno que afecte al acto acusado, por lo que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La parte demandante8 solicitó tener en cuenta los argumentos expuestos en la sentencia apelada y en el escrito de alegatos presentado en primera instancia,

en el cual se afirmó que, conforme a los medios de prueba allegados, incluyendo los testimonios, se encuentra acreditado el buen desempeño de las funciones, tanto así que nunca se adelantó una investigación penal o disciplinaria en su contra, y luego de su declaración de insubsistencia fue designado como Director Seccional de Fiscalías en Sincelejo. Expresó que hubo violación del debido proceso del demandante al adoptar la decisión con base en las conclusiones de un “observatorio”, que nunca se realizó, de modo que no se le garantizó la contradicción y defensa. 6.2. La entidad demandada no presentó alegatos de conclusión en segunda instancia.

7. El Ministerio Público representado por la Procuraduría Tercera Delegada ante esta Corporación, emitió concepto el 3 de julio de 20189, en el cual solicitó confirmar la sentencia apelada.

Conceptuó que la decisión de declarar insubsistente al demandante se fundó en un “procedimiento autónomo, concebido e intitulado por la entidad accionada” consistente en el “observatorio a la unidad nacional de fiscalía para la justicia y paz”, dentro del cual el demandante no tuvo oportunidad de contradicción. El demandante se encuentra en las mismas circunstancias de otra persona que también fue declarada insubsistente en el cargo de Fiscal Delegada ante la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz, y en relación con la cual esta Corporación declaró la nulidad de la insubsistencia dentro del proceso No. 0500123-31-000-2012-00650, por lo que solicitó aplicar el principio de igualdad y acceder a las pretensiones de la demanda. 8 Folios 863 y 865.

9 Folios 866 a 879.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 32811 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la entidad demandada es apelante única, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado en la apelación.

2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación presentado por la entidad demandada, le corresponde a la Sala determinar ¿si la Resolución No. 1105 de 13 de abril de 2011, a través de la cual se declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad del demandante en el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito de la Unidad Nacional de Fiscalía para la justicia y la Paz de Barranquilla, es nula por incurrir en falsa motivación y desviación de poder como lo declaró el a 10 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el

extraordinario de revisión» 11 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» quo en la sentencia apelada, o si por el contrario, se encuentra ajustado a derecho y debe revocarse la sentencia como lo solicito la entidad apelante? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial, y ii) análisis del caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. El artículo 125 de la Carta Política, dispone que los empleos en los órganos y

entidades del Estado son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Dentro de este marco el presidente de la República en uso de las facultades que

le confirió el literal a) del Artículo Transitorio 5o del Capítulo I de las disposiciones transitorias de la Constitución Política, emitió el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, a través del Decreto 2699 de 1991 que, entre otros aspectos, establece en el Título IV el Sistema de Carrera. En el artículo 65 de dicho Estatuto Orgánico se dispuso: “La Carrera de la Fiscalía tiene por objeto garantizar la Igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman. Los funcionarios y empleados que conforman los Juzgados de Instrucción Criminal, de la Justicia Ordinaria, Penal Aduanera, Fiscalías de los Juzgados Superiores, Penales del Circuito, Superiores de Aduanas y de Orden Público, de las direcciones seccionales y generales de Instrucción Criminal, el Cuerpo Técnico de Policía Judicial que pasen a la Fiscalía General de la Nación, serán incorporados en las mismas condiciones en que se encuentren vinculados a sus actuales cargas mientras el Consejo de la Judicatura realiza la respectiva homologación al régimen de Carrera de la Fiscalía. (…)” Por su parte, el artículo 66 del Decreto 2699 de 1991 estableció: “Los empleados de la Fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de:

1. Vice-Fiscal General de la Nación.

2. Secretario General.

3. Jefes de Oficina de la Fiscalía General.

4. Directores Nacionales y Jefes de División de la Fiscalía General.

5. Director de Escuela.

6. Directores Regionales y Seccionales.

7. Los empleados del despacho del Fiscal General, del Vice-Fiscal y de la

Secretaría General. Los Directores Regionales y Seccionales ingresarán por concurso y sólo podrán ser removidos, previa autorización del Consejo Nacional de Policía Judicial. Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos.” 3.2. A su turno el artículo 253 constitucional prevé que la ley determinará la estructura y el funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, el ingreso a la carrera y el retiro del servicio, así: “La ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia”. En desarrollo del mandato constitucional se expidió la Ley 938 de 2004 “Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación” en la cual se adoptó la estructura de la Fiscalía General de la Nación12. Posteriormente se expidió la Ley 975 de 2005 “Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros d