CE-08001-23-31-000-2012-00059-01(AC)-2012

NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - No vulneró derechos fundamentales porque puede terminarse en virtud de designación del cargo en carrera. No existe vulneración alguna con respecto al proceso adelantado por el Ministerio del Trabajo y la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues es claro que en nuestro ordenamiento jurídico se ha previsto que los cargos de carrera pueden proveerse en provisionalidad cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y éstos pueden darse por terminados cuando se designan en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., primero (1) de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 08001-23-31-000-2012-00059-01(AC)

Actor: RENNI DE JESUS MUÑOZ OROZCO

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y MINISTERIO DE TRABAJO Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia proferida el 22 de agosto de 2012 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta por RENNI DE JESÚS MUÑOZ OROZCO contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el

MINISTERIO DEL TRABAJO.

ANTECEDENTES El señor RENNI DE JESÚS MUÑOZ OROZCO, interpuso acción de tutela contra

la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el MINISTERIO DEL

TRABAJO, con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo, confianza legítima y fuero sindical.

PRETENSIONES

Las concreta así:

1. Que se ordene al Ministerio del Trabajo reintegrar al señor RENNI DE JESÚS MUÑOZ OROZCO al cargo que venía desempeñando en el MINISTERIO DEL TRABAJO, Dirección Territorial Atlántico, o se le reubique en otro cargo similar o superior al por mismo

(sic)…

2. Que se ordene a la CNSC que excluya de la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 3305 del 30 de junio de 2011, en lo que atiende al cargo que desempeñaba mi representado, señor RENNI DE

JESÚS MUÑOZ OROZCO.

3. Que se le ordene al Ministerio del Trabajo pague a favor de la accionante las acreencias laborales, salariales, de salud dejadas de recibir por la desvinculación del empleo por él desempeñado, con trasgresión a la Nueva Constitución Política de Colombia.” Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, se resumen así: Mediante Decreto 1294 de 16 de abril de 2009 se crearon 16 cargos de Técnico Administrativo, Código 3124, Grado 18 en la Planta Global del Ministerio de la

Protección Social. El Ministerio de la Protección Social mediante Resolución No. 003989 del 22 de octubre de 2009, adoptó los lineamientos para la selección de personal para proveer de manera provisional los cargos creados. En el 2009 se publicó la oferta de empleos entre los cuales estaba el cargo

Técnico Administrativo, Código 3124, Grado 18, con dos vacantes en la Territorial Atlántico. El actor fue nombrado en provisionalidad mediante Resolución No. 000237 del 25 de enero de 2010 en el cargo de Técnico Administrativo, Código 3124, grado 18, siendo asignado a la Dirección Territorial Atlántico. El 16 de noviembre de 2011, el actor fue incorporado a la planta de personal del Ministerio del Trabajo, mediante Resolución No. 5380 de 2011. La Comisión del Servicio Civil conformó una lista de elegibles para proveer empleos de carrera en el entonces MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL. En la convocatoria 001 de 2005 no aparece ofertado como vacante el cargo de Técnico Administrativo, Código 3124, Grado 18. El Ministerio no le comunicó al actor que el cargo fue ofertado para ser provisto de manera definitiva con lista de elegibles. Mediante Resolución 790 del 15 de mayo de 2012, fue nombrada en periodo de prueba la Señora AMPARO VICTORIA PANTOJA CASTELLAR, en el cargo que venía desempeñando el actor. LA CONTESTACIÓN La Comisión Nacional del Servicio Civil en memorial visible a folio 257 señala que la acción de tutela de la referencia es improcedente porque existen otros recursos o medios de defensa judicial tales como la nulidad simple o la nulidad y el restablecimiento del derecho. En tratándose de la Convocatoria 001 de 2005, refiere la CNSC que las inscripciones al concurso inicialmente se realizaron el 6 de marzo y el 28 de abril

de 2006, no obstante y en atención a lo dispuesto en la Sentencia C588 de 2009, mediante la cual la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2008, se reinició el concurso de méritos de los empleos desempeñados por provisionales que eventualmente estuvieron cobijados por el Acto Legislativo. Finalmente, la entidad refiere que el actor no participó dentro del proceso de selección establecido en el marco de la Convocatoria 0001 de 2005 y que el Ministerio de la Protección Social reportó a la CNSC el empleo identificado con el código OPEC 55061 DENOMINADO Técnico Administrativo Código 3124, grado 18, en debida forma. El Ministerio de Trabajo (fl. 271), por su parte señaló que el Código Contencioso Administrativo dispone en el artículo 206 que los procesos relativos a la nulidad de los actos administrativos se tramiten por el procedimiento ordinario y no a través de la acción de tutela. Así mismo, el ente ministerial indicó que el actor ocupó un cargo de provisionalidad en el empleo denominado Técnico Administrativo Código 3124, Grado 18 de la Planta Global de la entidad y que dada la temporalidad del cargo y la provisión del empleo por nombramiento en período de prueba, es legal la terminación del nombramiento provisional. La acción de tutela es improcedente porque existen otros recursos o medios de defensa judicial. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante providencia de 22 de agosto de 2012 resolvió rechazar por improcedente la acción de tutela porque existen otros mecanismos para la protección de los derechos del actor, máxime cuando no

logró probar dentro del trámite de la acción el detrimento de su situación familiar y las condiciones precarias de su familia al haberse quedado sin trabajo. Señala que mediante sentencia C – 588 de 2009, se declaró inexequible el Acto Legislativo No. 0001 de 2008 por medio del cual se había ordenado a la CNSC inscribir en carrera administrativa y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de la publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales. El Acto Legislativo No. 0004 de 2011 señala que a quienes en la actualidad estén ocupando en calidad de provisionales o en encargo un empleo se les homologarán las pruebas de conocimiento establecidas en el concurso público, preservando el principio del mérito. Concluye afirmando que el actor no demostró su inscripción en el concurso y que la acción de tutela es improcedente por que existen otros medios de control para la protección de los derechos incoados tales como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, máxime cuando no se demostró la configuración de un perjuicio irremediable. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión anterior el actor mediante memorial visible a folio 286 impugnó la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, para el efecto expuso los siguientes argumentos: Si bien es cierto el actor cuenta con otros mecanismos ordinarios para lograr obtener la protección de sus derechos, éstos no resultan efectivos para la protección inmediata de los mismos dada la precaria situación económica por la que atraviesa el señor Renni de Jesús Muñoz Orozco. Agrega que de

conformidad con la jurisprudencia constitucional no hay necesidad de demostrar la afectación al derecho fundamental al mínimo vital. Para resolver, se C O N S I D E R A El problema jurídico planteado en este asunto se circunscribe determinar si con ocasión del proceso de meritocracia adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la expedición de la Resolución No. 000790 de 2012 por medio de la cual el Ministerio del Trabajo dio por terminado automáticamente el nombramiento provisional del actor se vulneraron sus derechos fundamentales si al trabajo y la confianza. Para resolver, lo es indispensable hacer las siguientes precisiones: El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente. El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, señala que el ejercicio de la acción de tutela está limitado por las causales de improcedencia, en especial la relacionada con la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa. No obstante, a pesar de ser susceptible de ser tramitado el caso por la vía ordinaria, la acción de tutela será procedente siempre que se interponga como mecanismo transitorio cuando el actor demuestre que está sufriendo un perjuicio irremediable. Adicional a lo anterior y en tratándose del caso de concursos de méritos, se ha

establecido jurisprudencialmente1 que las acciones ordinarias como la de nulidad y el restablecimiento del derecho o la acción electoral retardan la obtención de los 1 Sentencia de Sala Plena SU-133 de 1998 (MP. José Gregorio Hernández Galindo). Posición acogida y reiterada en diversas decisiones, entre las que se encuentran las Sentencias T-388 y T390 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz), SU-086 de 1999 (MP José Gregorio Hernández Galindo ), SU-961 de 1999 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), T-095 de 2002 (MP Álvaro Tafur Galvis ), T-720 de 2008 (MP Jaime Córdoba Triviño ), T-329 de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-715 de 2009 y T-502 de 2010 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) fines que se persiguen, razón por la cual el amparo constitucional es el mecanismo idóneo y eficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales de los concursantes. En virtud de lo referido, la Sala a continuación procede su estudio. En el proceso se encuentra probado lo siguiente: El Ministerio de la Protección Social mediante Resolución No. 000237 de 25 de enero de 2010, nombró con carácter provisional al señor Renni de Jesús Muñoz Orozco para desempeñar las funciones del empleo de Técnico Administrativo Código 3124, Grado 18 de la planta global del Ministerio de la Protección Social, Atlántico. (fl. 26) Mediante comunicado de 16 de noviembre de 2011 (fl. 28) el Ministerio de Trabajo

le informa al actor que se efectuó la incorporación en el cargo de Técnico Administrativo, Código 3124, Grado 18 de la Planta de personal del Ministerio del Trabajo, Atlántico. El Ministerio de Protección Social, hoy Ministerio de Trabajo reportó el empleo identificado con el código OPEC 55061 denominado Técnico Administrativo, código 3124, grado 18. (fl. 262) La Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Resolución No. 3395 de 30 de junio de 2011 conformó la lista de elegibles para proveer empleos de carrera del Ministerio de la Protección Social. En la posición número cinco, se evidencia que la señora Amparo Victoria Pantoja forma parte de esta lista. (fl. 39) En audiencia pública para la escogencia de plaza en la modalidad virtual la elegible, señora Amparo Victoria Pantoja manifestó su decisión de ser ubicada en la Dirección Territorial de Atlántico. Con Resolución 000790 de 2012 el Ministerio del Trabajo efectuó el nombramiento de la Señora Amparo Victoria Pantoja Castellar en el cargo de Técnico Administrativo Código 3124, grado 18 en Atlántico. En el mismo acto administrativo, se dio por terminado el nombramiento provisional del actor en el empleo que venía desempeñando (fl. 43) A folio 47 obra copia de la providencia del 20 de junio de 2012 por medio de la cual se resuelve la impugnación interpuesta por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el señor RENNI DE JESÚS MUÑOZ OROZCO (en calidad de vinculados) contra el fallo de 14 de marzo de 2012.

La Comisión Nacional del Servicio Civil aporta A folio 267 documento en el cual se observa la siguiente información: Este modulo le permite verificar el resultado de las diferentes pruebas presentadas por un aspirante, así como el estado de un empleo. Digite el número de cédula del aspirante: 73283372 Consultar

EL ASPIRANTE NO SE ENCUENTRA

INSCRITO EN LA CONVOCATORIA 00012

De las pruebas allegadas, se infiere que el empleo No. 55061 denominado Técnico Administrativo Código 3124, Grado 18 fue desempeñado por el actor en provisionalidad (fl. Fl 26) razón por la cual el Ministerio de la Protección Social debía reportar el mencionado empleo a fin de ser provisto mediante concurso (fl. 262) y que a la fecha, ya fueron agotadas todas las etapas correspondientes a la convocatoria, el reclutamiento, la práctica de pruebas, la expedición de la lista de elegibles (fl. 39) y el nombramiento en período de prueba. (fl. 42). En el asunto en estudio, la principal inconformidad del actor radica en la expedición de la Resolución 000790 de 15 de mayo de 2012, por medio de la cual resuelve nombrar en periodo de prueba a la señora Amparo Victoria Pantoja Castellanos en el empleo de Técnico Administrativo Código 3124, Grado 18 y como consecuencia de ello, se ordena dar por terminado el nombramiento provisional del actor (fl. 42). En consecuencia, media un acto administrativo revestido de la presunción de legalidad y las afirmaciones del actor según las cuales el empleo que ostentaba en provisionalidad no fue ofertado en la Convocatoria No. 0001 de 2005 en razón

a que el cargo de Técnico Administrativo Código 3124, grado 18 se creó a partir del 15 de noviembre de 20113 deberán ser discutidas ante el juez ordinario. La señora Amparo Victoria Pantoja Castellar accedió al cargo previo el cumplimiento de todas las etapas establecidas en la ley para su nombramiento por el cual participo y posteriormente escogió. Por último, la Sala advierte que no existe vulneración alguna con respecto al proceso adelantado por el Ministerio del Trabajo y la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues es claro que en nuestro ordenamiento jurídico se ha previsto que los cargos de carrera pueden proveerse en provisionalidad cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y éstos pueden darse por terminados cuando se designan en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal. En virtud de lo anterior y como quiera que el actor se desempeñó en provisionalidad en el cargo de Técnico Administrativo Código 3124 Grado 18, que el Ministerio del Trabajo dentro de la oportunidad legal reportó que el mencionado cargo estaba siendo desempeñado en provisionalidad y que de conformidad con el proceso de selección surtido se nombró en periodo de prueba a quien acreditó superar las etapas del concurso para desempeñar el cargo ofertado, se considera que no hay vulneración de los derechos fundamentales inicialmente referidos y por esta razón se confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

2 Negrita y mayúscula fuera de contexto. 3 Resolución 5380 de 2011 CONFÍRMASE el fallo de 22 de agosto de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro de la acción de tutela interpuesta por el señor RENNI DE JESÚS MUÑOZ OROZCO en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el MINISTERIO DE TRABAJO, por medio de la cual se rechazó por improcedente. Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO