CE-08001-23-31-000-2012-00094-01(AC)-2013

ACCIÓN DE TUTELA / EXAMEN DE RETIRO DE LA FUERZA PÚBLICACarácter obligatorio / OMISIÓN EN LA PRÁCTICA DE EXAMEN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / AUSENCIA DE VALORACIÓN POR JUNTA MÉDICO LABORAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA VIDA / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO En el presente asunto es claro que el accionante se vinculó al Ejército Nacional en el año 2006, que durante su permanencia en la institución fue diagnosticado de padecer la Enfermedad de Hansen, comúnmente lepra, hecho que fue de pleno conocimiento de las autoridades de salud competentes, quienes le prestaron los servicios asistenciales para la mencionada dolencia, así como la asistencia psiquiátrica que demandó. En este sentido se documentó con suficiencia por el accionante, los tratamientos, diagnósticos, exámenes, remisiones, etc, que ameritó el estado de salud del paciente, atención que fue continua hasta el 6 de diciembre de 2011, fecha en la cual se hizo entrega de algunos medicamentos y se le informó que no se le brindaría más atención, sin recibir desde ese momento la prestación del servicio de salud que requería. (…) De otra parte se probó que el accionante no fue valorado para establecer su estado psicofísico al momento del retiro de la institución, pese a que se diligenció en el subsistema de información, la ficha de notificación de datos complementarios elaborada el 9 de agosto de 2007, en el cual se consignó como evento “lepra”; luego ante un derecho de petición

presentado para que se convocara la Junta Médica Laboral, se contestó con evasivas solicitando documentos y luego se le negó por haber pasado más de un año desde el retiro del uniformado. De lo expuesto, se aprecia una serie de hechos imputables a las Fuerzas Armadas Ejército Nacional en su Dirección de Sanidad, atentatorios contra los derechos fundamentales de un ciudadano que ingresó en buenas condiciones de salud a la institución y que luego fue dado de baja, sin realizar el examen que acredite su estado sicofísico, para establecer si sufrió accidente o enfermedad con ocasión o en servicio. (…) En consecuencia, acorde a la anterior normativa y doctrina expuestas, es claro que la entidad accionada, vulneró los derechos del accionante al no practicar el examen de retiro, el cual es obligatorio y no cesa este derecho del uniformado por el paso del tiempo; de otra parte al no continuar con la prestación del servicio de salud, que sin duda en atención a la gravedad de los padecimientos físico y mentales, afectan su salud y calidad de vida; y al negar la convocatoria a la Junta Médica Laboral, para lo cual alegan superado el término legal. Por lo anterior, se impone revocar el fallo de primera instancia y en su lugar, conceder la tutela a los derechos fundamentales a la salud, a la vida, al debido proceso SALVAMENTO DE VOTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / ACCIÓN DE TUTELA – No es un mecanismo para evadir los procedimientos establecidos por la ley para hacer valer los derechos ante la administración / EXAMEN DE RETIRO DE LA FUERZA PÚBLICA – Falta de prueba del agotamiento del procedimiento para su realización / EXAMEN DE RETIRO DE

LA FUERZA PÚBLICA – Obligatoriedad del Estado se mantiene en el tiempo por lo que puede acudir a su practica No estoy de acuerdo con la decisión que se adoptó en dicha sentencia, pues estaba demostrado que el actor no ocurrió ante la entidad demandada para gestionar la práctica del examen de retiro y la convocatoria a la junta médico laborar. Esto es, estaba probado que no agotó los mecanismos legales para obtener la protección de los derechos fundamentales que aquí invocó y, por tanto, la tutela ha debido negarse por improcedente. El artículo 8 del Decreto 1796 de 2000 establece que el Estado tiene la obligación de realizar el examen médico de retiro a las personas que dejen de pertenecer a la fuerza pública, sin importar la causa que haya dado origen al retiro del servicio. Según el mismo decreto, ese examen debe practicarse en los dos meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad de retiro. Y, en todo caso, si no se realiza en ese término la obligación para el Estado se mantiene cuando el retirado lo solicite posteriormente. En el caso concreto, no hay prueba de que al señor [P.M.] se le hubiese practicado el examen de retiro, en los dos meses siguientes al acto administrativo que produjo la novedad de retiro. Empero, tampoco hay prueba de que el demandante hubiese acudido a la práctica del examen ni de que los demandados se hubieran negado a practicárselo. De modo que es evidente que los derechos invocados por el actor no se han violado ni se encuentran en situación de amenaza. El demandante puede, entonces, pedir que se le practique

el examen de retiro al que tiene derecho y, seguidamente, si es del caso, se convoque a la junta médico laboral. Cabe recordar que la tutela no es el medio para eludir los procedimientos establecidos por la ley para que los interesados hagan valer sus derechos ante la administración.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1796 DE 2000 - ARTÍCULO 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 08001-23-31-000-2012-00094-01(AC)

Actor: JHON JAIRO PACHECO MIRANDA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL-DIRECCION DE SANIDAD La Sala decide la impugnación interpuesta por el apoderado de Jhon Jairo Pacheco Miranda contra la providencia del 3 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Oralidad, mediante la cual denegó el amparo de los derechos fundamentales a la salud, en conexidad con el derecho a la vida, seguridad social y debido proceso, instaurada en contra del Ministerio de

Defensa Nacional –Fuerzas Militares de ColombiaEjército NacionalDirección de Sanidad Militar. ANTECEDENTES JHON JAIRO PACHECO MIRANDA mediante apoderado interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional –Fuerzas Militares de ColombiaEjército NacionalDirección de Sanidad Militar por considerar vulnerados sus

derechos fundamentales a salud en conexidad con el derecho a la vida, a la seguridad social y al debido proceso, conforme con los siguientes hechos: El accionante se vinculó al Ejército Nacional como soldado regular, adscrito al Batallón de Ingenieros No.1 “Francisco Javier Vergara y Velazco”, integrante del 8Con-2006 Malambo Atlántico, a partir del año 2006. Para su ingreso le practicaron los exámenes de rigor, sin ninguna novedad en su estado de salud, por lo que fue incorporado como apto al Ejército. Durante el servicio activo varios meses después de su ingreso a las filas del Ejército Nacional, presentó problemas de salud y practicados los exámenes pertinentes le diagnosticaron la Enfermedad de Hansen, comúnmente denominada lepra. Enfermedad que adquirió durante la prestación del servicio obligatorio como soldado regular, debido a las difíciles condiciones ambientales, angustia y zozobra propia de las zonas a donde deben movilizarse en desarrollo de las diversas actividades de los militares. Además de la enfermedad de la lepra el ex soldado presentó alteraciones siquiátricas, que ameritaron tratamiento especializado. El tratamiento, medicamentos, exámenes, etc, le fueron suministrados por parte de Sanidad Militar del Ejército en Barranquilla, luego por el Hospital Naval de Cartagena, donde le suministraron medicamentos el 6 de diciembre de 2011, y le informaron que era la última entrega por cuanto ya no recibiría más atención. Fue dado de baja el 25 de septiembre de 2008, y elevó derecho de petición al Director de Sanidad Militar el 17 de febrero de 2009, en el que solicitó la

convocatoria de la Junta Médica Laboral, el que obtuvo respuesta mediante oficio 507653, en el que le solicitaron una serie de documentos que tenía en su poder la entidad. El 3 de octubre de 2011 presentó un nuevo derecho de petición dirigido al Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, en el cual insiste en la convocatoria de la Junta Médica Laboral; la entidad le respondió mediante oficio 3438 MD-CG-CEJEM-JEDEH-DISAN-ML en el que señaló: “…En virtud de lo anterior, usted no efectúo la presentación dentro del año consiguiente no es viable jurídicamente acceder de manera positiva a su solicitud, teniendo en cuenta que el proceso de exámenes psicofísicos de retiro se encuentran prescritos para usted, ya que a la fecha han (sic) transcurrido más de un (1) año contados (sic) a partir de su retiro de la institución”. La no prestación de los servicios médicos ocasiona que el estado de salud del actor empeore, lo que constituye flagrante violación de los derechos fundamentales invocados, en virtud de lo cual solicita: “TUTELAR. Los Derechos Fundamentales, a la Salud en conexidad, con el derecho a la vida, seguridad social y debido proceso administrativo que han venido siendo (sic) vulnerados al señor: JHON JAIRO PACHECO MIRANDA por parte del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, Comandante del EJÉRCITO NACIONA y/o Director General de SANIDAD MILITAR-EJÉRCITO NACIONAL.

2. Que se ordene al señor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, Comandante

del EJERCITO NACIONAL y/o DIRECTOR GENERAL de SANIDAD MILITAREJERCITO NACIONAL la inclusión al subsistema de salud de las Fuerzas Militares al señor: JHON JAIRO PACHECO MIRANDA a efectos de que goce de todos los servicios médicos asistenciales aprobados en el plan obligatorio de salud en especial los servicios médicos psiquiátricos, quirúrgicos, farmacéuticos, hospitalarios y terapéuticos, de igual forma que se ordene a los nombrados la continuación del programa de control de la ENFERMEDAD HANSEN, que venía prestándole a éste, como quiera que las patologías que el accionante padece fue adquirida con ocasión de la prestación de sus servicios a las FUERZAS

MILITARES DE COLOMBIA.

3. Que se ordene AL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, Comandante del EJERCITO NACIONAL y/o DIRECTOR GENERAL DE SANIDAD MILITAR – EJERCITO NACIONAL, la práctica de una Junta Médica Laboral al señor JHON JAIRO PACHECO MIRANDA, a fin de que defina su pérdida de capacidad laboral de conformidad con las patologías –ENFERMEDAD DE HANSEN y demás que padece, a fin de establecer si luego de la calificación solicitada, el accionante puede acceder a la pensión o asignación de retiro por invalidez o en su defecto accede una (sic) indemnización por pérdida de capacidad laboral”.

OPOSICIÓN El Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional solicitó que se declarara improcedente la presente acción de tutela, para lo cual

argumentó que de conformidad con lo dispuesto en el art. 8 del Decreto 1796 de 2000, el examen para retiro de los uniformados debe practicarse dentro de los dos meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, el que tiene carácter obligatorio; asimismo el art. 47 ibídem trata de las prescripción de las prestaciones, en un término de 3 años las mesadas pensionales y las demás en el de un año, para concluir que transcurrió más de un año del retiro de Jhon Jairo Pacheco Miranda, en consecuencia se encuentra prescrito el derecho a la convocatoria de la Junta Médico Laboral. Respecto al servicio de salud para las personas que prestan servicio militar obligatorio, en virtud a lo dispuesto en el art. 39 de la ley 48 de 1993, se presta el servicio desde el día de su incorporación hasta la fecha de su licenciamiento, la que en el caso presente, ocurrió en septiembre de 2008. La Dirección General de Sanidad Militar, expuso que no radica en esa dependencia la competencia para la prestación del servicio de salud, el que corresponde a la Dirección de Sanidad del Ejército en este caso, dependencia a la cual se dio traslado de la acción de tutela impetrada. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Oralidad mediante sentencia del 3 de septiembre de 2012, declaró improcedente la acción de tutela, por cuanto no se acreditó por el accionante que desde el momento de su retiro el 25 de septiembre de 2008 se haya presentado directamente o por su representante, ante la Sección de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército

Nacional con el fin de practicarse los exámenes psicofísicos para determinar la procedencia de la convocatoria a la Junta Médica Laboral, por lo cual no se ha acreditado que la enfermedad se originó durante la prestación del servicio militar. De otra parte aduce el A-quo, que no se cumple con el presupuesto de subsidiariedad de la acción de tutela, ya que el actor no agotó los procedimientos legales establecidos para el logro de sus objetivos, que en el caso de resultar desfavorables, le habilitan para ejercer las acciones ordinarias; además la acción carece del presupuesto de inmediatez, al pasar cuatro años desde su retiro para reclamar sus derechos. IMPUGNACIÓN El apoderado de Jhon Jairo Pacheco Miranda impugnó el fallo, para lo cual argumentó que contrario a lo afirmado en el fallo, si se acreditó que la enfermedad de la lepra que padece su asistido, se originó durante el servicio militar, pues de lo contrario no se hubiese declarado apto para su ingreso; ni se ajusta a la realidad que el interesado no adelantara las diligencias para la convocatoria de la Junta Médica Laboral, de lo cual dan cuenta los derechos de petición presentados el 17 de febrero de 2009 y el 3 de octubre de 2011, y las respuestas emitidas. Considera que el fallo se aparta de la doctrina de la Corte Constitucional y Consejo de Estado1 altas cortes, que han protegido los derechos de los uniformados retirados del servicio, por lo cual tienen derechos a que se les preste asistencia en salud cuando padecen una patología cuyo origen tenga relación con

actos del servicio; y la obligatoriedad de la práctica del examen de retiro, que es un derecho imprescriptible del miembro de la fuerza pública CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando sean vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de 1 Corte Constitucional, T848 de 2010. Consejo de Estado, rad. 2011-00188-01, actor Didier Soler Atuesta protección. Descendiendo al asunto objeto de estudio, se observa que el accionante solicitó que se restablezca el servicio de salud para atender las patologías que aquejan al tutelante, las que se manifestaron durante la prestación del servicio militar obligatorio, y de otra parte se ordene al Director General de Sanidad Militar del Ejército Nacional la convocatoria de la Junta Médico Laboral para determinar la disminución de la capacidad laboral del ex soldado. En relación con la prestación de prestación de servicios médicos por parte de las Fuerzas Militares a personal que ha sido desvinculado de sus filas, la jurisprudencia ha considerado que la obligación de suministro de atención médica

de quienes prestaron sus servicios a estas Fuerzas, es un deber de correspondencia entre el cumplimiento de la prescripción constitucional de tomar las armas en defensa de la seguridad de la Nación y la correlativa protección de la salud y la integridad física de los soldados y policías. Se trata de una obligación cierta y definida, que se encuentra en cabeza del Estado, el cual debe garantizar la debida prestación de los servicios médicos asistenciales a los policías o soldados, cuya salud se vea afectada mientras ejercen la actividad castrense o con ocasión de la misma2. En efecto, la jurisprudencia ha dicho que en determinados eventos resulta no sólo admisible, sino constitucionalmente obligatorio, extender la cobertura de la atención en salud a los miembros de las instituciones armadas, con posterioridad a su retiro, pues, resulta contrario a la Constitución Política que el Estado, a través de las Fuerzas Armadas, no preste los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos a quienes sufran lesiones o patologías por causa o en razón de su labor. En el presente asunto es claro que el accionante se vinculó al Ejército Nacional en el año 2006, que durante su permanencia en la institución fue diagnosticado de padecer la Enfermedad de Hansen, comúnmente lepra, hecho que fue de pleno conocimiento de las autoridades de salud competentes, quienes le prestaron los servicios asistenciales para la mencionada dolencia, así como la asistencia 2d? Sentencias de 29 de marzo de 2007, Exp.2007-0083, C.P. doctora Ligia López Díaz y 28 de junio de 2007, Exp. 2007-0032, C.P. doctor Héctor Romero Díaz.

psiquiátrica que demandó. En este sentido se documentó con suficiencia por el accionante, los tratamientos, diagnósticos, exámenes, remisiones, etc, que ameritó el estado de salud del paciente, atención que fue continua hasta el 6 de diciembre de 2011, fecha en la cual se hizo entrega de algunos medicamentos y se le informó que no se le brindaría más atención, sin recibir desde ese momento la prestación del servicio de salud que requería. Quedó acreditado que la salud física y mental del accionante se afectó durante la prestación del servicio militar obligatorio, y que recibió atención médica asistencial durante su permanencia en la institución, y luego de su retiro que se produjo en el 2008, hasta el mes de diciembre de 2011, momento en el cual se le negó el servicio de salud, situación que sin duda vulnera sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, ante las patologías que presenta, que de no recibir atención oportuna, continua y adecuada puede ocasionarle daños irreparables. De otra parte se probó que el accionante no fue valorado para establecer su estado psicofísico al momento del retiro de la institución, pese a que se diligenció en el subsistema de información, la ficha de notificación de datos complementarios elaborada el 9 de agosto de 2007, en el cual se consignó como evento “lepra”; luego ante un derecho de petición presentado para que se convocara la Junta Médica Laboral, se contestó con evasivas solicitando documentos y luego se le negó por haber pasado más de un año desde el retiro del uniformado. De lo expuesto, se aprecia una serie de hechos imputables a las Fuerzas Armadas

Ejército Nacional en su Dirección de Sanidad, atentatorios contra los derechos fundamentales de un ciudadano que ingresó en buenas condiciones de salud a la institución y que luego fue dado de baja, sin realizar el examen que acredite su estado sicofísico, para establecer si sufrió accidente o enfermedad con ocasión o en servicio. Sobre el particular el Decreto 1796 de 2000, en el art. 8, consagra la obligación de la práctica del examen de retiro así: EXÁMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad psicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación.” En el mismo sentido atribuye a las Juntas Médico-Laborales Militares y de Policía las siguientes funciones: (i) Valoración y registro las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas; (ii) Clasificación del tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite; (iii) Determinación de la disminución de la capacidad psicofísica;

(iv) Calificación de la enfermedad según sea profesional o común; (v) Registro de la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe administrativo por lesiones; (vi) Fijación de los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. Sobre la situación de los derechos de los soldados en cuanto a su estado de salud, se refirió la Corte Constitucional en la sentencia T-393 de 1999, “Con base en las premisas anteriores, la Corte ha determinado que, en materia de atención médica, la regla general consiste en que aquélla debe brindarse, con carácter obligatorio, mientras la persona se encuentra vinculada a las Fuerzas Militares. Por ende, tal obligación cesa tan pronto se produce el desacuartelamiento. Sin embargo, es posible aplicar una excepción a esta regla cuando el retiro se produce en razón de una lesión o enfermedad adquirida con ocasión del servicio que, de no ser atendida oportunamente, haría peligrar la vida y la salud del solicitante, cuya protección "se traduce en el derecho que tiene a ser asistido médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéuticamente mientras se logra su recuperación en las condiciones científicas que el caso requiera, sin perjuicio de las prestaciones económicas a las que pudiera tener derecho”". En consecuencia, acorde a la anterior normativa y doctrina expuestas, es claro que la entidad accionada, vulneró los derechos del accionante al no practicar el examen de retiro, el cual es obligatorio y no cesa este derecho del uniformado por el paso del tiempo; de otra parte al no continuar con la prestación del servicio de salud, que sin duda en atención a la gravedad de los padecimientos físico y

mentales, afectan su salud y calidad de vida; y al negar la convocatoria a la Junta Médica Laboral, para lo cual alegan superado el término legal. Por lo anterior, se impone revocar el fallo de primera instancia y en su lugar, conceder la tutela a los derechos fundamentales a la salud, a la vida, al debido proceso, para lo cual se ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, realice la inclusión de Jhon Jairo Pacheco Miranda en el subsistema de salud para que tenga acceso a los servicios de salud que requiera para el tratamiento de las patologías que le aquejan; que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, se ordene y practique el examen de retiro y se convoque a la Junta Médica Laboral para determinar la disminución de su capacidad laboral acorde a lo previsto en la ley. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A:

1. REVÓCASE el fallo emitido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Oralidad de 3 de septiembre de 2012, mediante el cual negó la tutela instaurada por Jhon Jairo Pacheco Miranda. 2.- CONCÉDASE la protección de los derechos fundamentales del accionante a la salud, vida, y debido proceso. En consecuencia se ordena a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, realice la inclusión de Jhon Jairo Pacheco Miranda en el

subsistema de salud para que tenga acceso a los servicios que requiera para el tratamiento de las patologías que le aquejan; que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, se ordene y practique el examen de retiro y se convoque a la Junta Médica Laboral para determinar la disminución de su capacidad laboral acorde a lo previsto en la ley. 3.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

CON SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias, me permito exponer las razones por las que he debido salvar el voto frente a la decisión tomada en el presente asunto. En la sentencia se ampararon los derechos a la salud a la vida y al debido proceso. En consecuencia, se ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que incluyera al señor Pacheco Miranda en el sistema de salud de las fuerzas militares para que se atendieran las patologías que lo aquejan. Que, además, se le practique el examen médico de retiro y, seguidamente, se convoque a junta médico laboral para determinar la disminución de la capacidad médico

laboral. No estoy de acuerdo con la decisión que se adoptó en dicha sentencia, pues estaba demostrado que el actor no ocurrió ante la entidad demandada para gestionar la práctica del examen de retiro y la convocatoria a la junta médico laborar. Esto es, estaba probado que no agotó los mecanismos legales para obtener la protección de los derechos fundamentales que aquí invocó y, por tanto, la tutela ha debido negarse por improcedente. El artículo 83 del Decreto 1796 de 20004 establece que el Estado tiene la obligación de realizar el examen médico de retiro a las personas que dejen de pertenecer a la fuerza pública, sin importar la causa que haya dado origen al retiro del servicio. Según el mismo decreto, ese examen debe practicarse en los dos meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad de retiro. Y, en todo caso, si no se realiza en ese término la obligación para el Estado se mantiene cuando el retirado lo solicite posteriormente. 3 ARTICULO 8° EXÁMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente

Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación. 4 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”. En el caso concreto, no hay prueba de que al señor Pacheco Mirando se le hubiese practicado el examen de retiro, en los dos meses siguientes al acto administrativo que produjo la novedad de retiro. Empero, tampoco hay prueba de que el demandante hubiese acudido a la práctica del examen ni de que los demandados se hubieran negado a practicárselo. De modo que es evidente que los derechos invocados por el actor no se han violado ni se encuentran en situación de amenaza. El demandante puede, entonces, pedir que se le practique el examen de retiro al que tiene derecho y, seguidamente, si es del caso, se convoque a la junta médico laboral. Cabe recordar que la tutela no es el medio para eludir los procedimientos establecidos por la ley para que los interesados hagan valer sus derechos ante la administración. El examen de retiro, se repite, es un trámite de rigor que permitirá establecer si el señor Jhon Jairo Pacheco Miranda adquirió una enfermedad en

actos propios del servicio y si las consecuencias se mantenían al momento del retiro. Esas son las razones del salvamento de voto.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Fecha ut supra