CE-08001-23-31-000-2012-00033-01(20715)-2014

SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR – Se debe solicitar y sustentar de manera expresa, que se trate de violaciones evidentes a normas superiores y que se demuestre el perjuicio que su ejecución podría causarle al actor / ACTO ADMINISTRATIVO EXPEDIDO CON FUNDAMENTO EN NORMA ANULADA – Contra él procede la suspensión provisional, en tanto que es evidente que vulnera normas del orden superior / PROHIBICION DE IMPONER GRAVAMENES SOBRE INDUSTRIAS GRAVADAS POR LEY – Comprende las estampillas sobre las facturas que soporten ingresos derivados de las actividades comerciales, industriales y de servicios / ESTAMPILLA PRO HOSPITAL UNIVERSITARIO CARI ESE – Es ilegal por cuanto grava ingresos por actividades comerciales, industriales y de servicios que ya están gravadas con el impuesto de industria y comercio 1.1. En cuanto a la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se refiere, es del caso precisar que la misma es una medida de carácter excepcional, y como tal, para su viabilidad se requiere el cumplimiento estricto de todos los requisitos expresamente previstos en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. 1.2. Tratándose de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para su procedencia, como excepción a la presunción de legalidad de los actos administrativos, se requiere además de (i) la solicitud y sustentación expresa de la medida en la demanda o en escrito separado, (ii) que la violación a las normas superiores, que se alega, sea evidente y de tal entidad, que no haga necesario realizar análisis que vaya más allá de la

simple confrontación directa entre las normas que se acusan y la normativa que se considera quebrantada y, (iii) que se demuestre, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor. (…) 2.3. En oportunidad anterior, la Sala se pronunció sobre la legalidad de los artículos 2, 3, 4, y 6 de la Ordenanza No. 18 de 2006, que regulan el sujeto pasivo, el hecho generador, la base gravable y la causación de la estampilla pro hospital universitario CARI E.S.E., así: (…) 2.4. Como se observa, los artículos que establecían la obligación tributaria del impuesto de estampilla pro hospital universitario CARI E.S.E en la Ordenanza 0018 de 2006 fueron anulados por esta Corporación, por desconocer los límites fijados por el legislador en la Ley 645 de 2001. 2.5. Verificados los actos demandados, se encuentra que los mismos aforaron al contribuyente con fundamento en los artículos 2, 3, 4 y 6 de la Ordenanza No. 18 de 2006, y determinaron la obligación tributaria atendiendo al hecho generador “expedición de factura y, en general, cualquier documento que soporte ingresos obtenidos en desarrollo del ejercicio de actividades industriales, comerciales o de prestación de servicios en la jurisdicción del Departamento del Atlántico”. En consideración a lo anterior, se advierte que los actos demandados se encuentran soportados en una norma anulada, lo que necesariamente incide en la situación jurídica particular del contribuyente establecida en los actos

demandados. 2.6. Así mismo, atendiendo a los argumentos expuestos por esta Sección en la providencia que declaró la nulidad parcial de la Ordenanza 18 de 2006, se encuentra que los actos acusados vulneran el artículo 71 numeral 5º del Decreto Ley 1222 de 1986 que prohíbe imponer gravámenes sobre objetos o industrias gravadas por la ley y, el artículo 5 de la Ley 645 de 2001, que exige que en la adhesión de las estampillas intervenga un funcionario público. (…) 2.7. Por consiguiente, se encuentra demostrado el segundo requisito para que proceda la suspensión provisional, referente a que los actos demandados vulneren de manera manifiesta normas de orden superior.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 152 / LEY 645 DE 2001 – ARTICULO 3 / LEY 645 DE 2001 – ARTICULO 5 / ORDENANZA 18 DE 2006 DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO – ARTICULO 2 / ORDENANZA 18 DE 2006 DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO NOTA DE RELATORIA: Sobre el alcance de los artículos 2, 3, 4 y 6 de la Ordenanza 18 de 2006 del departamento del Atlántico, se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 27 de marzo de 2014, Exp. 08001-23-31000-2010-00990-02(20211), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 08001-23-31-000-2012-00033-01(20715)

Actor: CEMENTOS ARGOS S.A.

Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO AUTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el numeral 8º de la providencia del 13 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos demandados.

I. ANTECEDENTES

1. La sociedad Cementos Argos S.A., ejerció la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo1, para demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho las Liquidaciones de Aforo Nos. 0004, 005 y 006 del 20 de agosto de 2010, y de las Resoluciones Nos. EC5-005456-0053796, EC5005457-0054010 y EC5-005458-0105163 del 9 de junio de 2011, por medio de las cuales se estableció el impuesto de estampilla pro hospital universitario CARI E.S.E. por los bimestres 3º, 4 y 5 del año 2008. 1 La demanda se interpuso el 23 de enero de 2012. Fl 108 c.p.

En el libelo de la demanda solicitó la suspensión provisional de los actos acusados.

II. SOLICITUD SUSPENSIÓN PROVISIONAL La demandante solicitó2 la suspensión provisional de los actos acusados, con

fundamento en los siguientes argumentos: 2.1. La actuación administrativa demandada aforó a la sociedad demandante por no declarar el impuesto de estampilla, con fundamento en la Ordenanza 18 de 2006, que se encuentra suspendida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, y que reproduce las Ordenanzas 27 y 40 de 2001, que a su vez, fueron anuladas parcialmente por el Consejo de Estado. 2.2. La Asamblea Departamental del Atlántico desconoce el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, por cuanto la Ordenanza 18 de 2006 conserva las mismas disposiciones anuladas en dos oportunidades por el Consejo de Estado y, por ende, las disposiciones que la contienen no son exigibles. La Ordenanza 18 de 2006 desconoce disposiciones de carácter superior, como son los artículos 3 y 5 de la Ley 645 de 2001, en tanto grava las facturas, documento privado en el que no intervienen funcionarios públicos, y los ingresos obtenidos en desarrollo de actividades industriales, comerciales y de servicios que son objeto del impuesto de industria y comercio. Además, la ordenanza dispone que el impuesto se debe declarar cada bimestre cuando la ley no previó período gravable alguno, ni la presentación de una declaración privada. Por ende, las liquidaciones de aforo demandadas no tienen fundamento legal. Sin embargo, con base en tales disposiciones, cuyo texto y esencia son exactamente iguales a las anuladas, la Administración expidió los actos de aforo objeto de la presente demanda. Por consiguiente, no es procedente que se le exija a la sociedad que declare un tributo que no tiene fundamento legal.

2 Fl 21-27 c.p.1 2.3. Dijo que los actos demandados violan los artículos 62 numeral 1º y 71 numeral 5º del Decreto Ley 1222 de 1986, en tanto imponen a la sociedad un impuesto, que implica gravar las actividades que están sujetas a otros tributos, como las industriales, comerciales y de servicios, en cuyo ejercicio necesariamente debe expedir facturas. Que de no prosperar la suspensión pretendida, se estaría causando un evidente perjuicio económico a la sociedad.

III. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante auto del 13 de abril de 2012, numeral 8º, negó la solicitud de suspensión provisional, con fundamento en lo siguiente: La parte demandante no demostró que la suspensión provisional de la Ordenanza 18 de 2006 estuviere en firme.

No se advierte de manera manifiesta la violación de los artículos 3 y 5 de la Ley 645 de 2001, 62 numeral 1º y 71 numeral 5º del Decreto Ley 1222 de 1986, porque esas disposiciones versan sobre funciones y obligaciones de las asambleas departamentales y los actos administrativos controvertidos establecen una sanción (sic) por no declarar el impuesto de estampilla.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra el numeral 8º de la providencia del 13 de abril de 2012, reiterando los argumentos expuestos en la solicitud de suspensión provisional, y agregó que el auto que ordenó la suspensión provisional de la Ordenanza 18 de 2006 se encuentra en firme, en

tanto en el mismo consta que esa decisión surte los efectos contemplados en el inciso 2º del artículo 158 del C.C.A.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. MARCO NORMATIVO 1.1. En cuanto a la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se refiere, es del caso precisar que la misma es una medida de carácter excepcional, y como tal, para su viabilidad se requiere el cumplimiento estricto de todos los requisitos expresamente previstos en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. 1.2. Tratándose de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para su procedencia, como excepción a la presunción de legalidad de los actos administrativos, se requiere además de (i) la solicitud y sustentación expresa de la medida en la demanda o en escrito separado, (ii) que la violación a las normas superiores, que se alega, sea evidente y de tal entidad, que no haga necesario realizar análisis que vaya más allá de la simple confrontación directa entre las normas que se acusan y la normativa que se considera quebrantada y, (iii) que se demuestre, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.

2. CASO CONCRETO 2.1. En el sub examine, se encuentra demostrado que la actora cumplió con el primer requisito. Para verificar el segundo y el tercero, se analizarán los actos administrativos acusados con las disposiciones superiores que se estiman violadas. 2.2. La demandante expone tres argumentos para la suspensión provisional de la actuación administrativa que la aforó por el impuesto de estampilla pro hospital

universitario CARI E.S.E. El primero está referido a que los actos acusados violan el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, en tanto se sustentan en la Ordenanza 18 de 2006, que reproduce las Ordenanzas 27 y 40 de 2001, anuladas parcialmente por el Consejo de Estado. El segundo, advierte la falta de fundamento legal de los actos acusados, en tanto, la Ordenanza 18 de 2006 se encuentra suspendida provisionalmente por violar los artículos 3 y 5 de la Ley 645 de 2001. Y, el tercero alega que esos actos violan los artículos 62 numeral 1º y 71 numeral 5º del Decreto Ley 1222 de 1986, en tanto imponen a la sociedad un impuesto que grava las actividades que están sujetas a otros tributos, como las industriales, comerciales y de servicios. 2.3. En oportunidad anterior, la Sala3 se pronunció sobre la legalidad de los artículos 2, 3, 4, y 6 de la Ordenanza No. 18 de 2006, que regulan el sujeto pasivo, el hecho generador, la base gravable y la causación de la estampilla pro hospital universitario CARI E.S.E., así: “1.7. De la confrontación de los artículos 2, 3, 4 y 6 de la ordenanza demandada con los artículos 3 y 5 de la Ley 645 de 2001, que en su orden señalan el objeto de la Estampilla Pro Hospitales Universitarios Públicos y los encargados de adherir y anular las estampillas, es claro que la Asamblea Departamental del Atlántico desconoció los límites fijados por el legislador.

1.7.1.Mientras la Ley 645 determinó que el hecho generador de la estampilla son las “actividades y operaciones” que se determinen como gravadas, siempre que (i) impliquen la realización de actos en los cuales intervengan funcionarios departamentales y municipales y (ii) se realicen en las respectivas jurisdicciones, en la ordenanza acusada la asamblea departamental estableció que el hecho generador del tributo lo constituye la expedición de “las facturas, los documentos equivalentes a las facturas y en general, cualquier documento que soporte ingresos, que expidan las personas naturales y jurídicas y sus asimiladas en desarrollo del ejercicio de actividades industriales, comerciales o de prestación de servicios en jurisdicción del Departamento del Atlántico”. 1.7.1.1. Es decir, de los condicionamientos señalados en la ley en la que debía fundarse la ordenanza acusada para fijar el hecho imponible de este tributo, tan solo se atendió el de carácter espacial. 1.7.1.2. Obsérvese que en la ordenanza demandada se prevé que el hecho que causa la estampilla es la expedición de la factura que soporte ingresos en desarrollo de actividades industriales, comerciales o de servicios. Expedición que 3 Sentencia del 27 de marzo de 2014, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente No. 20211. no requiere de la intervención de funcionarios del orden departamental o municipal, toda vez que se trata de un título valor que el vendedor o prestador del servicio podrá librar y entregar o remitir al comprador o beneficiario del servicio, conforme lo señala el artículo 772 del Código de Comercio, modificado por el

artículo 1 de la Ley 1231 de 2008. Entonces, se trata de un documento elaborado por particulares en ejercicio de sus actividades, en los que no interviene el funcionario público. 1.7.1.3. Igual razonamiento se hace respecto del documento soporte que reemplaza a la factura en las operaciones económicas realizadas con no obligados a facturar –documento equivalentey en general en lo que tiene que ver con cualquier documento de carácter privado que al tenor de la norma demandada “soporte ingresos” de las personas naturales y jurídicas y sus asimiladas en desarrollo del ejercicio de actividades industriales, comerciales o de prestación de servicios en jurisdicción del Departamento del Atlántico. 1.7.1.4. En consecuencia, la Asamblea Departamental se extralimitó en sus facultades al fijar el hecho generador de la Estampilla Pro Hospital Universitario CARI E.S.E. por fuera del marco establecido en la ley de autorizaciones. 1.7.1.5. Adicionalmente, se incurrió en la prohibición señalada en el artículo 71 numeral 5 del Decreto Ley 1222 de 1986, toda vez que impuso el gravamen sobre objetos o industrias gravados por la ley, en este caso, gravados con el impuesto de industria y comercio (arts. 32 y 33 de la Ley 14 de 1983). (…) Igual razonamiento se hace en relación con la base gravable, toda vez que en el impuesto de industria y comercio se gravan los ingresos propios del contribuyente4derivados de la realización directa o indirecta de actividades industriales, comerciales o de servicios en la respectiva jurisdicción (art. 33 Ley 14 de 1983)5; ingresos que también constituyen la base gravable de la Estampilla

Pro Hospital Universitario CARI E.S.E, conforme con el artículo 4 de la ordenanza demandada. (…) 1.7.4. Por lo tanto, si es ilegal establecer como hecho generador de la Estampilla Pro Hospital Universitario CARI E.S.E. la expedición de facturas, documentos equivalentes y en general, cualquier documento que soporte ingresos, que expidan las personas naturales y jurídicas y sus asimiladas en desarrollo del ejercicio de actividades industriales, comerciales o de prestación de servicios en jurisdicción del Departamento del Atlántico (art. 3), la misma suerte deben correr los demás elementos del tributo señalados en los artículos 2 (sujeto pasivo), 4 (base gravable) y 6 (causación) de la ordenanza demandada”. 2.4. Como se observa, los artículos que establecían la obligación tributaria del impuesto de estampilla pro hospital universitario CARI E.S.E en la Ordenanza 4 Ver la sentencia del 7 de junio de 2012, expediente No. 2006-03068-02 (17682), C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, en la que se cita la sentencia del 25 de abril de 1997, expediente No. 7829, C.P. Dr. Germán Ayala Mantilla. 5 “El Impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: Devoluciones ingresos proveniente de venta de activos fijos y de exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios.”

0018 de 2006 fueron anulados por esta Corporación, por desconocer los límites fijados por el legislador en la Ley 645 de 2001. 2.5. Verificados los actos demandados, se encuentra que los mismos aforaron al contribuyente con fundamento en los artículos 2, 3, 4 y 6 de la Ordenanza No. 18 de 2006, y determinaron la obligación tributaria atendiendo al hecho generador “expedición de factura y, en general, cualquier documento que soporte ingresos obtenidos en desarrollo del ejercicio de actividades industriales, comerciales o de prestación de servicios en la jurisdicción del Departamento del Atlántico”6. En consideración a lo anterior, se advierte que los actos demandados se encuentran soportados en una norma anulada, lo que necesariamente incide en la situación jurídica particular del contribuyente establecida en los actos demandados. 2.6. Así mismo, atendiendo a los argumentos expuestos por esta Sección en la providencia que declaró la nulidad parcial de la Ordenanza 18 de 2006, se encuentra que los actos acusados vulneran el artículo 71 numeral 5º del Decreto Ley 1222 de 1986 que prohíbe imponer gravámenes sobre objetos o industrias gravadas por la ley y, el artículo 5 de la Ley 645 de 2001, que exige que en la adhesión de las estampillas intervenga un funcionario público. En efecto, cuando los actos demandados aforaron al contribuyente por los ingresos derivados de las actividades comerciales, industriales y de servicios que desarrolla en el Distrito Especial, desconocen que las mismas se encuentran

gravadas con el impuesto de industria y comercio, puesto que ese tributo grava los ingresos propios de los contribuyentes derivados de la realización directa o indirecta de actividades industriales, comerciales o de servicios en la jurisdicción del municipio demandado7. En igual sentido, no es procedente aforar al contribuyente por los ingresos obtenidos por la expedición de facturas en tanto contraviene lo dispuesto en la ley creadora del tributo, que definió para la causación del tributo, que en el acto gravado con la estampilla interviniera el funcionario departamental. 6 Fl 56-69 c.p. 7 Artículo 32 Ley 14 de 1983 Esa función se dispuso como un sistema de control para el recaudo del tributo, que por recaer sobre documentos en los que se hace obligatorio el uso de la estampilla, impone, de acuerdo con la ley, el deber de adherirlas. 2.7. Por consiguiente, se encuentra demostrado el segundo requisito para que proceda la suspensión provisional, referente a que los actos demandados vulneren de manera manifiesta normas de orden superior. 2.8. En cuanto al tercer requisito, considera la Sala que es evidente el perjuicio irremediable que se le puede ocasionar al contribuyente, en tanto, con fundamento en los actos demandados la Administración puede iniciarle un proceso de cobro coactivo y ordenar el embargo de bienes para efectos de garantizar el pago del tributo, lo que generaría un detrimento económico para la sociedad como lo sostiene en la solicitud de la medida estudiada.

3. Por tal motivo, se declarará la suspensión provisional de las Liquidaciones de Aforo Nos. 0004, 005 y 006 del 20 de agosto de 2010, y de las Resoluciones Nos.

EC5-005456-0053796, EC5-005457-0054010 y EC5-005458-0105163 del 9 de junio de 2011, en tanto contrarían el ordenamiento superior señalado. Por las razones expuestas, se revocará el numeral 8º de la providencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

SE RESUELVE,

1. REVÓQUESE el numeral 8º de la providencia del 13 de abril de 2012, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el cual quedará así: “8. DECLÁRASE la suspensión provisional de las Liquidaciones de Aforo Nos. 0004, 005 y 006 del 20 de agosto de 2010, y de las Resoluciones Nos.

EC5-005456-0053796, EC5-005457-0054010 y EC5-005458-0105163 del 9 de junio de 2011”

2. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidente

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ