CE-08001-23-31-000-2011-01368-01(AC)-2013

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO

DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA

JUDICIAL / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Se superó el término de 4 meses para controvertir el acto administrativo objeto de inconformidad / CARÁCTER SUBSIDIARIO DE LA ACCIÓN DE TUTELA / CARÁCTER RESIDUAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA / FLEXIBILIZACIÓN DEL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA – Las razones expuestas por el actor no justifican la ausencia de interposición del medio de control [S]e observa que el accionante contaba en su momento oportuno con la acción (bajo el Decreto 01 de 1984) o el medio de control (con la Ley 1437 de 2011) de nulidad y restablecimiento del derecho, para controvertir la legalidad de las decisiones antes señaladas, en especial de los actos que terminaron su nombramiento en provisionalidad en el cargo de Técnico código 314, grado 04 del Área Metropolitana de Barranquilla, para en su lugar nombrar a una de las personas que hicieron parte de la lista de elegibles que se conformó para proveer dicho empleo mediante un concurso de méritos. En efecto, mediante el

mencionado medio de protección, el actor tuvo la posibilidad de exponer todos y cada uno de los motivos de inconformidad que presenta en esta oportunidad, como el hecho de que al decidirse sobre su desvinculación no se tuvo en cuenta su condición de padre cabeza de familia o prepensionado, y/o que merece el mismo margen de protección que se le brinda a las personas que hacen parte del retén social de conformidad con la Ley 790 de 2002 y normas concordantes, así como para solicitar a título de restablecimiento del derecho, su reintegro sin solución de continuidad al cargo que desempeñaba, o a uno de igual o superior categoría, con el pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir. Se indica que el actor contó con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, porque sin perjuicio de lo que estime el juez competente, se advierte que venció el término 4 de meses con el que contaba para controvertir mediante la mencionada acción el acto administrativo que dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, es decir, la Resolución N° 327 del 15 de noviembre de 2011 del Área Metropolitana de Bogotá. (…) Respecto al transcurso del tiempo no se desconoce que el demandante hizo ejercicio de la presente acción el 21 de noviembre de 2011, es decir, pocos días después de que fue desvinculado, y que respecto de la misma hasta este momento se está surtiendo la segunda instancia, porque al parecer en el Tribunal Administrativo del Atlántico se presentaron algunas irregularidades respecto a la concesión de la impugnación, como se describió en el acápite titulado “trámite procesal” de esta providencia, frente a las

cuales el mismo Tribunal dispuso que se compulsaran copias para que se adelantaran las investigaciones pertinentes. Sin embargo, tampoco puede desconocerse que la interposición de la presente acción, que se reitera es un mecanismo subsidiario y excepcional de defensa, por sí sola no interrumpe los términos legalmente establecidos para que el actor hiciera uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, del medio especialmente previsto por el legislador para controvertir la legalidad de actos administrativos, como aquellos que se emitieron al terminar su nombramiento en provisionalidad. Dicho de otro modo, las presuntas irregularidades que tuvieron lugar en el Tribunal Administrativo del Atlántico, respecto a la tramitación de la impugnación que presentó el accionante, en criterio de la Sala no justifican que éste no haya hecho uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para lograr la protección efectiva de sus derechos. En ese orden de ideas, y de conformidad con las consideraciones expuestas en los numerales II y III de la parte motiva de esta providencia, se tiene que la acción de tutela es improcedente ante la existencia de otro mecanismo judicial de defensa, y que respecto de la misma tampoco puede predicarse su procedencia como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta que venció el término legalmente previsto para hacer uso del medio principal de protección. (…) En suma, al haber dejado vencer el actor el término legalmente establecido para controvertir las decisiones que dispusieron su retiro del Área Metropolitana de Barranquilla, mediante los mecanismos especialmente previstos para tal efecto, no puede el

mismo invocar válidamente la procedibilidad de la acción de tutela, so pena de desconocer su naturaleza subsidiaria y excepcional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., primero (1°) de agosto de dos mil trece (2013) Radicación número: 08001-23-31-000-2011-01368-01(AC)

Actor: MARIO ARTURO ZULUAGA MERCADO Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante, en contra de la sentencia del 12 diciembre de 2011, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico negó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, Mario Arturo Zuluaga Mercado, en nombre propio, acudió ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, con el fin de solicitar la protección de los derechos y principios al trabajo, mínimo vital, estabilidad laboral reforzada y educación, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC o Comisión) y el Área Metropolitana de Barranquilla. Solicita en amparo de los derechos invocados, que se le ordene a las entidades demandadas dejar sin efectos los actos mediante los cuales fue desvinculado del Área Metropolitana de Barranquilla, o en su defecto se le traslade a un cargo de igual o de superior categoría al que venía desempeñando.

Lo anterior, lo fundamentó en los siguientes hechos y consideraciones (Fls. 1-12): Indica que desde el 31 de julio de 2006 prestó sus servicios como empleado público nombrado en provisionalidad en el Área Metropolitana de Barranquilla, desempeñando el cargo de Técnico, código 314, grado 04. Asevera que el cargo antes señalado en el año 2007, fue reportado a la Convocatoria 001 de 2005 de la CNSC, pero que no tuvo la oportunidad de concursar por el mismo teniendo en cuenta que empezó a desempeñar dicho empleo después de iniciada la mencionada convocatoria. Relata que en virtud del proceso de selección que se llevó a cabo para el cargo que desempeñaba en provisionalidad, se conformó la lista de elegiles respectiva mediante la Resolución N° 2594 del 2 de junio de 2011, que quedó en firme el día 23 de junio de 2011. Manifiesta que a partir de la mencionada lista, mediante la Resolución N° 234-11 del 22 de agosto de 2011, se nombró en periodo de prueba al señor Manuel Salvador Bohórquez Pérez. Añade que dicho ciudadano tomó posesión del cargo que desempeñaba el 17 de noviembre de 2011. Por las anteriores circunstancias estima que después de más de 5 años de trabajo, en el que desempeñó con probidad el referido empleo, perdió la única fuente de ingresos con la que cuenta para procurar la subsistencia de su núcleo familiar. Argumenta que al desvincularse del Área Metropolitana de Barranquilla, se

desconoció que es un sujeto de especial protección, teniendo en cuenta que es padre cabeza de familia, en tanto vela totalmente por el sostenimiento de su esposa y de su hijo menor de edad. Agrega que por su avanzada edad se le dificulta conseguir un empleo mediante el cual pueda procurar por su congrua subsistencia. Destaca que su esposa es ama de casa y que su hijo se encuentra adelantando estudios en secundaría, por lo que al perder su empleo se pone en inminente riego los derechos al mínimo vital y a la educación. Agrega que sin una fuente de ingresos no puede honrar sus obligaciones, entre las que se encuentran algunos préstamos con el Banco Davivienda. Argumenta que por su especial condición goza de estabilidad laboral reforzada, de manera similar como ocurre frente a las personas que son beneficiarias del retén social de conformidad con la Ley 790 de 2002, reglamentada por el Decreto 190 de 2003, y la aplicación del mismo que ha realizado la Corte Constitucional, para lo cual trae a colación algunos pronunciamientos de dicha Corporación. En relación con lo anterior, realiza algunas consideraciones sobre la jurisprudencia de la Corte Constitucional, a propósito de la procedencia de la acción de tutela para la protección de los derechos y principios al mínimo vital y a la estabilidad reforzada de las madres o padres cabeza de familia, a fin de justificar que en su caso dada la situación de perjuicio irremediable en la que afirma encontrarse, el amparo solicitado es procedente. En el mismo sentido resalta que los derechos de su hijo menor de edad, gozan de un margen especial de protección constitucional.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 12 de diciembre de 2011, el Tribunal Administrativo del Atlántico negó la protección de los derechos fundamentales invocados por las razones que a continuación se sintetizan (Fls. 87-94): Luego de realizar algunas consideraciones sobre la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y su procedencia excepcional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, y traer a colación los principales argumentos que expuso el peticionario en defensa de los derechos y principios invocados, resalta que aquél mediante escrito fechado el 16 de noviembre de 2010, le expuso al Área Metropolitana de Barranquilla, que era beneficiario del retén social previsto por la Ley 790 de 2002, en virtud de la condición de padre cabeza de familia. A renglón seguido indica que el demandante no se encuentra en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que por haber nacido el 14 de noviembre de 1956, contaba con 37 años edad para el momento de promulgación de la ley antes señalada, y no 40 años que constituye para los hombres la edad exigida por el mencionado artículo, para ser beneficiarios del régimen de transición. Por la anterior circunstancia afirma que la edad mínima que debe reunir el accionante para acceder a la pensión es de 62 años, más el tiempo legalmente exigido de cotización al Sistema de Seguridad Social. En cuanto a la aplicación del retén social precisa el Tribunal, que el mismo es procedente frente a situaciones de renovación de la Administración Pública, y no

respecto a la provisión de cargos en virtud de un proceso de selección, razón por la cual estima que el actor no puede invocar la protección establecida mediante el retén social, consagrada en la Ley 790 de 2002. En tal sentido resalta que la principal forma de proveer los cargos de carrera administrativa es a través de los concursos de méritos, y por ende, que las personas que con ocasión a los procesos de selección logran ser incluidas en las listas de elegibles, tienen derecho a ser inscritas en la carrera administrativa, con preferencia frente a quienes vienen desempeñando empleos en provisionalidad, como ocurre en el caso de autos con el actor. Sostiene que la situación del peticionario sería distinta si el mismo en el momento en que fue ofertado el cargo que desempeñaba, ostentara la condición de prepensionado, en tanto bajo tal hipótesis no podría ofertarse el empleo que ocupaba, sin embargo señala que en dicha hipótesis no se encuentra el demandante, por lo que el mismo no es destinatario de medidas especiales de protección. IMPUGNACIÓN El accionante, en el respaldo de la última página de la sentencia antes descrita, indicó lo siguiente (Fl. 94 reverso): “Hoy 16 de diciembre de 2011 impugnó la presente acción de tutela a través de su fallo proferido, el cual lo hago por inconformidad de su contenido”. TRÁMITE PROCESAL La Secretaría del Tribunal Administrativo del Atlántico mediante oficio N° 11839DD del 19 de diciembre de 2011, remitió a la Corte Constitucional la acción de tutela de la referencia para su eventual revisión (Fl. 109).

De conformidad con el oficio del 19 de junio de 2012 de la Secretaría General de la Corte Constitucional visible a folio 112 del expediente, la acción de tutela interpuesta por el actor fue excluida de revisión por dicha Corporación mediante auto del 22 de marzo de 2012, por lo que el expediente se devolvió al Tribunal Administrativo del Atlántico. El Tribunal antes señalado mediante auto del 5 de junio de 2013 (Fls. 116-118) destaca que el peticionario se acercó a la Corporación para establecer qué había ocurrido con la impugnación que presentó contra el fallo del 12 de diciembre de 2011, por lo que se procedió a revisar el expediente de la referencia, en virtud de lo cual se advirtió que con anterioridad fue remitido a la Corte Constitucional para su eventual revisión, aunque el demandante al respaldo de la sentencia de primera instancia expresó su inconformidad contra la misma, indicando la fecha en la que realizaba dicha manifestación (16 de diciembre de 2011). Añade el A quo, que en aplicación del principio de la buena fe debía tenerse por cierta la manifestación por escrito que el accionante realizó, consistente en haber impugnado la sentencia de primera instancia el 16 de diciembre de 2011, por lo que al mismo debía garantizársele su derecho a la segunda instancia. En tal sentido, a través del referido auto el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró la nulidad de todo lo actuado “con posterioridad a la notificación del fallo de tutela (del) 12 de diciembre de 2011”, y concedió la impugnación interpuesta para que la misma fuera estudiada por el Consejo de Estado.

De otro lado, dispuso que se compulsaran copias de todo lo actuado, “con destino a la Oficina de Servicios de los Juzgados Administrativos, para que sea repartida la actuación ante los Magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico, con el fin de que se investigue la conducta del señor Secretario y de los funcionarios de la Secretaría que tuvieron a su cargo el impulso de este proceso”. INTERVENCIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE Con posterioridad a la concesión de la impugnación presentada por el accionante, éste mediante apoderado, en escrito del 18 de junio de 2013, expuso en los siguientes términos sus motivos de inconformidad (Fls. 122-132): Precisa que trabajó para el Área Metropolitana del 31 de julio de 2006 al 15 de noviembre de 2011, día en el que se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad mediante la Resolución N° 327 de la misma fecha. Nara que el 16 de noviembre de 2010 solicitó que se tuviera en cuenta que era beneficiario del retén social de conformidad con el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, reglamentado por el Decreto 190 de 2003, y que la única respuesta a dicha petición consistió en su desvinculación de la entidad. Destaca que para el momento en que se terminó su nombramiento contaba con 54 años edad, por lo que sólo le faltaba un año para adquirir la pensión, teniendo en cuenta que pertenece al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por haber cotizado a la fecha de vigencia ésta (señala el 1° de abril

de 1994), durante más de 16 años. Añade que en la actualidad cuenta con 55 años de edad y más de 34 años de cotización en el sector público y privado, lo que en su criterio “le permite acreditar los requisitos para acceder a la pensión de vejez establecidos en la Ley 33 de 1985”, que estima es el régimen que le es aplicable. En ese orden de ideas reitera que al momento de terminarse su nombramiento ostentaba la calidad de prepensionado, y por consiguiente sujeto de especial protección, condición que estima fue desconocida. Agrega que también se desconoció que es padre cabeza de hogar, y por ende que debe velar por la educación de su hijo. Resalta que para lograr que el menor a su cargo continué su formación académica suscribió un “compromiso de pago de matrícula y pensiones de 2011”, que no ha cancelado porque no cuenta con una fuente de ingresos. Reprocha que el A quo no haya tenido en cuenta las pruebas que aportó, que en su criterio demuestran la situación en que se encuentra. Realiza algunas consideraciones sobre el margen especial de protección a los prepensionados, resaltando algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional, en especial de la sentencia SU-897 de 2012. De otro lado hace referencia a los principios pro homine y prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, a fin de que sean aplicados frente a la situación en que se encuentra. En ese orden de ideas solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, se amparen los derechos y principios invocados, y se le ordene al Área Metropolitana de Barranquilla reintegrarlo sin solución de continuidad al cargo que

venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, con el pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, debidamente indexados y con los intereses moratorios correspondientes, desde la fecha que se terminó su nombramiento hasta que se haga efectivo el reintegro. INTERVENCIÓN DEL ÁREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA Mediante escrito del 18 de junio de 2013, el Área Metropolitana de Barranquilla solicita que se niegue el amparo solicitado por las siguientes razones (Fls. 159190): En síntesis argumenta que al terminar el nombramiento en provisionalidad del accionante en el cargo Técnico de Tesorería código 314, grado 04, mediante la Resolución 327 de 2011, para nombrar en su lugar a alguna de las personas que hicieron parte de la lista de elegibles que se conformó para dicho empleo (contenida en la Resolución 2594 del 2 de junio de 2011 de la CNSC) después de finalizado el proceso de selección respectivo, simplemente dio cumplimiento a las disposiciones legales y constitucionales, que establecen que la forma principal de acceder a la carrera administrativa es a través de un concurso de méritos, y por consiguiente que los funcionarios nombrados en provisionalidad permanecen en los empleos de carrera, hasta que éstos deban ser desempeñados por las personas que mediante un proceso de selección acreditaron las condiciones y requisitos para ocuparlos. En cuanto a la pretensión de aplicación del retén social que realiza el actor, precisa que dicha figura sólo se aplica frente a los programas de restructuración y renovación de la Administración Pública, y no respecto a la provisión de cargos en

virtud de un proceso selección, como ocurrió en el caso de autos. Además, que la CNSC ha sido clara en señalar, que constituye una justa causa de desvinculación de un funcionario nombrado en provisionalidad que sea sujeto de especial protección, cuando en su lugar debe nombrarse a la persona que mediante un concurso de méritos accedió a la carrera administrativa. Finalmente considera que el actor puede controvertir la legalidad del acto mediante el cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual la acción de tutela es improcedente, máxime cuando no se advierte que el mismo se encuentre en una situación de perjuicio irremediable que haga procedente el amparo de manera transitoria, teniendo en cuenta que el peticionario continúa con su fuerza laboral y “es agente que puede internarse al mercado laboral”. ACTUACIÓN PROCESAL Con el fin de establecer si el peticionario aparte de la acción de tutela objeto de estudio, había hecho uso de otro mecanismo judicial de protección, respecto a la decisión del Área Metropolitana de Barranquilla, de terminar su nombramiento en provisionalidad, como Técnico código 314, grado 04, se estableció comunicación telefónica con su abogado, el señor José María Sánchez Lasprilla (Fl. 133), quien informó que su poderdante aparte de la presente acción de tutela no ha hecho uso de otro mecanismo judicial de defensa. Asimismo manifestó que la situación del señor Zuluaga Mercado era apremiante, pues no cuenta con una fuente de ingresos y su esposa se encuentra delicada de salud (Fl. 195).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Cuestión previa – sobre la procedencia del análisis de la impugnación interpuesta Como se expuso en el acápite titulado “trámite procesal” de esta providencia, el expediente de la referencia fue remitido por el Tribunal Administrativo del Atlántico a la Corte Constitucional, que mediante auto del 22 de marzo de 2012 excluyó el mismo de revisión, sin advertirse que el demandante impugnó la sentencia de primera instancia, y por ende, que reclamó que su caso fuera analizado por el

Consejo de Estado. Desde un punto de vista meramente formal, la impugnación presentada por el actor no podría analizarse, teniendo en cuenta que la decisión de la Corte de excluir de revisión el presente asunto, deja en firme y con fuerza de cosa juzgada constitucional1 la sentencia del 12 de diciembre de 2011 del Tribunal Administrativo del Atlántico. Sin embargo la Sala no puede pasar por alto que la Corte Constitucional conoció del presente asunto, porque al parecer el referido Tribunal remitió de manera anticipada el expediente, sin advertir que el actor hizo ejercicio de su derecho a la segunda instancia, que está contemplado en el artículo 31 Decreto 2591 de 1991, respecto a la resolución y trámite de la acción de tutela, y que de conformidad con los artículos 31 y 32 del mencionado decreto, la acción constitucional sólo debió remitirse para su eventual revisión, después de proferido y notificado el fallo de primera instancia. Añádase a lo anterior, que el hecho de que el expediente de la referencia haya sido remitido a la Corte Constitucional antes de que se resolviera la impugnación

1 Sobre el particular puede consultarse entre otras, la sentencia T-104 de 2007 de la Corte Constitucional, M.P. Álvaro Tafur Galvis. presentada por el demandante, no constituye una circunstancia imputable a éste, por lo que no resulta justo ni válido sancionar al mismo negándole la oportunidad que su caso sea analizado en segunda instancia, máxime cuando el Tribunal Administrativo del Atlántico reconoció el error en que incurrió, y estableció que el peticionario hizo uso de la impugnación oportunamente (Fls. 116-118). Por lo tanto, en aras de garantizar el derecho a la segunda instancia del demandante, estima la Sala que la impugnación que el mismo presentó es procedente, por lo que se procederá a resolver la misma teniendo en cuenta previamente algunas consideraciones sobre la naturaleza de la acción de tutela.

II. De la improcedencia de la acción de tutela por la existencia de otro medio judicial de defensa, salvo la configuración de un perjuicio irremediable La procedencia de la acción de tutela por mandato constitucional (artículo 86) y de conformidad con el Decreto 2591 de 1991 que reglamenta su ejercicio, es una acción de carácter excepcional y subsidiario para la protección y garantía de los derechos fundamentales.

Lo anterior quiere decir, que la misma en principio no puede ser empleada como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto mecanismos especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales. Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la

naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política. Por lo anterior, la misma Carta Constitucional ha preceptuado que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario respecto de los medios ordinarios de defensa, porque de lo contrario, desaparecerían todas las acciones y procedimientos especialmente instituidos por el legislador para controvertir cualquier diferencia. En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales; cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus; cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política (ante la existencia de las acciones popular y de grupo); y cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto (en tanto los mismos son objeto de control mediante la acción de inconstitucionalidad y/o los medios de control ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo). Sin embargo, teniendo en cuenta el valor vinculante de la Constitución Política (artículo 4°), y la supremacía que la misma le asigna a los derechos fundamentales (artículo 5°), por el valor jurídico y axiológico que los mismos tienen dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el numeral primero del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha previsto que la acción de tutela es procedente a pesar

de la existencia de otro mecanismo judicial de defensa, cuando con ella se persigue evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Ahora bien, la Corte Constitucional con el fin de delimitar el concepto de perjuicio irremediable, y por consiguiente de preservar el carácter residual y excepcional de la acción de tutela, ha establecido respecto a éste las siguientes características: “A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que

instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia. C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos

antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social. De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.”2 2 Corte Constitucional, sentencia T-1060 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Como puede apreciarse, para la procedencia excepcional de la acción de tutela a pesar de la existencia de otro medio judicial de defensa, es necesario que el juez en cada caso determine si el eventual perjuicio posee las características antes expuestas, so pena de negar el amparo solicitado por la improcedencia de la acción constitucional.

III. Para la procedencia eventual de la acción de tutela como mecan