CE-08001-23-31-000-2011-01417-01-2013

INHABILIDAD DE DIPUTADO - Por vinculo de afinidad dentro del segundo grado con candidato que se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elecciones deban realizarse en el mismo departamento en la misma fecha / INHABILIDAD POR PARENTESCO O POR MATRIMONIO - Los vínculos desaparecen por muerte o por disolución del matrimonio / PARENTESCO POR AFINIDAD - Cesación de los efectos civiles del matrimonio termina con el parentesco por afinidad / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - Inaplicación por inconstitucional del término “que ha estado casada” del articulo 47 del Código Civil Corresponde a la Sala decidir si la elección de la señora Merly del Socorro Miranda Benavides como diputada del Departamento del Atlántico, periodo constitucional 2012-2015, debe ser declarada nula por la configuración de la causal de inhabilidad que contempla el numeral 5 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, en razón a que estuvo casada con el señor Laureano Augusto Acuña Díaz, hermano de Alvaro Augusto Acuña Díaz, quien participó en las elecciones de 30 de octubre de 2011 como candidato al concejo del municipio de Soledad por el Partido Conservador Colombiano. Es decir, corresponde a la Sala determinar si la causal del artículo 33, numeral 5 de la Ley 617 de 2000, en relación con el vínculo de afinidad se configura pese a que hubieren cesado los efectos civiles del matrimonio por divorcio debidamente solemnizado ante notario en el año 2009 y, en consecuencia, no se le puede aplicar la inhabilidad con la que se pretende

anular su elección. En ese sentido, la Sección, en aplicación del artículo 47 del Código Civil que define la afinidad como la existente entre una persona casada o “que ha estado casada” y los consanguíneos de su cónyuge, tendría que confirmar la nulidad de la elección que decretó el Tribunal Administrativo del Atlántico. Sin embargo, atendiendo lo expuesto en otros acápites de este providencia, la Sala inaplicará para el caso en estudio la expresión “que ha estado casada” del artículo 47 del Código Civil, para entender que el nexo de afinidad entre los señores Merly del Socorro Miranda Benavides y Alvaro Augusto Acuña Díaz para la fecha de la inscripción de la candidatura de la señora Miranda Benavides no podía tenerse como vigente, en razón a que desde mayo de 2009, acordaron ante autoridad competente cesar los efectos civiles de su matrimonio, terminando su relación marital. La razón de esa inaplicación se justifica porque aquella no resulta razonable, idónea ni necesaria para lograr el fin que se propuso el Constituyente y el legislador al estructurar la inhabilidad del artículo 33, numeral 5 de la Ley 617 de 2000 en cuanto a la coexistencia de inscripciones para el segundo grado de afinidad. Su aplicación, por el contrario, generaría una lesión grave a un derecho fundamental, en el caso en estudio el de ser elegida de la que es titular la señora Miranda Benavides y que se materializó en las elecciones que se efectuaron el 30 de octubre de 2011, pues la Sala no percibe cómo la extensión del vínculo de afinidad después de la terminación de su relación matrimonial pudiera alterar los principios de igualdad, transparencia y moralidad

en las elecciones que se registraron en el departamento del Atlántico. Igualmente, no se evidencia que las relaciones de afecto y cercanía que pudieron generarse por razón del vinculo matrimonial entre la Diputada Merly del Socorro Miranda Benavides y los consanguíneos del señor Acuña Díaz, las que por cierto no están probadas en el proceso, pudieran para la fecha de la inscripción de las candidaturas –año 2011, dos años después del divorcio o cesación de los efectos civiles del matrimonioinfluir en el electorado para configurar la hegemonía familiar en la política del departamento. La inaplicación de la expresión “o ha estado” en este proceso, difiere de la conclusión a la que había arribado esta misma Sección en un caso que, como en el presente, se puso de manifiesto que el vínculo matrimonial había terminado. En efecto, en providencia de mayo 29 de 2003, esta Sala sostuvo expresamente que “la decisión judicial que produjo la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico celebrado entre el alcalde elegido y la señora AA, no afecta el vínculo de afinidad legitima en primer grado que une a los señores AA con ZZ”. En esta providencia no se hizo un estudio o consideración diferente a la transcrita, es decir, la simple existencia del vocablo “o ha estado” para llegar a la afirmación transcrita. La posición que hoy prohíja la Sala, encuentra apoyo en la Ley 1150 de 2007, que introdujo un inciso adicional al parágrafo al artículo 8 de la Ley 80 de 1993 para indicar que en las causales de inhabilidad por parentesco o por matrimonio, los vínculos desaparecen por muerte

o por disolución del matrimonio. Ha de entenderse que cuando esta norma hace alusión al “parentesco”, es para referirse al vínculo de afinidad que precisamente es el que surge por el hecho del contrato de matrimonial o de la unión marital, por cuanto el parentesco por consanguinidad no surge de aquel y transciende no solo la muerte de los consanguíneos sino las eventualidades de sus relaciones. En efecto, si el legislador ha decidido hoy que la inhabilidad por afinidad en materia contractual no se configurara cuando ha terminado el vinculo que lo generó, con igual o mayor razón debe considerarse que se produce el mismo efecto en el terreno del ejercicio del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, por la naturaleza fundamental de este derecho. Con fundamento en el análisis que antecede y, en razón de la inaplicación del término “o ha estado” del artículo 47 del Código Civil, se revocará lo dispuesto en los numerales 2º, 3º y 4º de la parte resolutiva de la sentencia dictada el 24 de julio de 2012 dentro del proceso de la referencia y, en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORIA: Sentencia de 29 de mayo de 2003, rad. 13001-23-31000-2000-00502-01, M.P. Reinaldo Chavarro Buritica.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., dos (2) de mayo de dos mil trece (2013) Radicación número: 08001-23-31-000-2011-01417-01

Actor: ALEXANDER MUÑOZ PELAEZ

Demandado: DIPUTADA A LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL ATLANTICO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el fallo anulatorio emitido el 24 de julio de 2012, por el Tribunal Administrativo del

Atlántico. I.- Antecedentes 1.1. Hechos 1.1.1. El 30 de octubre del 2011 se realizó la elección de Diputados a la Asamblea del Atlántico, período 2012-2015. 1.1.2. La Comisión Escrutadora Departamental declaró elegida como diputada a la señora Merly del Socorro Miranda Benavides, quien fue avalada por el Partido Conservador Colombiano. 1.1.3. El acta de elección de la diputada Miranda Benavides es de fecha 13 de noviembre del 2011. 1.1.4. En la misma jornada electoral y por el mismo partido político (PCC), el señor Alvaro Augusto Acuña Díaz, cuñado de la señora Miranda Benavides, se presentó como candidato al Concejo de Soledad-Atlántico. 1.2. Pretensiones “1.- Que son nulos los actos del 13 de noviembre de 2011, por medio de los cuales la Comisión Escrutadora Departamental del Atlántico declaró la elección de la señora Merly del Socorro Miranda Benavidez (sic) como Diputada del Departamento del Atlántico para el período 2012-2015, como consta en el Acta de Escrutinio General E-26 cuya copia autentica (sic) adjunto a la presente. 2.- Que como consecuencia de lo anterior, el cargo de Diputado deberá

ser ocupado por el señor Fernando Cadena Bonfanti, que obtuvo el mayor de número de votos de los no elegidos de la lista que presentó el Partido Conservador para la Asamblea del Departamento del Atlántico, período 2012-2015.” 1.3. Norma violada Se invoca la violación del numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 según el cual “…Así mismo, {está inhabilitado} quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo Departamento en la misma fecha”. Sobre el concepto de violación, se afirma que los señores Merly del Socorro Miranda Benavides y Alvaro Augusto Acuña Díaz son cuñados, en razón a que la primera está casada con el Representante a la Cámara por el Atlántico, Laureano Acuña Díaz, quien es hermano de Alvaro Augusto Acuña Díaz, es decir, que entre ellos media un vinculo en el segundo grado de afinidad y que ambos se inscribieron como candidatos para elecciones que se debían registrarse en un mismo día y por el mismo partido político, razón por la que la señora Miranda Benavides estaba inhabilitada para ser electa como miembro de la Asamblea Departamental. 1.4. Contestación de la demanda La señora Miranda Benavides, a través de representante legal, se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las siguientes excepciones:

1.4.1. Excepción de mérito de ineptitud de la demanda: Se afirma que si bien en el escrito de demanda se invocó la inhabilidad por coexistencia de inscripciones, ello se hizo “…de manera general, sin indicar el argumento por el cual, en este caso concreto, deba anularse el acto demandado.”, omisión que no puede suplirse con un fallo extra o ultra petita”. 1.4.2.- Inexistencia de parentesco de afinidad: Se afirmó que desde mayo de 2009 cesaron los efectos civiles del matrimonio que existió entre los señores Laureano Acuña Díaz y la demandada, así como la sociedad conyugal, para el efecto se allega prueba de la copia de la escritura pública debidamente registrada. Igualmente se invoca lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 18 de la Ley 1150 de 2007, para decir que la muerte o la disolución del matrimonio terminan el parentesco o el matrimonio. 1.5. Sentencia de primera instancia Mediante fallo de 24 de julio de 2012, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró la nulidad de la elección de Merly del Socorro Miranda Benavides como Diputada del Atlántico -2012-2015y denegó las demás pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: En cuanto a la excepción de inepta demanda consideró que la parte actora sí cumplió con la carga impuesta en el numeral 4º del artículo 137 del C.C.A., esto es, suministró el marco de la censura, no obstante lo sucinto de su fundamento. La excepción referida a la inexistencia del parentesco se consideró un asunto de

fondo que debía ser abordado al resolver la solicitud de nulidad. En cuanto al fondo del asunto, con fundamento en los numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, así como algunos pronunciamientos doctrinales y jurisprudenciales sobre lo que se entiende por inhabilidad, y la definición consagrada en el artículo 47 del Código Civil sobre parentesco por afinidad, señaló que en el proceso se probó que: (i) la demandada se inscribió y resultó electa como diputada para la Asamblea del Atlántico por el Partido Conservador Colombiano; (ii) los señores Laureano Augusto Acuña Díaz y Alvaro Augusto Acuña Díaz son hermanos entre sí; (iii) la demandada contrajo matrimonio con el señor Laureano Augusto Acuña Díaz el 24 de julio de 1998, el cual cesó sus efectos civiles según las pruebas arrimadas al proceso y (iv) la inscripción del señor Alvaro Augusto Acuña Díaz, como candidato al Concejo de Soledad en la misma jornada electoral. Del material probatorio concluyó el a-quo la existencia de los presupuestos de la inhabilidad, y en torno al parentesco sostuvo: “Sin embargo, pese a lo anteriormente expuesto, esto es, que exista un divorcio entre los señores Merly Miranda y Laureano Acuña Díaz, ello no quiere decir que por desaparecer de la vida jurídica el vínculo matrimonial existente entre estos, desparezca automáticamente el segundo grado de afinidad (cuñados), que comportaban la demandada y el señor Alvaro Acuña; pues, el artículo 47 del Código Civil, que trata

de la afinidad legítima, manifiesta de manera clara y sin lugar a dubitaciones que este grado de parentesco se mantiene entre una persona que está o HA ESTADO CASADA y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer, hecho este que ocurre en el presente asunto, toda vez, que la demandada señora Merly Miranda, estuvo casada con el señor Laureano Acuña Díaz, hermano del señor Alvaro Acuña Díaz –candidato al Concejo municipal de Soledad Atlántico-, luego entonces aún continúa dicho grado de parentesco –segundo de afinidad-.” La tesis anterior la respalda el Tribunal en la providencia de esta Sección, proferida el 29 de mayo de 20031 para concluir que por estar probados todos los supuestos de la inhabilidad alegada, procedía la declaración de nulidad de la elección acusada. 1 Exp. 200000502-01 -3063. 1.6. Recurso de apelación La parte demandada sostuvo que la interpretación de las inhabilidades es restrictiva, literal y exegética, motivo por el cual el vínculo mencionado en la causal de inhabilidad alegada debe ser actual, esto es, que a la fecha de inscripción el matrimonio esté vigente. Por tanto, la inhabilidad no “…cobija a los candidatos que tengan algún vínculo de matrimonio disuelto en el pasado y anterior a la fecha de inscripción de la elección.”, razón por la que no se puede aplicar el artículo 47 del Código Civil, cuando define este vinculo frente a quien “ha estado casado”. En consecuencia, solicita se aplique la excepción de inconstitucionalidad en

relación con el artículo 47 del Código Civil, que si bien fue declarado exequible por la Corte Constitucional con sentencia C-595 de 1996, no fue estudiado el punto relacionado con la definición de este vínculo. En ese sentido, afirma que la expresión “o ha estado caso” contenida en el mencionado precepto, vulnera los derechos fundamentales a la igualdad, a la honra, al libre desarrollo de la personalidad y a la familia, artículos 13, 15, 16 y 42, en cuanto se entiende que dicho únicamente se rompe con la muerte. La violación de los indicados derechos ocurre cuando esa disposición mantiene la relación a pesar de la voluntad de los cónyuges de terminar el matrimonio, porque si este desaparece “también desaparecen las relaciones familiares de afinidad, ya que estas son distintas a las relaciones familiares por parentesco, las cuales son de sangre”, es decir, que lo accesorio debe seguir la suerte de lo principal. Así mismo, solicita un pronunciamiento frente al parágrafo 1º del artículo 18 de la Ley 1150 de 2007, en cuanto señala que la muerte o la disolución impiden la configuración de la inhabilidad en materia contractual. En escrito posterior, (Fls 224 a 231), reitera que el vínculo familiar debe estar vigente para el período inhabilitante. Posteriormente, insistió en que el divorcio cesa los efectos civiles del matrimonio, razón por que la no se puede mantener el vínculo de afinidad, por lo que considera que el artículo 47 del Código Civil debe entenderse parcialmente derogado. 1.7. Concepto del Ministerio Público

El Procurador 7º Delegado ante el Consejo de Estado solicitó revocar el fallo de primera instancia, con fundamentó en la siguiente tesis: Señala que el precedente jurisprudencial empleado por el a-quo no se puede aplicar, porque los fundamentos de hecho y de derecho no son similares, puesto que en dicho caso se examinó la causal de nulidad prevista en el numeral 6º del artículo 223 del C.C.A., que hace referencia al parentesco de consanguinidad o afinidad entre los jurados de votación y los candidatos de elección popular. Además, luego de extensas transcripciones de esa providencia, la calificó de contradictoria, porque por una parte sostiene la inmutabilidad del parentesco por afinidad a pesar del divorcio, y por otro reconoce que normativamente el divorcio cesa los efectos civiles del matrimonio. El Agente Fiscal recuerda que las normas del Código Civil datan de 1887, época en la que únicamente se admitía como matrimonio válido el católico, pero que actualmente la Constitución de 1991 propende por un Estado laico. Además, que el artículo 42 influye en la interpretación del artículo 47 del Código Civil, porque una vez terminado el vínculo matrimonial también desaparece el parentesco por afinidad. En ese sentido, la interpretación pro homine lleva a afirmar que la tesis del Tribunal implica “…condenar para el resto de sus días a las personas que alguna vez estuvieron casadas no solo a vivir atadas a una familia afín de la cual ya no son parte sino a no permitirles jamás el ejercicio de un derecho político, que es inherente a cualquier persona.”. Por último, sostiene que ante la inexistencia del parentesco por afinidad entre la

demandada y el señor Alvaro Acuña Díaz, se debe revocar el fallo apelado y desestimar las pretensiones de la demanda.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del C.C.A., subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 15 de septiembre de 1999 –Reglamento Consejo de Estado-, modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003, esta Sección es competente para conocer del recurso de apelación formulado por la parte demandada contra el fallo emitido el 24 de julio de 2012, por el Tribunal Administrativo del Atlántico. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala decidir si la elección de la señora Merly del Socorro Miranda Benavides como diputada del Departamento del Atlántico, periodo constitucional 2012-2015, debe ser declarada nula por la configuración de la causal de inhabilidad que contempla el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, en razón a que estuvo casada con el señor Laureano Augusto Acuña Díaz2, hermano de Alvaro Augusto Acuña Díaz3, quien participó en las elecciones de 30 de octubre de 2011 como candidato al concejo del municipio de Soledad

por el Partido Conservador Colombiano4. Es decir, corresponde a la Sala determinar si la causal del artículo 33, numeral 5 de la Ley 617 de 2000, en relación con el vínculo de afinidad se configura pese a

que hubieren cesado los efectos civiles del matrimonio por divorcio debidamente solemnizado ante notario. La parte demanda y el Ministerio Público consideran que la expresión “o ha estado” que se emplea en el artículo 47 del Código Civil para definir la afinidad, resulta contraria, entre otros, a los derechos de acceso a cargos públicos y elegir y ser elegido, pues extiende el vinculo pese al cese de los efectos civiles del matrimonio. Por su parte, el Tribunal Administrativo del Atlántico, en aplicación de dicho vocablo, consideró que la relación por afinidad con los consanguíneos de quien fuera el cónyuge se mantenía, razón por la que declaró la nulidad de la elección como diputada en la Asamblea Departamental del Atlántico de la señora Miranda Benavides, en cuanto incurrió en la causal de nulidad del artículo 33, numeral 5 de la Ley 617 de 2000. 2 Este hecho es cierto. Así lo prueba la copia auténtica del registro civil de matrimonio obrante a folio 10. 3 Este hecho es cierto. La parte demandante lo probó con la copia auténtica de los registros civiles de los citados hermanos, visibles 7 y 8, los cuales permiten establecer que son hijos de Elvia Tulia Díaz Miranda y Laureano Augusto Acuña Torres. 4 Este hecho se acreditó con la constancia expedida el 25 de junio de 2012 por el Director de Gestión Electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil, visible a folio 148, como respuesta al auto de 1º de junio de 2012 dictado para mejor proveer.

Para resolver el anterior interrogante, es necesario ahondar sobre los siguientes temas: (i) Si la sentencia C-595 de 1996 constituye cosa juzgada frente a la expresión “o ha estado” del artículo 47 del Código Civil; (ii) si como lo plantea la demanda y el agente del Ministerio Publico se pueda hablar de la derogación tácita de dicha expresión o si procede la inaplicación dicho término para resolver el caso concreto y (iii) si, según lo que resulte de los análisis anteriores, se configura la inhabilidad que se le endilga a la demandada y que el a-quo encontró probada. 2.3. La Corte Constitucional no se ha pronunciado sobre si el término “o ha estado” que emplea el artículo 47 del Código Civil se ajusta al ordenamiento constitucional: en relación con este precepto operó la cosa juzgada relativa En la sentencia C-595 de 1996, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 47 del Código Civil, cuya aplicación se discute en el caso de la referencia. En efecto, en la sentencia en mención, la Corte declaró la exequibilidad del artículo 47 del Código Civil sin hacer ninguna precisión en la parte resolutiva sobre el alcance de su pronunciamiento, lo que en principio podría generar la idea según la cual la constitucionalidad de dicho precepto no se puede discutir, por cuanto el máximo órgano de lo constitucional en términos absolutos lo encontró ajustado a los preceptos superiores, es decir, que el mismo hizo tránsito a cosa juzgada absoluta. Sin embargo, es importante advertir que la mencionada providencia se

circunscribió al análisis del término “legítimo” que se emplea en él para referirse a la afinidad, sin hacer mención alguna a si ésta pervive después de la disolución del vínculo matrimonial. En otros términos, no se hizo ningún análisis de constitucionalidad sobre el término “o ha estado” que se cuestiona en el caso que ahora estudia esta Sección. Una lectura rápida de la sentencia C-596 de 1995 permite advertir que el juez de lo constitucional se limitó a efectuar un análisis que se restringió a confrontar la expresión “legítimo” con la Constitución Política, pero en especial con la igualdad que el texto superior reconoció entre las familias surgidas de un contrato matrimonial y aquellas originadas en la decisión libre de conformarla, es decir, donde media la simple voluntad sin agotar un determinado formalismo. En ese orden de ideas, frente al punto en discusión –la terminación o no del vínculo de afinidad por disolución del contrato matrimonialno es admisible alegar la existencia del fenómeno de la cosa juzgada constitucional en relación con la sentencia C-596 de 1995, por cuanto la misma solo hizo tránsito a lo que la doctrina de la Corte Constitucional denomina cosa juzgada relativa5, en la medida en que ella se pronunció sobre un aspecto específico y diverso al que se discute en este proceso. En efecto, en dicho fallo no se examinó si el vínculo de afinidad podía entenderse vigente pese a la terminación del contrato matrimonial. Ese pronunciamiento sobre un aspecto puntal de un mandato legal, le permitirá a dicho órgano un nuevo estudio sobre el artículo 47 en comento, para definir

asuntos diversos al de la exequibilidad del vocablo “legítimo”, frente al cual operó la cosa juzgada. El anterior aserto se corrobora con un reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional, sentencia C-125 de 20136, en el que esa Corporación se declaró inhibida para conocer de una demanda contra la expresión “o ha estado” del artículo 47 del Código Civil porque carecía de los requisitos de certeza y suficiencia que exige esa Corporación para que proceda el análisis de constitucionalidad y no porque frente a dicho vocablo existiere un pronunciamiento que permitiera afirmar la existencia de la cosa juzgada constitucional. Es decir, dejó abierta la posibilidad de una nueva demanda. En consecuencia, le asiste la razón a la parte demandada cuando afirma que el fallo en comento no puede servir de fundamento para hablar de la existencia de la cosa juzgada constitucional en relación con la pervivencia del vínculo de afinidad pese a la disolución del matrimonio. 5 La Corte Constitucional ha identificado diversos tipos de cosa juzgada en los pronunciamientos que ella emite, así: formal, material, absoluta, relativa, aparente, etc. En sentencia C-925 de 2000, se señaló que la cosa juzgada relativa es aquella en la que el juez de constitucionalidad “ha proferido antes un fallo de exequibilidad circunscrito de manera específica a alguno o algunos aspectos constitucionales de la norma, sin haberlos agotado en su totalidad, lo que conduce a que, aun existiendo ya sentencia declaratoria de la constitucionalidad del precepto, subsiste la posibilidad de nuevo análisis de la disposición

correspondiente, no ya por los conceptos precedentes -respecto de los cuales se juzgó y a los que no puede volversesino por otros sobre los cuales en el primer fallo no se pronunció la Corte.” 6 Cfr. Comunicado de prensa No. 20 de 13 de marzo de 2013. Magistrado Ponente, doctor Alexey Julio Estrada. En ese orden, corresponde a la Sección decidir si para efectos de la inhabilidad de que trata el artículo 33, numeral 5 de la Ley 617 de 2000, y que se alega en el proceso de la referencia, se ajusta a los derechos a elegir y ser elegido el que el vínculo de afinidad se tenga como vigente pese a la terminación del contrato matrimonial como lo preceptúa el articulo 47 del Código Civil. Por tanto, se hace imperioso estudiar los alcances y evolución de dicho vínculo y sus efectos en relación con las inhabilidades electorales. 2.4. La constitucionalidad de ampliar la relación de afinidad más allá de la existencia del vínculo que le dio origen, cuando su razón de ser es la voluntad de las partes 2.4.1. Breve reseña histórica del vínculo de afinidad, su regulación en nuestro ordenamiento y otras legislaciones La filiación es un vínculo jurídico que une a un individuo con su madre o su padre y que da origen al parentesco. En el derecho romano aquella figura dependía inicialmente de la voluntad del pater familias, se era hijo del padre por el reconocimiento que este hacia bien porque se nacía dentro del matrimonio o por adopción. En relación con la madre, la filiación surgía de un hecho biológico: el

parto. En consecuencia, la paternidad era discutible, la maternidad no. Esa tradición fue cambiando al parentesco por sangre. No obstante la influencia de la religión católica produjo que solo se reconociera este, pero atado al matrimonio, lo que generó diferencias discriminatorias entre los nacidos en dicha relación y los que no -parentela legítima e ilegítima-. Distinción que tenía hondas consecuencias jurídicas en todos los órdenes, por ejemplo, sucesoral, alimentos, etc. Pese a las ideas de igualdad de la revolución francesa, la diferencia de trato se mantuvo en nuestra legislación hasta mitad del siglo XX, cuando con la Ley 29 de 1982 se reconoció plena igualdad de trato entre los hijos habidos en o fuera del matrimonio. Idea de igualdad que se vio reforzada con la promulgación de la Constitución de 1991 que, en su artículo 42, inciso tercero, señaló que los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio tienen iguales derechos y obligaciones y por los diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional que materializaron ese ideario en nuestro ordenamiento jurídico. Al tiempo que el derecho romano reconocía el parentesco por sangre, también se le dio vigencia a otra clase de vínculo - la affinitas-, que no dependía ya de los lazos de consanguinidad, sino del contrato matrimonial que hacía que frente a la parentela de cada uno de los cónyuges se reconociera el surgimiento de una relación, de un vínculo denominado de “afinidad”. Entre los contrayentes había un contrato, no surgía ningún parentesco o vinculo, relación que sí surgía entre los consanguíneos de cada uno frente al consorte.

Así, el Código Civil colombiano, artículo 47, siguiendo la tradición romanogermánica definió la afinidad como la que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer. Es importante reseñar que el artículo 48 de la misma codificación definía la afinidad ilegitima como aquella entre una de las personas que no ha contraído matrimonio y se han conocido carnalmente, y los consanguíneos legítimos o ilegítimos de la otra, o entre una de dos personas que están o han estado casadas y los consanguíneos ilegítimos de la otra, precepto declarado inexequible por la Corte Constitucional7 por el hecho de usar el vocablo ilegítimo, el cual resultaba contrario a la pretensión de igualdad entre la familia que surge por el contrato matrimonial o por la decisión libre y voluntaria de conformarla, en los términos del artículo 42 de la norma fundamental. No obstante la declaración de inexequibilidad, la Corte Constitucional fue enfática en afirmar, incluso en la parte resolutiva de la sentencia C-595 de 1996, que la decisión de excluir del ordenamiento el precepto que definía la afinidad ilegitima no podía llevar a interpretaciones como la de considerar que había desaparecido del ordenamiento jurídico colombiano “la afinidad extramatrimonial”8, es decir, la originada en la unión marital de hecho y a la que se hacía expresa referencia en normas constitucionales como el 126 y 179, que específicamente aluden al parentesco y a los vínculos surgidos de las uniones permanentes, como denominan en dichos preceptos a las sociedades o uniones maritales de hecho.

7 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-595 de 1996. M. P. Jorge Arango Mejía 8 Se lee en la parte resolutiva de la sentencia C-595 de 1996 “Tercero: Expresamente se advierte que la declaración de inexequibilidad de los artículos 39 y 48 no implica la desaparición de la afinidad extramatrimonial, es decir, la originada en la unión permanente a que se refieren los artículos 126 y 179 de la .” Constitución, entre otros. Para todos los efectos legales, la afinidad extramatrimonial sigue existiendo Por tanto, la Corte Constitucional sentenció que la afinidad extramatrimonial seguía vigente. Bajo la anterior precisión, la afinidad se puede definir en la actualidad como el vínculo que surge entre quien ha contraído matrimonio o tiene una unión marital de hecho y los consanguíneos de la esposa, esposo y/o compañero o compa