CE-08001-23-31-000-2012-00064-01(HC)-2012

HABEAS CORPUS - Improcedente porque no hubo mora en el trámite de la solicitud de preclusión por el juez de conocimiento Del escrito que contiene la solicitud de Hábeas Corpus se aprecia, como lo hizo el Tribunal a quo, que este mecanismo se ejerce en favor del señor Gutiérrez Sarmiento por el hecho de que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla no ha señalado fecha para llevar a cabo la audiencia de preclusión que dice solicitó la Fiscalía del caso. Pero no se demuestra que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla haya incurrido en mora frente a esta petición, pues como quedó manifiesto con el recuento cronológico que se hizo, ese despacho concedió en el efecto suspensivo, el recurso de apelación que el propio defensor del ahora actor interpuso… Pero en virtud de aceptarse el desistimiento del recurso contra la negación del incidente de nulidad que el defensor presentó ante el ad-quem, éste remitió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla el expediente, donde fue recibido el 8 de agosto de 2012 a las 3:10 p.m. Y en esta misma fecha: 8 de agosto de 2012, el defensor presentó el Hábeas Corpus, que se repartió a las 4:36 p.m., lo que descarta que se hubiese presentado algún tipo de mora por parte del Juez en resolver la petición del defensor de Maicol Javier Gutiérrez, pues como se desprende de los registros que aparecen en las copias del expediente penal aportado a esta acción constitucional, entre el momento (físico) en el que se recibió el expediente penal y el momento en

el que se hizo el reparto del Hábeas Corpus, había transcurrido únicamente 1 hora y 26 minutos.

NOTA DE RELATORIA: Sobre las causales para la acción de Habeas Corpus, la Corte Constitucional, C-187 del 2006, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil doce (2012) Radicación número: 08001-23-31-000-2012-00064-01(HC)

Actor: MAICOL JAVIER GUTIERREZ SARMIENTO

Demandado: JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA De conformidad con lo que dispone en el artículo 7° de la Ley 1095 de 2006, se pronuncia el Despacho sobre la impugnación que presenta el abogado César Antonio Bilbao Caballero en nombre del acusado, señor MAICOL JAVIER GUTIERREZ SARMIENTO, contra la providencia del 9 de agosto de 2012 del Tribunal Administrativo del Atlántico, por la cual se le niega el amparo de Hábeas

Corpus.

ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD DE HABEAS CORPUS a.- Pretensión El abogado César Antonio Bilbao Caballero1 invocó en favor del señor MAICOL JAVIER GUTIERREZ SARMIENTO acción pública de HABEAS CORPUS.

Considera que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla (Atlántico), al no señalar fecha para “audiencia de preclusión” y prolongar su permanencia en la Cárcel Penitenciaría del Bosque, le viola sus derechos y garantías constitucionales. b.- Hechos y fundamentos 1) Está detenido en la Penitenciaría El Bosque desde el 10 de marzo de 2012. 2) El 17 de abril de 2012 solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento, pero a la diligencia programada para ello no se presentó el Fiscal. El 2 de mayo de 2012 tampoco se pudo llevar a cabo porque la Fiscalía 18 Unidad de Vida tampoco se presentó. 3) El 15 de mayo de 2012 se realizó la audiencia, pero el Juez 12 Penal Municipal negó la solicitud de revocatoria, sin tener en cuenta los nuevos elementos materiales que habían surgido. 1 Anuncia que es su defensor en el proceso penal. 4) El 11 de julio de 2012, con la presencia de su asistente mas no del Fiscal 18 de Unidad de Vida, se realizó la acusación. La defensa presentó incidente de nulidad y solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento porque la Fiscalía hizo la acusación en forma extemporánea, debido a que la imputación se realizó el 10 de marzo de 2012 y el escrito de acusación se presentó el 15 de mayo de 2012, cuando habían transcurrido más de 66 días. Para resolver esta solicitud se fijó el 12 de julio de 2012, día en el que el Fiscal no se presentó. Entonces se programó para el 25 de julio de 2012, fecha en la que

tampoco se hizo presente la Fiscal. 6) Para llevar a cabo la audiencia de preclusión, se fijó el 27 de julio de 2012, diligencia que la Juez Cuarta Penal del Circuito no permitió realizarla, porque la citación había quedado errada, pues el proceso en el que debía realizarse lo había asumido el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla, en virtud de la “ruptura de la unidad procesal”. 7) Con el propósito de que pudiera realizarse la audiencia de preclusión, la defensa desistió del incidente de nulidad. 8) De todo lo anterior quedó informado el Juez Tercero Penal del Circuito de Barranquilla, por lo que debió proceder a fijar de forma inmediata fecha para la audiencia de preclusión, pero hasta el momento en el que se presentó el Hábeas Corpus tal actuación no se había surtido, continuando con la prolongación de la privación de la libertad del señor Gutiérrez Sarmiento. 9) Las personas que estaban detenidas junto con Maicol Javier Gutiérrez por el mismo hecho, ya llevan más de 15 días en libertad, como consecuencia de habérseles precluido la investigación.

2. TRAMITE DE LA ACTUACION La solicitud le correspondió al magistrado Cristóbal Rafael Christiansen Martelo del Tribunal Administrativo del Atlántico, que en auto del 8 de agosto de 2012 solicitó al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla certificar si el señor Maicol Javier Gutiérrez Sarmiento se encuentra detenido a su disposición y el tiempo de ello, así como remitir copia de las providencias pertinentes.

Igualmente solicitó al Director de la Penitenciaría El Bosque de Barraquilla, certificar si el citado señor se encuentra detenido allí y por orden de qué autoridad, desde cuándo, por qué delito y cuál es su situación jurídica (fl. 31).

3. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante providencia del 9 de agosto de 2012, el Magistrado del Tribunal Administrativo del Atlántico, negó el amparo de Hábeas Corpus, con los siguientes argumentos:  El juez constitucional del Hábeas Corpus no está llamado a sustituir el trámite ordinario que se adelante ante un juez penal por la privación de la libertad, salvo que dicho juez penal cometa una arbitrariedad constitutiva de vía de hecho2.  Que no se advierte arbitrariedad o vía de hecho que habilite al juez constitucional a inmiscuirse en la órbita del juez ordinario, decretando un Hábeas Corpus que resulta improcedente, habida cuenta que no se avizora prima facie una actuación arbitraria del juez con función de conocimiento.  Que por el contrario, se advierte que el juez accionado ha motivado sus decisiones, sin mayores dilaciones, por lo que tampoco puede predicarse “prolongación ilegal de la libertad (sic) por mora en la toma de la decisión de la audiencia de acusación”.

4. LA IMPUGNACION

2 Al respecto se refirió a providencias del 26 de octubre de 2010, rad. 35226 y del 18 de enero de 2011, rad. 35643, dictadas en segunda instancia por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en procesos de Hábeas Corpus.

En forma oportuna el abogado que actúa en favor del detenido impugnó la decisión, escrito que sustentó en los siguientes argumentos: Que en el proceso la Fiscalía solicitó la preclusión del proceso, pero el juez, injustificadamente, ha omitido señalar audiencia para realizar la audiencia respectiva, a pesar que el artículo 160 de la Ley 906 de 2004 concede un término máximo de 3 días para ello. Que para que se configure la prolongación ilegal de la privación de la libertad basta que no se lleven a cabo las audiencias de revocatoria de la detención y audiencias de libertad por vencimiento de términos, y que esa situación no sea atribuible al acusado o a su defensor. Que los medios idóneos usados al interior del proceso penal se tornaron nugatorios por la no realización de las audiencias preliminares para obtener la libertad del acusado, y más aun cuando al interior del proceso se dio una preclusión. CONSIDERACIONES 1.- Competencia El Despacho es competente para decidir el recurso de apelación contra el auto del 9 de agosto de 2012, dictado por el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, por así disponerlo los artículos 2 y 7 de la Ley 1095 del 2 de noviembre de 2006 “Por la cual se reglamenta el artículo 30 de la Constitución Política”, por ser este Despacho del Consejo de Estado superior jerárquico del tribunal. 2.- Hábeas Corpus El Hábeas Corpus está consagrado en el artículo 30 de la Constitución Política, y lo reglamentó la Ley 1095 de 2006. Se define como la acción y el derecho que le asiste a quien estando privado de su libertad y creyere estarlo ilegalmente,

invoque ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, la garantía de su libertad personal. La petición de Hábeas Corpus opera en dos únicos eventos. Cuando la aprehensión se lleva a cabo con desconocimiento de las formalidades de orden constitucional y legal a las que debe estar sometida la privación de la libertad, o cuando ejecutada legalmente la captura, la definición de la situación jurídica se extiende en el tiempo más allá de lo debido. En síntesis, cuando el detenido acredite estar “ilegalmente privado de la libertad”, como lo señala el artículo 3° de la citada Ley 1095 de 2006. 3.- Caso concreto En el caso en estudio el abogado César Bilbao Caballero considera que el señor MAICOL JAVIER GUTIERREZ SARMIENTO está ilegalmente privado de la libertad porque encontrándose éste detenido desde el 10 de marzo de 2012, el Juez Tercero Penal del Circuito de Barranquilla no ha fijado fecha para realizar “audiencia de preclusión”. El Hábeas Corpus, mecanismo constitucional garantista de la libertad personal, fue concebido y diseñado en armonía con la estructura jurisdiccional que el ordenamiento jurídico asigna al trámite de la investigación y juzgamiento de las conductas criminales. Así, tanto la etapa de la investigación como el proceso penal cuentan con canales y con procedimientos propios y directos a su interior, para la garantía del derecho de defensa del implicado. Se encamina a conjurar como mecanismo judicial de naturaleza supralegal, todo asomo de arbitrariedad en la privación de la libertad en situaciones sin soporte

jurídico alguno o que son verdaderas vías de hecho. Así lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que sobre el punto ha dicho: “Es claro, y así lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala3, que si bien el hábeas corpus no necesariamente es residual y subsidiario, cuando existe un proceso judicial en trámite no puede utilizarse con ninguna de las siguientes finalidades: i) sustituir los procedimientos judiciales comunes dentro de los cuales deben formularse las peticiones de libertad; ii) reemplazar los recursos ordinarios de 3 Auto de 21 de abril de 2008, radicación No. 29638. reposición y apelación a través de los cuales corresponden impugnarse las decisiones que interfieren el derecho a la libertad personal; iii) desplazar al funcionario judicial competente; y iv) obtener una opinión diversa –a manera de instancia adicionalde la autoridad llamada a resolver lo atinente a la libertad de las personas.”4 (Negrillas del Despacho) Cabe aclarar, sin embargo, que el sólo hecho de que el sindicado ya esté por cuenta de un proceso penal, al interior del cual deban canalizarse y decidirse todas las peticiones inherentes a su libertad, no excluye, per se, en todos los casos que opera el Hábeas Corpus, pues incluso bajo este entorno procede que el juez constitucional como protector del derecho fundamental a la libertad, ante situaciones especiales y graves, se ocupe de garantizarla, cuando la privación de la libertad se produjo con violación de los parámetros constitucionales o legales, o si la prolongación de esa medida es ilegítima. Así lo pregona el precedente jurisprudencial de la Corte

Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, que acudiendo a la teoría de la vía de hecho ha expresado al respecto: “Por lo tanto, puede decirse que, en principio, a partir del momento en que se impone la medida de aseguramiento, todas las peticiones que tengan relación con la libertad del acusado deben elevarse al interior del proceso penal, no a través del mecanismo constitucional de habeas corpus, pues, se reitera, esta acción no está llamada a sustituir el trámite del proceso penal ordinario. Ello es así, excepto si como lo reiteró la Corte en el auto de junio 26 de 2008, la decisión judicial que interfiere en el derecho a la libertad personal puede catalogarse como una vía de hecho o se vislumbra la prosperidad de alguna de las otras causales genéricas que hacen viable la acción de tutela; hipótesis en las cuales, “aún cuando se encuentre en curso un proceso judicial, el hábeas corpus podrá interponerse en garantía inmediata del derecho fundamental a la libertad, cuando sea razonable advertir el advenimiento de un mal mayor o de un perjuicio irremediable, en caso de esperar la respuesta a la solicitud de libertad elevada ante el mismo funcionario judicial, o si tal menoscabo puede sobrevenir de supeditarse la garantía de la libertad a que antes se resuelvan los recursos ordinarios”5. Por lo antes dicho no es de recibo que en un trámite de habeas corpus se esgrima lisa y llanamente que la acción constitucional es improcedente 4 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal. Auto del 16 de enero de 2009. Acción de Hábeas Corpus 30.166.

M.P. Dr. Javier Zapata Ortiz. 5 Ibídem. porque la persona se encuentra privada de la libertad por cuenta de una actuación procesal o que dentro del proceso existen recursos para debatir la situación tildada de lesiva del derecho a la libertad personal. Es necesario que los jueces examinen a profundidad el caso concreto para determinar si se presenta una vía de hecho, la que eventualmente puede surgir, por ejemplo, cuando habiéndose edificado las circunstancias fácticas y legales que hacen procedente la libertad ésta es negada sin fundamento legal o razonable.”6 (Subrayas del original) En otro pronunciamiento la misma Corporación Judicial admitió la procedencia del Hábeas Corpus cuando existe omisión de respuesta del juez natural a la solicitud de libertad, tesis que apoya en la consideración de la falta de idoneidad o eficacia del mecanismo ordinario7. Ahora bien, cuando la privación de la libertad está respaldada en providencia judicial, las solicitudes de libertad deben formularse al interior del proceso penal respectivo, mediante los recursos legales existentes. Solamente procede acudir a la solicitud de Hábeas Corpus cuando la decisión judicial constituya una auténtica vía de hecho, contra la misma no proceda recurso de apelación8 o si se exceden injustificadamente los términos para resolver recursos o solicitudes contra una medida judicial privativa de la libertad. Ninguna de estas situaciones concurre en el sub examine.

VEAMOS: En el expediente aparece demostrado que el señor MAICOL JAVIER GUTIERREZ SARMIENTO está recluido en el Establecimiento Penitenciario de Mediana

Seguridad y Carcelario de Barranquilla desde el 9 de marzo de 2012 en calidad de sindicado por el delito de HOMICIDIO (fls. 70 y 71). Igualmente se encuentra acreditado que el 10 de marzo de 2012 el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla llevó a cabo audiencia de “Legalización de la captura”, en la cual el actor estuvo 6 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal. Auto del 8 de octubre de 2010. Expediente: 35.124. M.P. Dr. Jorge Luis Quintero Milanés. 7 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal. Auto del 10 de agosto de 2010. Expediente: 34.737. M.P. Dr. Alfredo Gómez Quintero. 8 Sobre el tema de vía de hecho como causal que amerite la interposición del Hábeas Corpus, pueden estudiarse, entre otras, las siguientes providencias de la Corte Suprema de Justicia: Del 22 de julio de 2008, rad. 30239, MP. José Leonidas Bustos Martínez; del 25 de julio de 2008, rad. 30258, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca; del 25 de agosto de 2008, rad. 30438, MP. Sigifredo Espinosa Pérez; del 7 de noviembre de 2008, rad. 30772, MP. Jorge Luis Quintero Milanés; del 21 de julio de 2009, rad. 32260, MP. Javier de Jesús Zapata Ortiz; del 4 de septiembre de 2009, rad. 32572, MP. Yesid Ramírez Bastidas; del 4 de octubre de 2010, rad. 35090, MP. Sigifredo Espinosa Pérez y del 20 de enero de 2011, rad. 35644, MP.

Javier de Jesús Zapata Ortiz. asistido por la abogada Alicia Rosa Romero Escobar, diligencia que discurrió en los siguientes términos: “La Fiscalía de la Unidad de Reacción Inmediata URI, por su delegado, solicitó la Legalización de la captura del indiciado MAICOL GUTIERREZ SARMIENTO con c.c. 72.279.256 de Barranquilla, por la comisión de un delito de HOMICIDIO SIMPLE por ser capturado por captura facultativa. La defensa no se opone de la legalidad de la captura. DECISION: ACEPTADA. El Despacho accede a la solicitud de la Fiscalía y en consecuencia le imparte legalidad al procedimiento de captura del indiciado (…) y, además se verificó que al capturado no se le violentaron sus derechos fundamentales.

RECURSO: Ninguno de los sujetos procesales intervinientes interpusieron recurso contra la decisión adoptada.

El Despacho declara legalmente comunicado al indiciado del cargo formulado por la Fiscalía, esto es, el delito de HOMICIDIO SIMPLE ART. 103 del C.P. Igualmente, les advirtió que a partir de este momento adquieren la calidad de IMPUTADO, que el término de prescripción de la acción penal queda interrumpido y que no pueden enajenar bienes de su propiedad, sujetos a registro. Al imputado se le puso de presente o se le ilustró sobre los beneficios y consecuencias de allanarse a los cargos formulados por la Fiscalía, y entendidos estos por parte del imputado, este manifestó que NO se allana a los cargos. (…) El Despacho accedió a la solicitud de la Fiscalía, en cuanto a la imposición de

la medida de aseguramiento en centro carcelario por haberse cumplido lo señalado en el art. 310 al 314 del C.P.P. y que además la medida es adecuada, proporcional, idónea y necesaria. Se ordena oficiar al director de la CARCEL PENITENCIARIA DEL BOSQUE, para que reciba al detenido y este cumpla en ese centro la medida de aseguramiento impuesta y quede bajo las órdenes del Inpec.

RECURSOS: SIN RECURSOS” (fls. 47 y 48).

El 16 de mayo de 2012 el Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados Penales de Barranquilla repartió el proceso 2012-00038 perteneciente al imputado y detenido Maicol Javier Gutiérrez Sarmiento, correspondiéndole al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Barranquilla, el cual le fue remitido a ese Despacho judicial por oficio del 18 de mayo siguiente (fls. 57 y 58). El citado Juzgado, en auto del 25 de mayo de 2012, avocó el conocimiento de la causa y señaló como fecha para la “Audiencia de Formulación de Acusación” el 11 de julio de 2012 a partir de las 10:30 a.m. (fl. 59). El imputado, el 21 de junio de 2012, confirió poder al abogado Cesar Bilbao Caballero para que lo representara en el proceso penal, radicado 2012-00038, que se adelanta ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla (fl. 63). En oficio N° 1330 del 3 de julio de 2012 el Juez de la causa solicitó al Director de

la Cárcel conducir a la sala de audiencias al detenido Maicol Javier Gutiérrez, el día 11 de julio de 2012, para llevar a cabo diligencia de ACUSACION (fl. 61). En la misma fecha se comunicó de la diligencia al Procurador, al Defensor y al Fiscal (fls. 64 a 66). La diligencia del 11 de julio de 2012 se desarrolló de la siguiente manera: “Audiencia de acusación - Nulidad Instala y verificada la presencia de las partes, el señor juez le solicita a la Fiscalía proceda a la formulación de acusación PREVIO TRASLADO del escrito a la defensa al Ministerio Público, así lo hizo. Conforme a lo dispuesto en el artículo 339 del C.P.P. se le pregunta si existe causal de nulidades, impedimentos, recusaciones, competencia e incompetencia, la Fiscalía y el Ministerio Público no hicieron objeción alguna, la defensa durante ese traslado solicitó nulidad por presentación del escrito de acusación después del término señalado por el artículo 175 del C.P.P. modificado por la Ley 1453 de 2011. La Fiscalía presentó sus argumentos, pide no se decrete la nulidad planteada, a su turno lo hizo el Ministerio Público, quien expresó su concepto sobre dicha nulidad. Aparece en el registro. Posteriormente, procede el Despacho a resolver la solicitud de nulidad, quien niega la nulidad dual, aparece sustentada en los registros. Conforme al artículo 177 del C.P.P. y 178 del C.P.P., modificado por la Ley 1395/2010. Al manifestar la defensa que sustentaría de inmediato, se le corre traslado

para sustentar oralmente en calidad de apelante único. Posteriormente se le corre traslado a la Fiscalía para la sustentación. Así lo hizo. Procede el despacho conforme al artículo 119 del C.P.P. modificado por la Ley 1395/2010, considera que el recurso fue sustentado en debida forma y concede el recurso de apelación en el efecto suspensivo ante la Sala Penal del Tribunal (…)” (fl. 68). Con oficio 1538 del 19 de julio de 2012 la secretaria del Juzgado Tercero Penal del Circuito remitió al Centro de Servicios Judiciales el proceso 2012-00038 con el fin de que lo enviara al Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Penal “para que resuelva el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del acusado, el cual fue concedido en el efecto suspensivo” (fl. 69). El 25 de julio de 2012 le fue repartido al magistrado Jorge Eliécer Mola Capera del referido Tribunal Superior (fl. 38). En memorial del 1 de agosto de 2012 presentado ante el Tribunal, el defensor del acusado DESISTIO de la solicitud de nulidad que propuso en la audiencia del 11 de julio de 2012 que le fue negada en primera instancia,“habida cuenta de que la Fiscalía 18 Unidad de Vida, decidió precluir la investigación de la referencia a favor de mi asistido judicial” (fl. 39). En providencia del 2 de agosto de 2012 la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla admitió el desistimiento del recurso de apelación,

providencia que se comunicó a las partes el 6 de agosto siguiente (fls. 42 a 43). El mismo 6 de agosto de 2012 la Secretaria de la Sala Penal del Tribunal expidió el oficio 3010 con el que remitió el proceso 2012-00038 al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla, donde se recibió el 8 de agosto de 2012 a las 3:10 p.m. (fl. 46). Mientras el proceso se encontraba en el Tribunal surtiéndose el recurso de apelación que el defensor del acusado interpuso contra la decisión dictada en la audiencia del 11 de julio de 2011 que negó la nulidad propuesta y que fue concedido en el efecto suspensivo, éste presentó ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla, el 1° de agosto de 2012, escrito en el que le informaba que había desistido del incidente de nulidad y que en consecuencia solicitaba “se le coloque fecha más próxima para realizar la audiencia de preclusión, ya que no es justo que una persona inocente y por haberse presentado una serie de defectos procedimentales que no son atribuirle (sic) al imputado continúe detenido o preso injustamente” (fl. 15). Por último, se aclara que la solicitud de Hábeas Corpus se presentó el 8 de agosto de 2012 y fue repartida el mismo día a las 4:36 p.m. (fls. 7 y 29). Entonces, es claro que el señor MAICOL JAVIER GUTIERREZ SARMIENTO se encuentra detenido en virtud de una decisión judicial proferida por funcionario competente dentro de una investigación penal, como se observa de la audiencia

de legalización de la captura llevada a cabo el 10 de marzo de 2012, que no fue objeto de recursos por el entonces “indiciado”. Además el señor MAICOL JAVIER GUTIERREZ SARMIENTO ha estado asistido en cada una de las actuaciones por su defensor de confianza, lo que hace suponer que ha contado con las prerrogativas propias del derecho de defensa. Del escrito que contiene la solicitud de Hábeas Corpus se aprecia, como lo hizo el Tribunal a quo, que este mecanismo se ejerce en favor del señor Gutiérrez Sarmiento por el hecho de que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla no ha señalado fecha para llevar a cabo la audiencia de preclusión que dice solicitó la Fiscalía del caso. Pero no se demuestra que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla haya incurrido en mora frente a esta petición, pues como quedó manifiesto con el recuento cronológico que se hizo, ese despacho concedió en el efecto suspensivo, el recurso de apelación que el propio defensor del ahora actor interpuso contra la decisión del 11 de julio de 2012, de no decretarse la nulidad de lo actuado, por la alegada extemporaneidad en la formulación de la acusación por parte de la Fiscalía. El recurso se concedió en el efecto suspensivo, “En cuyo caso la competencia del inferior se suspenderá desde cuando se profiera la providencia que lo conceda, hasta cuando regrese el cuaderno al despacho de origen”, como lo señala el artículo 203 Código de Procedimiento Penal. Pero en virtud de aceptarse el desistimiento del recurso contra la negación del

incidente de nulidad que el defensor presentó ante el ad-quem, éste remitió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla el expediente, donde fue recibido el 8 de agosto de 2012 a las 3:10 p.m.

Y en esta misma fecha: 8 de agosto de 2012, el defensor presentó el Hábeas Corpus, que se repartió a las 4:36 p.m., lo que descarta que se hubiese presentado algún tipo de mora por parte del Juez en resolver la petición del defensor de Maicol Javier Gutiérrez, pues como se desprende de los registros que aparecen en las copias del expediente penal aportado a esta acción constitucional, entre el momento (físico) en el que se recibió el expediente penal y el momento en el que se hizo el reparto del Hábeas Corpus, había transcurrido únicamente 1 hora y 26 minutos.

Esto, sin contar con que una vez recibido el expediente penal en la Secretaría del Juzgado, deben hacerse registros e informes secretariales, en virtud de lo cual el Juez conoce nuevamente del mismo luego de que se le pasa a despacho con los informes pertinentes. Y una vez enterado debe ordenar cumplir lo resuelto por su superior y tomar las demás determinaciones del caso, para impulsar el proceso. Y sin tener en cuenta que si bien el Hábeas Corpus se repartió a las 4:36 p.m., resulta apenas obvio que previo a la diligencia de reparto, debieron hacerse algunos trámites necesarios, propios de todo expediente. Además, según el artículo 160 del C.P.P. (Ley 906 de 2004), citado por el actor,

las únicas decisiones que deben tomarse en forma inmediata son aquellas que se desarrollen en audiencia, salvo las excepciones legales. Y el artículo 333 del mismo Código, que regula el trámite de la solicitud de preclusión, dispone que previa solicitud del Fiscal “el juez citará a audiencia, dentro de los cinco (5) días siguientes, en la que se estudiará la solicitud de preclusión”. Y, se repite, en el caso presente, habían transcurrido menos de 2 horas para esos efectos. Los demás aspectos a que aludió en la solicitud de garantía al derecho de libertad personal, tales como la extemporaneidad de la acusación de la Fiscalía y la inasistencia del Fiscal a 2 diligencias, tienen que ver con los argumentos que propuso en el incidente de nulidad y de cuya apelación de la negativa a decretarlo luego desistió, por lo que ninguna referencia puede hacerse frente a tales censuras, cuando el propio defensor (y ahora peticionario) en el proceso penal, escenario natural para ello, desistió de tal solicitud. Será en el proceso penal, surtidos los cauces normales propios del procedimiento legal, donde deba resolverse si se procede llevar a cabo la audiencia de preclusión y si se encuentra mérito para dejar en libertad al acusado. No aparece prueba alguna que permita considerar que al señor MAICOL JAVIER GUTIERREZ SARMIENTO se le ha prolongado indebidamente la privación de la libertad, por mora atribuible al Juez de la causa. Como quedó explicado, quien ejerce esta acción constitucional ni siquiera le dio oportunidad al Juez a que se enterara de lo obrante en el expediente luego de que éste regresó de segunda

instancia, pues simultánea y concomitantemente al recibo del mismo en el Juzgado, el defensor del acusado presentó la solicitud, atribuyendo al Juez un retardo de imposible acaecimiento. Además, el peticionario tampoco demostró su aseveración en el sentido de que “al interior del proceso ya se decretó la preclusión a favor de el (sic) encartado judicial”, como lo alega en el recurso de apelación contra el auto que le negó el Hábeas Corpus. Para afirmarlo se apoya en el telegrama 2012-206 del 16 de julio de 2012, dirigido a él, en el que se le cita a una diligencia a llevarse a cabo el 27 de julio de 2012 a las 10:00 a.m. “a fin de llevar a cabo diligencia de AUDIENCIA DE PRECLUSION, dentro del proceso de la referencia” (fls. 17 y 23). Pero ese telegrama no fue expedido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla dentro del proceso 2012-00038, sino que se emitió por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Barranquilla, dentro del proceso 2010-07241. Esta situación puede obedecer a que en el proceso primigenio (2010-07241) se presentó la “ruptura procesal” porque algunos de los que fueron detenidos junto con Maicol Javier Gutiérrez se allanaron a los cargos, en tanto que éste último no los aceptó, por lo que se originó un proceso autónomo, el 2012-00038, contra él solo. Entonces, la falta de claridad en esa citación por parte del Juzgado 4° Penal del

Circuito y la falta de discernimiento sobre esta situación por parte del defensor de Maicol Javier Gutiérrez no pueden imputársele al Juez de conocimiento, quien ni siquiera fue la autoridad que citó a la presunta audiencia de preclusión, y quien, de todas maneras,