CE-08001-23-31-000-2012-00152-01-2014

SUSPENSION PROVISIONAL – Avalúos con base en valores obtenidos por encuesta. Precio indemnizatorio Como corolario de lo expuesto, debe entenderse que la decisión de expropiar un bien del dominio privado, comporta necesariamente la obligación de indemnizar el daño, todo el daño y nada más que el daño, esto es, sin pecar por exceso o por defecto, pues es claro que una indemnización que exceda los límites de lo justo, o que resulte ser parcial o incompleta, se aparta del postulado de justicia consagrado por el constituyente. Dijo la Sala que este artículo permite “diferenciar el llamado precio de adquisición del precio indemnizatorio. Mientras el primero se refiere al valor del inmueble que se establece conforme el avalúo que para dichos efectos realice la entidad correspondiente, el segundo, además de comprender aquel, contiene el daño emergente y el lucro cesante, así como los demás perjuicios que merezcan ser reparados para garantizar una indemnización plena” y que “el avalúo determina el precio de adquisición de manera que si este no cumple con los requisitos legales que permitan inferir que el valor otorgado fue el resultado de un estudio técnico apropiado, el precio indemnizatorio se verá necesariamente afectado”. De acuerdo con la norma transcrita y la jurisprudencia citada, la Sala reitera que los valores obtenidos por encuesta no podrán ser parte de la definición del precio y, por lo tanto, no podrán incluirse o promediarse con los valores encontrados en el mercado. En consecuencia, encuentra la Sala la manifiesta infracción a que se refiere el mencionado artículo 152 por cuanto la Resolución

620 de 2008 no siguió lo relacionado con el valor o precio de la expropiación del terreno en mención tal y como lo dispuso el a-quo.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 152 / RESOLUCION 620 – ARTICULO 9

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., seis (06) de marzo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 08001-23-31-000-2012-00152-01

Actor: JAIME ELIAS MUVDI ABUFHELE

Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE BARRANQUILLA Y

LA REGION CARIBE – EDUBAR S. A.

Referencia: APELACION AUTO – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la demandada, contra el proveído de 31 de mayo de 2012, por medio del cual el

2 Tribunal Administrativo del Atlántico decretó la suspensión provisional de los actos administrativos acusados, en lo relacionado con el valor o precio de la expropiación. I-. ANTECEDENTES I.1-. El señor JAIME ELÍAS MUVDI ABUFHELE, obrando en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, contra las resoluciones EDU-11-0211 de julio

12 de 2011, “Por la cual se ordena una expropiación administrativa”; 11-0251 de agosto 17 de 2011, “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición”; y el artículo 4° de la Resolución EDU-11-0158 de mayo 16 de 2011, “Por la cual se determina la adquisición de un inmueble por el procedimiento de expropiación administrativa y se formula una oferta de compra”, expedidas por el Gerente General de la Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla y la Región Caribe -EDUBAR S.A.-. En escrito anexo a la demanda solicitó la suspensión provisional de dichos actos, al considerar que vulneran de manera clara y ostensible lo dispuesto en el artículo 9º de la Resolución 620 de 2008, pues en ellos se establece un precio indemnizatorio para el terreno, el cual fue obtenido a través de encuestas, por lo que resulta contrario a lo previsto en la mencionada Resolución por la cual se establecen los procedimientos para los avalúos ordenados dentro del marco de la Ley 388 de 1997. Argumentó que la infracción predicada es manifiesta, toda vez que el avalúo corporativo de fecha 4 de marzo de 2011 y los actos acusados debieron sujetarse a lo dispuesto en el artículo 9° de dicha Resolución. 3 En esta medida, adujo el actor que al disponer el artículo 4° de la Resolución EDU 11-0158 de mayo 16 de 2011, que el valor del precio indemnizatorio que esta presentaba al suscrito era de $546.949.020, cantidad establecida en el avalúo comercial realizado por la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Barranquilla y

al mantenerse éste en las Resoluciones EDU-11-0211 de julio 12 de 2011 y EDU11-0251 del 17 de agosto de 2011, se observa que la infracción predicada es manifiesta, toda vez que el avalúo corporativo de fecha 4 de marzo de 2011 y los actos acusados debieron sujetarse a lo dispuesto en la Resolución No. 620 de 2008, ya que éste por ser una norma jerárquicamente superior ha debido atenerse a lo allí dispuesto, es decir, infringe el referido artículo 9° de manera manifiesta. II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA Mediante providencia de 31 de mayo de 2012, el Tribunal admitió la demanda, y decretó la suspensión provisional de los actos demandados, en lo referido al valor o precio de la expropiación, argumentando que el artículo 9 de la Resolución 620 de 2008 establece que no se tendrá como factor determinante del avalúo el método de encuestas, ya que éste es de apoyo al proceso valuatorio y no un método definitivo del mismo y que para esto es necesario que el perito visite previamente el terreno con el objeto de conocer la clase de bien que avaluará. Asimismo, establece que los valores obtenidos por el método de encuestas no podrán ser parte de la definición del precio y, por ende, no podrán incluirse o promediarse con los valores encontrados en el mercado. Asimismo, el a-quo luego de analizar los tres requisitos de procedencia de la medida cautelar decretó la suspensión provisional de los actos administrativos acusados. Adujo que en lo pertinente con el primer requisito del artículo 152 del

C.A.A. consistente en “que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida”, ésta se presentó antes de la admisión de la demanda en los términos señalados, por lo que encuentra cumplido el requisito. 4 Argumentó el Tribunal con relación al segundo requisito, que el “método para terreno” fue de “encuestas” y que al establecerse en la norma que no se tendrá como factor determinante del avalúo el método de encuestas, el requisito se encuentra satisfecho, contrario a lo ocurrido, por lo que se presenta “una manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. Finalmente, el Tribunal señaló que con relación al tercer requisito consistente en que “si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”, se encontró que se aportaron los contratos de arrendamiento celebrados por el demandante para comprobar los perjuicios que le fueron causados con la ejecución de los actos de los cuales solicita se decrete la suspensión provisional, por lo cual, el a-quo advierte que se cumplió con el requisito en mención. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Al sustentar el recurso de apelación contra el auto que decretó la suspensión provisional (fls. 197 a 203), consideró el recurrente que el Tribunal Administrativo se limita a esbozar los tres requisitos contenidos en el artículo 152 del C.C.A.,

expresando en la parte final de cada uno de ellos que el requisito se encuentra satisfecho, cuando en realidad debió concentrarse en el segundo requisito y no acoger como sumario los conceptos expresados por el demandante como ciertos, olvidando que Edubar había colocado a disposición del Banco Agrario el valor indemnizatorio de la expropiación administrativa. 5 Asimismo, señaló que ante esta situación de inconformidad por parte del demandante en materia del precio indemnizatorio de la expropiación, se debe requerir de un estudio profundo o de mayor exigencia que al final permitirán darle un margen de seriedad jurídica y no sobre la base de un criterio simple de prueba sumaria, tal como lo acogió el Tribunal Administrativo. A su juicio, si bien es cierto la suspensión provisional de un acto administrativo es una garantía esencial para el ciudadano frente a una decisión ostensiblemente violatoria de normas superiores, también lo es que es la manera más expedita para impedir que los efectos de una decisión administrativa, continúe produciendo consecuencias, que sólo cesarían cuando se produjera la sentencia. Así las cosas, solicitó revocar el numeral segundo de la parte resolutiva del auto recurrido en cuanto dispuso ordenar la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos demandados, en lo relacionado con el valor o precio de la expropiación. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA La procedencia de la medida de suspensión provisional está supeditada, según el artículo 152 del C.C.A. a que la misma sea solicitada y sustentada de forma expresa y pueda establecerse la manifiesta infracción de una de las disposiciones

que le sirven de fundamento, sea por confrontación directa o porque así lo evidencien los documentos allegados con la solicitud. El citado artículo, es del siguiente tenor: 6 “ARTICULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSION. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”.

En ese orden de ideas, corresponde entonces a la Sala determinar si, en efecto, en el caso sometido a consideración se configuran o no los presupuestos antes referidos para acceder a decretar la suspensión provisional de los actos administrativos demandados. Alega el actor que las Resoluciones respecto de las cuales se pretende la nulidad, fueron expedidas sin la plena observancia de los requisitos establecidos para el efecto en los artículos 9° y 21 de la Resolución 620 de 2008. El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante auto de 31 de mayo de 2012 decretó la suspensión provisional de los actos demandados en lo relacionado con el valor o precio de la expropiación, considerando que el método de encuestas no es un método definitivo del avalúo sino que es de apoyo al proceso valuatorio

pues es necesario que el perito visite previamente el terreno con el objeto de conocer la clase de bien que avaluará. Asimismo el Tribunal argumentó su decisión considerando el perjuicio ocasionado con la expedición de los actos acusados y sufrido por el señor JAIME ELÍAS 7 MUVDI ABUFHELE, toda vez que éste, aportó como prueba los respectivos contratos de arrendamiento celebrados, por lo que la afectación consistió en los cánones que se dejaron de percibir con ocasión de la confiscación de los locales comerciales que había arrendado el señor JAIME ELÍAS MUVDI ABUFHELE,

tramitada por la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE BARRANQUILLA Y

LA REGIÓN CARIBE –EDUBAR S.A.-.

Por su parte, considera el recurrente que la Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla y la Región Caribe –EDUBAR S.A.- no incurrió en una flagrante violación de la norma antes transcrita, y en esa medida la suspensión provisional de los efectos de dichos actos administrativos, resulta improcedente. Sobre el particular, la Sala considera que resulta pertinente hacer alusión al artículo 9 de la Resolución 620 que a la letra consigna: “ARTICULO NOVENO.- Los valores obtenidos por encuesta no se podrán incluir como parte de la definición del precio y, por lo tanto, no podrán incluirse o promediarse con los valores encontrados en el mercado. Esta prohibición se aplica tanto a las valoraciones puntuales como a las técnicas masivas de valoración”. En este mismo sentido, la Sala hace mención a la sentencia proferida el 6 de febrero de 2014, en la cual se argumentó que:

“(…) El a quo no tuvo en cuenta las falencias del avalúo, en tanto éste se realizó teniendo en cuenta el método de comparación o de mercado, y supuestamente se apoyó en encuestas de las cuales no existe prueba, carece de soportes técnicos en cuanto no muestra cuáles fueron los criterios y parámetros de comparación y omite incluir la reparación de los perjuicios de daño emergente y lucro cesante. Sobre el particular, la sentencia mencionada de 26 de septiembre de 2013 que, la Sala prohíja en su totalidad, por las razones ya expuestas, expresó que esta Sección ha sido insistente en advertir los elementos que debe contener la indemnización que se realiza como consecuencia de una expropiación administrativa, por lo cual transcribió el pronunciamiento contenido en el fallo de 14 de mayo de 2009 8 (Expediente núm. 2005-03509, Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), que en cuanto al precio indemnizatorio o avalúo, en términos generales, señaló: “… En ese orden de ideas, cuando un particular se ve constreñido por el Estado a transferirle una porción de su patrimonio por motivos de utilidad pública o de interés social debidamente determinados por el legislador, tiene derecho al pago de una indemnización de carácter reparatorio y pleno, que comprenda tanto el valor del bien expropiado, como el que corresponda a los demás perjuicios que se le hubieren causado, tal como lo han precisado en forma reiterada la H. Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado. En ese mismo sentido, el artículo 17 de la Declaración de los

Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, establece de manera tajante y asertiva que “Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie podrá ser privado de ella sino en caso evidente de necesidad pública, debidamente justificada y previa una justa indemnización.” (Negrillas fuera de texto) El Pacto de San José de Costa Rica, relativo a los derechos económicos y sociales, que por virtud de lo dispuesto en el artículo 94 de la Constitución Política de 1991 forma parte del llamado «bloque de constitucionalidad», prevé igualmente en su artículo 21.2 el pago de una indemnización previa y justa que cubra la totalidad de los perjuicios que se deriven de la transferencia forzada de un bien de dominio privado en favor del Estado. Lo anterior significa que el valor que se determine con esa finalidad, debe ser comprensivo de todas las ablaciones patrimoniales causadas, de tal suerte que las mismas sean objeto de una reparación integral. Por lo mismo, en la determinación del quantum indemnizatorio debe tenerse especial cuidado en no rebasar, en uno u otro sentido, la línea divisoria que marca las fronteras entre el enriquecimiento y el menoscabo. Como bien se puede observar, el principio general que subyace en estas normas de rango superior, indica que los daños y perjuicios 9 que se originen en el acto de autoridad mediante el cual se decrete la incorporación al dominio público de bienes de propiedad particular para satisfacer con ellos una necesidad de interés general, presupone necesariamente la obligación a cargo de la autoridad que ostenta la potestas expropiandi, de indemnizar plena y previamente al afectado, con el propósito de restablecer el

equilibrio roto por la privación patrimonial a la cual es sometido de manera forzada. En otras palabras, el hecho de que en estos casos el interés general deba prevalecer sobre los intereses privados, no significa en modo alguno que por dicha circunstancia queden excluidas las garantías que la Constitución reconoce en favor del propietario, pues no puede pretenderse que éste deba asumir a título personal un detrimento en su patrimonio, como consecuencia de la ruptura del principio de igualdad en el reparto de las cargas públicas. Así las cosas, la indemnización que ha de reconocerse al afectado en estos casos como consecuencia de la transmisión imperativa de su derecho de dominio, constituye un instrumento para garantizar que el perjuicio sea transferido a todos los miembros de la colectividad y reparado de manera integral. Partiendo de las anteriores consideraciones, La H. Corte Constitucional, mediante sentencia C-153 de 1994 señaló que el quantum de la expropiación debe abarcar, además del valor del bien expropiado, el de “…los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la expropiación”. Y agrega: “Por todo lo anterior, es evidente que la indemnización prevista en el artículo 58 de la Constitución es reparatoria y debe ser plena, ya que ella debe comprender el daño emergente y el lucro cesante que hayan sido causados al propietario cuyo bien ha sido expropiado.” (Cursivas de la Corte ).(…) En esa misma línea de pensamiento, el destacado administrativista argentino MANUEL MARÍA DÍEZ, señala que “[…] la suma a pagar debe

cubrir exactamente el daño que se irrogue al propietario, sin que 10 éste se empobrezca ni enriquezca, en la medida que tal resultado pueda razonablemente alcanzarse.” (negrillas ajenas al texto). En sintonía con la anterior apreciación, el profesor RAFAEL BIELSA comenta que “La reparación integral debe ser justa y razonable” y continúa diciendo, “…«el justiprecio» es el que representa y restablece el equilibrio, no, desde luego, nominalmente, sino realmente, efectivamente.” (negrillas ajenas al texto) Como corolario de lo expuesto, debe entenderse que la decisión de expropiar un bien del dominio privado, comporta necesariamente la obligación de indemnizar el daño, todo el daño y nada más que el daño, esto es, sin pecar por exceso o por defecto, pues es claro que una indemnización que exceda los límites de lo justo, o que resulte ser parcial o incompleta, se aparta del postulado de justicia consagrado por el constituyente. Así las cosas, toda indemnización que se torne írrita o injusta ocasiona un menoscabo o desmedro económico al patrimonio de la persona afectada con la expropiación, a quien le asiste el derecho subjetivo de ser indemnizada conforme a la garantía constitucional ya mencionada. En caso contrario, el asunto podrá ser objeto de acción contencioso-administrativa, puesto que ésta es procedente respecto del precio, cuando el expropiado considere incumplido el mandato de que la indemnización sea justa y plena.” (Se resalta en esta oportunidad) La sentencia de 26 de septiembre de 2013, señaló que para cumplir

con los fines de la indemnización en los términos anotados, la autoridad cuenta con mecanismos legales que le permitan fijar el precio indemnizatorio y las condiciones para el pago del mismo, que se desprende de lo consignado en el artículo 61 de la Ley 388 de 1997 que a la letra reza: 11 “El precio de adquisición será igual al valor comercial determinado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, la entidad que cumpla sus funciones, o por peritos privados inscritos en las lonjas o asociaciones correspondientes, según lo determinado por el Decreto-ley 2150 de 1995, de conformidad con las normas y procedimientos establecidos en el decreto reglamentario especial que sobre avalúos expida el gobierno. El valor comercial se determinará teniendo en cuenta la reglamentación urbanística municipal o distrital vigente al momento de la oferta de compra en relación con el inmueble a adquirir, y en particular con su destinación económica. La forma de pago del precio de adquisición podrá ser en dinero o en especie, en títulos valores, derechos de construcción y desarrollo, derechos de participación en el proyecto a desarrollar o permuta.” Dijo entonces la Sala que este artículo permite “diferenciar el llamado precio de adquisición del precio indemnizatorio. Mientras el primero se refiere al valor del inmueble que se establece conforme el avalúo que para dichos efectos realice la entidad correspondiente, el segundo, además de comprender aquel, contiene el daño emergente y el lucro cesante, así como los demás perjuicios que merezcan ser reparados para garantizar una indemnización plena” y que “el avalúo determina el precio de adquisición de manera que si este no cumple con los

requisitos legales que permitan inferir que el valor otorgado fue el resultado de un estudio técnico apropiado, el precio indemnizatorio se verá necesariamente afectado”. Lo anterior indica, como lo expresó la sentencia mencionada de 26 de septiembre de 2013, que la entidad que realice el avalúo debe seguir las reglas contempladas en el Decreto 1420 de 1998 “por el cual se reglamentan parcialmente el artículo 37 de la Ley 9 de 1989, el artículo 27 del Decreto-Ley 2150 de 1995, los artículos 56, 61, 62, 67, 75, 76, 77, 80, 82, 84 y 87 de la Ley 388 de 1997 y el artículo 11 del DecretoLey 151 de 1998, que hacen referencia al tema de avalúos” (…)”. 12 De acuerdo con la norma transcrita y la jurisprudencia citada, la Sala reitera que los valores obtenidos por encuesta no podrán ser parte de la definición del precio y, por lo tanto, no podrán incluirse o promediarse con los valores encontrados en el mercado. En consecuencia, encuentra la Sala la manifiesta infracción a que se refiere el mencionado artículo 152 por cuanto la Resolución 620 de 2008 no siguió lo relacionado con el valor o precio de la expropiación del terreno en mención tal y como lo dispuso el a-quo. Por lo anterior, es claro que en el sub examine se dan los presupuestos establecidos en dicha disposición para decretar la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados en lo referido al valor o precio de la expropiación, pues además de estar solicitada y sustentada de manera expresa, para determinar

el desconocimiento de la Resolución núm. 620 de 2008, no fue necesario realizar un estudio de fondo, sino que la misma pudo determinarse a partir de los documentos aducidos con tal solicitud. En consecuencia, para la Sala es viable acceder a la solicitud de suspensión provisional, razón por la cual el auto recurrido será confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: PRIMERO: CONFÍRMASE el proveído apelado, esto es, el auto de 31 de mayo de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico. 13

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

GUILLERMO VARGAS AYALA MARIA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO Ausente con excusa