CE-08001-23-31-000-2011-01462-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA - Improcedente para ordenar la indexación de la primera mesada pensional por no agotar vías judiciales ordinarias En ese orden de ideas, como ampliamente se expuso en el numeral I de la parte motiva de esta providencia, la misma Corte Constitucional a propósito de la indexación de la primera mesada pensional, establece que el juez de tutela para conceder el amparo, debe verificar que el reajuste pensional ha sido solicitado a través de las vías judiciales ordinarias, o en su defecto, que se haya demostrado la imposibilidad de hacer uso de éstas, lo anterior con el fin de preservar el carácter excepcional y subsidiario de la acción constitucional. En el caso de autos no se advierte que el demandante haya hecho uso de los mecanismos ordinarios de protección, ni que se encuentre en una situación que haga desproporcionado exigirle que acuda al juez natural del asunto, razón por la cual no cumple con uno de los requisitos jurisprudencialmente establecidos para ordenar por vía de la acción de tutela la indexación de la primera mesada pensional.

NOTA DE RELATORIA: Ver Corte Constitucional, sentencia T-362 de 2010, M.P.

Juan Carlos Henao, la línea jurisprudencial sobre acción de tutela para indexación de salario para primera mesada pensional

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 08001-23-31-000-2011-01462-01(AC)

Actor: HERNANDO JOSE HEREIRA DIAZ Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante, en contra de la sentencia del 20 de enero de 2012, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico rechazó por improcedente la acción de tutela instaurada.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, Hernando José Hereira Díaz, en nombre propio, acudió ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, con el fin de solicitar la protección de los derechos y principios a la igualdad, seguridad social, mínimo vital, protección a las personas de la tercera edad y vida digna, presuntamente vulnerados por el Ministerio de la Protección Social - Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en Liquidación, o quien haga sus veces. Solicita al juez de tutela, que en amparo de los derechos invocados se ordene a la parte accionada reconocer la indexación de su primera mesada pensional, incluyendo los dos factores salariales que le fueron reconocidos en una providencia judicial. Lo anterior lo fundamentó en los siguientes hechos y consideraciones (Fls. 1-15): Afirma que trabajó para la extinta empresa Puertos de Colombia desde el 9 de septiembre de 1970 al 30 de julio de 1984, y que en virtud de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 15 de octubre de 1987, se ordenó en su favor el reconocimiento de la pensión sanción a partir del día en que cumpliera 55 años de edad.

De otro lado sostiene que mediante sentencia del 11 de mayo de 1994 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla condenó a la empresa Puertos de Colombia a pagarle la suma de $39.239 por concepto de la reliquidación de la prima de antigüedad, y la suma de $225.365 por concepto de la reliquidación de la prima de servicio, valores que en su criterio no han sido incluidos en el “último acumulado salarial anual a efectos de poder reliquidar mi último promedio salarial mensual y como consecuencia de ello proceder al reajuste de mi mesada pensional”. Relata que el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en Liquidación, profirió la Resolución N° 00434P del 30 de noviembre de 1999, a través de la cual reconoció en su favor la pensión sanción desde el 5 de febrero de 1998, día en el que cumplió 55 años de edad. Reprocha que el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en Liquidación, omitió injustificadamente indexar su mesada pensional, a pesar de que trabajó hasta el 30 de julio de 1984, y sólo 14 años después, el 5 de febrero de 1998, le fue reconocida la pensión sanción. Estima que la parte accionada no tuvo en cuenta la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el derecho fundamental a la indexación de la primera mesada pensional, por estar en conexidad con los derechos al mínimo vital, seguridad social y vida digna. A renglón seguido trae a colación varios pronunciamientos de la Corte

Constitucional respecto al derecho de la indexación de la primera mesada pensional, con el fin de justificar que tiene derecho a la misma y que su reconocimiento efectivo es procedente a través de la acción de tutela. Considera que dada su condición de persona de la tercera edad, la acción de tutela constituye el único mecanismo judicial eficaz de protección de sus derechos fundamentales, pues resultaría desproporcionado que en defensa de éstos lo someterían a iniciar y finalizar un “lento y tortuoso procedimiento judicial ordinario”. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 20 de enero 2012, el Tribunal Administración del Atlántico rechazó por improcedente la acción de tutela instaurada, al considerar que el accionante puede controvertir a través de las acciones ordinarias contempladas en el Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos de reconocimiento de su pensión; motivo por el cual estimó que la acción de tutela es improcedente ante la existencia de otros mecanismos judiciales de protección, y porque no se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que hiciera procedente el amparo solicitado (Fls. 86-91): RAZONES DE LA IMPUGNACION Mediante escrito radicado el 3 de febrero de 2012, el peticionario impugnó la sentencia antes descrita por las siguientes razones (Fls. 96-97): Afirma que el A quo se apartó injustificadamente de la jurisprudencia de la Corte Constitucional frente al derecho al mínimo vital en cabeza de sujetos de especial protección, el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, y el derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones. De los pronunciamiento

del Tribunal Constitucional destaca la sentencia T-570 de 2009. Indica que se encuentra en una situación de perjuicio irremediable dada su condición de persona de la tercera edad, y porque la mesada pensional que recibe, equivalente a un salario mínimo, es insuficiente para subsistir dignamente. Sostiene que para demostrar que ha insistido infructuosamente ante la parte demandada para obtener la indexación de su primera mesada, adjunta la Resolución N° 001246 del 17 de abril de 2000, a través de la cual el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia negó la indexación solicitada, y una petición que radicó el 24 de octubre de 2011 en el mismo sentido, frente a la cual no ha obtenido respuesta.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Criterios de procedibilidad de la acción de tutela para la indexación del salario base para liquidación de la primera mesada pensional.

Como la pretensión principal del accionante consiste en que a través de la presente acción se indexe el salario base para la liquidación de su mesada pensional, estima la Sala pertinente traer a colación algunas de las consideraciones expuestas sobre la procedibilidad de la acción de tutela para dicha petición, contenidas en la sentencia T-362 de 2010 de la Corte Constitucional1, que expone de forma detallada la línea jurisprudencial sobre el tema, con el fin de identificar los principales aspectos que deben tenerse en cuenta para negar o conceder el amparo solicitado en tal asunto. “4. La jurisprudencia constitucional ha entendido que la indexación es un mecanismo para garantizar la actualización del salario base para liquidación

de la primera mesada pensional, cuando ha mediado un tiempo sustancial entre el momento en que el trabajador se retira de su empresa y el reconocimiento de la pensión. 1 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

5. Dicha garantía tiene sustento en el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de la pensión y reside fundamentalmente en los artículos 48 y 53 de la Carta. Ha sido protegida tanto en sede de constitucionalidad como en sede de tutela en numerosas oportunidades. Ver por ejemplo las sentencias C-862 de 2006, SU-120 de 2003, SU-975 de 2003, T-805 de 2004, T-098 de 2005, T-1096 de 2007, T779 de 2008, T-390 de 2009 y T-483 de 2009, entre muchas otras.

6. De otra parte, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido el derecho al mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones a partir de una lectura armónica del principio in dubio pro operario, la cláusula del Estado Social de Derecho, la especial protección a las personas de la tercera edad, el derecho a la igualdad y al mínimo vital, entre otros y de una interpretación sistemática de los artículos 48 y 53 de la Carta Política que establecen, de un lado, la competencia del legislador para definir los medios con el fin de que los recursos a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante y, de otro, el deber del Estado de garantizar el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.

7. En la Sentencia C-862 de 20062, la Corte verificó que el numeral segundo

del artículo 260 del C.S.T., que regulaba el supuesto de los trabajadores que cumplían la edad para acceder a la pensión de jubilación tiempo después de haberse retirado por haber alcanzado el tiempo de servicio necesario para la misma, no preveía ningún tipo de actualización del salario base de liquidación de la primera mesada pensional. Al mismo tiempo, observó que el artículo 21 de la ley 100 de 1993 consagra expresamente la indexación de todo tipo de pensiones y para todo tipo de trabajadores “con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo propio hace el artículo 36 de la misma ley para las personas beneficiarias del régimen de transición. Esta situación se traducía en que a algunos trabajadores se les hubiera reconocido o se les reconociera “pensiones con base en un salario que había perdido sensiblemente su poder adquisitivo con el paso del tiempo y que en muchos casos la pensión reconocida solamente alcanzara el valor del salario mínimo”, lo cual era violatorio no solo del derecho a la igualdad y del principio del mantenimiento del poder adquisitivo de las mesadas pensionales, sino, también en muchas ocasiones, del derecho al mínimo vital de los pensionados, que en la mayoría de las ocasiones son personas de la tercera edad y, por tanto, sujetos de especial protección constitucional3. En vista de ello, la Corte decidió reparar la omisión legislativa relativa de la misma forma que el legislador lo hubiera hecho si hubiera tenido en cuenta a los pensionados del inciso 2 del artículo 260 del C.S.T., es decir, previendo la indexación del salario base de liquidación de la primera mesada pensional de conformidad con la variación del índice de precios del consumidor IPC

certificada por el DANE, tal como lo hizo en los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993 respecto de otras categorías de pensionados. 2 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 260 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo, donde la Corte emitió pronunciamiento de fondo sobre la evolución legislativa en materia de actualización de las obligaciones dinerarias en materia laboral, el derecho constitucional a la actualización de las mesadas pensionales y a la indexación del salario base de liquidación de las mismas y la evolución jurisprudencial en torno a la indexación de la primera mesada pensional. 3 Conforme al inciso primero del artículo 46 de la Constitución Política, “El estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria”.

8. En la referida sentencia la Corte dijo que “tal reconocimiento legal no se trata de un mero acto de liberalidad del Legislador, pues la jurisprudencia constitucional ha sostenido que se trata de la materialización de diversos preceptos de rango constitucional, los cuales configuran realmente un derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional. Este derecho, además de estar consagrado expresamente en el artículo 53 de la Carta Política de 1991, puede derivarse de una interpretación sistemática de distintos enunciados normativos constitucionales”.

9. Consideró que el derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones no se limita a la actualización de las mesadas pensionales una vez hayan sido reconocidas por la entidad competente, sino que también

incluye el derecho a la actualización del salario base para la liquidación de la primera mesada pensional. Esto último ya había sido reconocido por vía de tutela, en numerosas sentencias proferidas con anterioridad a la sentencia C862 de 20064. (…)

13. Igualmente, para verificar la procedibilidad de la acción de tutela, la Corte cotejó, en todos los casos, el cumplimiento de los siguientes requisitos:  Que el interesado hubiera adquirido la calidad de pensionado;  Que hubiera agotado la actuación en sede gubernativa mediante el uso de los recursos y medios de impugnación propios de esa instancia, en procura de satisfacer su pretensión de indexación;  Que hubiera acudido oportunamente a la jurisdicción ordinaria con el fin de obtener el reconocimiento de la indexación de la primera mesada;  Que acreditara las condiciones materiales que justifican la protección por vía de tutela, esto es, la condición de persona de la tercera edad y la afectación de sus derechos fundamentales, como el mínimo vital y la igualdad.

14. Coherentemente con los requisitos jurisprudenciales anteriormente fijados, pero en sentido contrario, la Corte también ha denegado solicitudes de indexación de la primera mesada pensional, precisamente porque no se cumple alguno de ellos. En las siguientes ocasiones, por ejemplo, se denegó la solicitud de indexación.

15. En las sentencias T-906 de 2005 y T-1096 de 2007, se denegó por falta de inmediatez, y de subsidiariedad; porque los actores acudieron a la

acción de tutela sin agotar previamente la totalidad de los mecanismos de defensa ante la justicia ordinaria. (…) 4 Ver entre otras las sentencias SU-120 de 2003, T-663 de 2003, T-1169 de 2003, T-805 de 2004, T-815 de 2004 y T-098 de 2005.  En la T-1096 de 2007, similarmente, la Corte denegó el amparo porque el actor no había hecho uso de la vía ordinaria para obtener al momento de su solicitud una mesada de $6.329.439 en lugar de $445.486 que era lo que recibía para esa fecha. Encontró que no estaba demostrado en el expediente que “una vez el Banco Popular expidió el acto administrativo de reconocimiento de la pensión, el solicitante hubiera adelantado oportunamente en sede administrativa las diligencias para reclamar la indexación, ya que esperó 21 años para elevar petición en ese sentido el 27 de enero de 2007, en escrito dirigido a la Gerencia de Relaciones Humanas del ente accionado, reiterada el 6 de febrero del mismo año, la cual fue despachada desfavorablemente mediante comunicación del 15 de febrero del año que corre”.

16. En los siguientes casos la solicitud fue rechazada únicamente por improcedencia: T-302 de 2007, T-777 de 2007, y T-779 de 2008.

La Corte rechazó la acción de tutela por improcedente, teniendo en cuenta el carácter subsidiario de esta acción. En dos de los casos no se acudió a la vía judicial ordinaria para obtener la indexación de la mesada pensional y en uno de ellos la acción ordinaria estaba en curso y pendiente de resolver.

Tampoco se demostró que la interposición de las acciones había sido imposible por razones ajenas a la voluntad de los actores, ni la configuración de un perjuicio irremediable o la afectación al mínimo vital. En un caso ni siquiera se planteó la acción de tutela como mecanismo transitorio, quedando descartada la urgencia de conceder el amparo constitucional.

17. Empero, en otras situaciones similares a las descritas anteriormente, donde los mecanismos de defensa no fueron agotados por el actor en la vía ordinaria, la Corte también ha concedido el amparo de tutela, y ordenado la indexación de la primera mesada pensional; algunas veces con carácter transitorio, y otras veces con carácter definitivo.

18. Concedió el amparo con carácter transitorio en los siguientes fallos

(casos de reajuste pensional o reliquidación de pensiones), por encontrar configurada la ocurrencia de un perjuicio irremediable: SU-975 de 2003; T236 de 2006; T-251 de 2007 y T-1225 de 2008. Estas sentencias versaron sobre peticiones de reajuste pensional o reliquidación de pensiones, solicitadas por considerar vulnerado el derecho a la igualdad y al mínimo vital como consecuencia de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.  En la sentencia SU-975 de 2003, se fallaron dos casos en los cuales los afectados eran personas de la tercera edad5 con quebrantos de salud, y solicitaban el reajuste de la mesada pensional por vulneración del derecho a la igualdad, dado que recibían una pensión manifiestamente

inferior a la de otras personas de condiciones prestacionales iguales. En ninguno de los casos se había acudido a la jurisdicción ordinaria. La Corte consideró que, a pesar de no haber sido aportada al proceso de tutela la prueba de afectación de los derechos fundamentales, la desproporción que existía entre la pensión que percibían los 5 La edad de los actores era de 79 y 81 años de edad. Dijo entonces la Corte que se encontraban en situación de ancianidad por haber superado la expectativa de vida de los colombianos, lo cual los hacía sujetos de especialísima protección constitucional (artículo 46 de la Constitución). demandantes y la que recibían otras personas en igualdad de condiciones era tal, que el peso de aquella circunstancia disminuía dentro de la valoración total. Se encontró configurada la hipótesis del perjuicio irremediable por la afectación del derecho al mínimo vital y se concedió la protección temporal de los derechos fundamentales. La situación de especial protección constitucional de la cual gozaban los actores en virtud de su (i) edad, fue uno de los factores que condujo a la Sala a conceder la acción de tutela por encontrar configurada la ocurrencia del perjuicio irremediable. Los otros factores valorados en esa oportunidad fueron: (ii) situación física, principalmente de salud. (iii) Grado de afectación de los derechos fundamentales, en especial el mínimo vital. (iv) Carga de la argumentación o de la prueba de dicha afectación y (v) Actividad procesal mínima desplegada por el interesado. (…) En la sentencia T-236 de 2006 la Corte concedió el amparo de forma

transitoria a un ex Procurador Regional al cual le había sido reconocida, mediante resolución No. 029029 del 6 de diciembre de 2002, la pensión de vejez por un valor de $ 1.184.730 a partir del 1º de agosto de 2001; sin tener en cuenta que el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 establecía que la pensión debía liquidarse con el 75 por ciento del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, valor que para este efecto correspondía a $3’464.695.50. Aunque el actor contaba con otra vía para reclamar la reliquidación de la pensión, la Sala encontró que la acción de tutela era procedente porque era persona de la tercera edad y afrontaba una grave situación económica que logró acreditar demostrando que sus gastos mensuales ascendían en ese momento a $3.184.187, mientras que la pensión que recibía era de $1.348.986. Además padecía de diferentes patologías, tales como hiperplasia prostática y hemorroides grado III y el pos operatorio por ruptura de manguito rotador en hombro izquierdo, estado que le impedía desempeñarse en el ejercicio de la profesión de abogado, según certificación médica. (…)

19. Concedió el amparo con carácter definitivo, en los siguientes casos, también de reajuste pensional o reliquidación de la pensión: Sentencias T1169 de 2003, T-083 de 2004, T-390 de 2009 y T-483 de 2009.  En la sentencia T-1169 de 2003, lo hizo por considerar que la acción

ordinaria no resultaba eficaz para proteger el derecho en razón a que la entidad demandada se encontraba en un proceso de liquidación próximo a finalizar. Señaló que “sería altamente probable que para el momento de la decisión, y en el evento en que ella fuere favorable a sus pretensiones, la entidad careciera de los recursos suficientes para asegurar el pago de sus acreencias cuando precisamente entró en liquidación ante la insuficiencia de fondos para cubrir todas su obligaciones patrimoniales”. La Corte revocó el fallo de tutela de primera instancia que denegó la acción de tutela por improcedente y la concedió ordenando al liquidador de la empresa demandada garantizar el pago indexado de todas las mesadas pensionales6.  En la sentencia T-083 de 2004, la Corte Constitucional amparó de manera definitiva los derechos a la igualdad y a la seguridad social en conexidad con la subsistencia digna, de una persona de 68 años de edad, a la cual se le liquidaban los aportes al sistema de pensiones sobre un ingreso base de cotización significativamente inferior al recibido durante su vida laboral. La Corte encontró configurada la existencia de un perjuicio irremediable en consideración a la avanzada edad del actor en concurrencia con la desproporción manifiesta y discriminatoria de la pensión liquidada. (…)

20. Con base en el recorrido jurisprudencial que acaba de realizar la Sala, se pueden sacar las siguientes conclusiones de utilidad para el caso concreto:  La indexación de la primera mesada pensional es un instrumento que sirve para garantizar el derecho al mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, que se deriva de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

 Su protección por vía de tutela ha sido procedente, cuando se configuran los requisitos señalados en el párrafo número 13 de este fallo, o cuando se vislumbra la configuración de un perjuicio irremediable, como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental como el mínimo vital o la igualdad, en algunos casos con carácter definitivo y en otros con carácter transitorio, dependiendo de las precisas circunstancias de cada caso concreto.  La edad de los afectados ha sido un elemento pilar de los fallos que han concedido la acción de tutela en estos casos, no solamente por el derecho a gozar de una especial protección constitucional consagrado en el artículo 46 de la Constitución Política, sino porque la combinación de la pérdida del poder adquisitivo del ingreso con el aumento de la edad, genera inminente el perjuicio irremediable que eventualmente puede recaer sobre estos sujetos.  Circunstancias como la desproporción de los montos pensionales, el estado de liquidación del accionado, la edad y estado de salud del actor y la vía de hecho administrativa, son algunos de los factores que han sido ponderados por la Corte Constitucional para deducir la configuración del perjuicio irremediable y conceder el derecho en aquellos casos en los cuales las acciones judiciales ante la justicia ordinaria no fueron agotados previamente.” (El subrayado es nuestro). 6 En este proceso, mediante sentencia 11 de julio de 1980, el Juzgado 6 Laboral del Circuito de Bogotá, había condenado a la empresa Pfaff de Colombia, a pagar al actor una pensión sanción de jubilación cuando cumpliera 50 años de edad. Dicha decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá mediante fallo

del 28 de noviembre del mismo año. Para la fecha de retiro, el actor devengaba un salario de $18.083,32 mensuales, equivalente a 10.2165 salarios mínimos de ese momento. El 21 de octubre de 1997, el peticionario cumplió 50 años de edad y con ello se consolidó su derecho al pago pensional. En noviembre de 2002, el liquidador de la empresa demandada, para calcular el monto de la primera mesada pensional, consideró que el pago sería de $10.280.65 mensuales, pero ajustó esa cuantía a un salario mínimo legal, teniendo en cuenta que ninguna pensión puede ser inferior a ese monto por expreso mandato de la ley. Para ese momento la empresa ya había entrado en estado de liquidación obligatoria, motivo por el cual el peticionario acudió directamente a la acción de tutela para solicitar la indexación de la primera mesada pensional. La Sala resalta, que en los casos donde el Tribunal Constitucional ha accedido a la indexación de la primera mesada pensional por vía de la acción de tutela, los derechos que han estado más involucrados y por consiguiente cuya amenaza o vulneración se ha acreditado son la igualdad y el mínimo vital, sobre todo éste último al estar íntimamente relacionado con la vida, la subsistencia, la dignidad humana y la salud por conexidad, y porque cobra especial importancia en tratándose de las personas de la tercera edad7.8

II. Análisis del caso en concreto.

De los hechos y consideraciones expuestos por las partes, la Sala considera que el problema jurídico en el caso de autos consiste en establecer si la acción de tutela es procedente para reajustar la mesada pensional del accionante, que

estima tener derecho a la indexación del salario base para la liquidación de la primera mesada pensional, y además, que al liquidarse ésta deben incluirse las sumas de dinero reconocidas por concepto de prima de antigüedad y de servicios, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en la sentencia que profirió el 11 de mayo de 1994 (Fl. 2). Sobre el particular advierte la Sala que el accionante cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85 del C.C.A.) para controvertir los actos a través de los cuales se le reconoció la pensión sanción en su favor, tanto por no indexarse su mesada pensional, como por liquidar la misma sin incluir las prestaciones antes señaladas. Asimismo el actor puede solicitar ante la entidad responsable del reconocimiento y pago de su pensión, el reajuste de su mesada en los términos expuestos en el presente trámite, y en el evento que obtenga una respuesta contraría a sus intereses, demandar tales actos en ejercicio de la acción contenciosa antes señalada. En ese orden de ideas, como ampliamente se expuso en el numeral I de la parte 7 Sobre el particular pueden apreciarse las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: T-129 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto. T-1096 de 2007, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. T-797 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño. T-425 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. T-803 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz, entre otras. 8 Las consideraciones antes expuestas han constituido el marco de análisis que esta Subsección ha tenido en

cuenta frente a casos similares. Sobre el particular pueden consultarse las siguientes sentencias: 1) Del 6 de octubre de 2011, expediente 13001-23-31-000-2011-00515-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) Del 29 de septiembre de 2011, expediente: No. 19001-23-31-000-2011-00384-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. motiva de esta providencia, la misma Corte Constitucional a propósito de la indexación de la primera mesada pensional, establece que el juez de tutela para conceder el amparo, debe verificar que el reajuste pensional ha sido solicitado a través de las vías judiciales ordinarias, o en su defecto, que se haya demostrado la imposibilidad de hacer uso de éstas, lo anterior con el fin de preservar el carácter excepcional y subsidiario de la acción constitucional. En el caso de autos no se advierte que el demandante haya hecho uso de los mecanismos ordinarios de protección, ni que se encuentre en una situación que haga desproporcionado exigirle que acuda al juez natural del asunto, razón por la cual no cumple con uno de los requisitos jurisprudencialmente establecidos para ordenar por vía de la acción de tutela la indexación de la primera mesada pensional. Ahora bien, tampoco se desconoce como se expuso en el numeral I de la parte motiva de este fallo, que en casos excepcionales la Corte Constitucional ha ordenado transitoria o definitivamente la indexación de la primera mesada pensional, aún cuando los demandantes no acudieron a los mecanismos ordinarios de protección, al verificarse que los mismos se encuentra en una

situación de perjuicio irremediable, por su estado de salud, avanzada edad, condiciones socioeconómicas, entre otras circunstancias. Sin embargo, de lo probado en el proceso no se advierte que el peticionario se encuentre en una situación de perjuicio irremediable, por ejemplo, de manera alguna acredita que la mesada pensional que percibe es insuficiente para atender las obligaciones que tiene a cargo, o que padece alguna enfermedad que hace desproporcionado exigirle agotar los mecanismos ordinarios de protección. Las anteriores consideraciones están íntimamente relacionadas con el principio de la carga de la prueba que en materia de tutela ha sido objeto de aplicación por parte de la misma Corte Constitucional, y según el cual quien instaura una acción de tutela por estimar vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones, sin perjuicio que la misma se invierta cuando existe un estado de indefensión o la imposibilidad fáctica o jurídica que probar los hechos que se alegan. Sobre el particular podemos apreciar el siguiente pronunciamiento: “3. El principio “onus probandi incumbit actori” en materia de tutela. En diversas ocasiones la Corte ha examinado el tema de la carga de la prueba en sede de tutela. Así, en sentencia T-298 de 1993 esta Corporación, con ocasión de una petición de amparo instaurada por un padre, quien pretendía que su hijo fuese desvinculado de las filas del Ejército Nacional,