CE-08001-23-31-000-2012-00166-01(AC)-2012

RETEN SOCIAL - Improcedencia del amparo porque reten social se aplica a los empleados del DAS que no están vinculados con entidades receptoras Respecto del retén social, el artículo 6, inciso 4, determinó que “Los servidores que no sean incorporados a los empleos de las entidades receptoras permanecerán en la planta de empleos del DAS en supresión hasta el cierre de la misma si acreditan la condición de padre o madre cabeza de familia, discapacitado o próximo a pensionarse”.Por lo tanto, dicha figura se aplica para quienes ostenten alguna de dichas características y siempre que no se hayan vinculado a los empleos de las entidades receptoras, situación que no ocurre en el presente caso, pues el actor fue vinculado a parir del 1 de enero de 2012, sin solución de continuidad, a la planta global de la Fiscalía General de la Nación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4057 DE 2011 - ARTICULO 6 INCISO 4

REGIMEN ESPECIAL EN PENSIONES - Improcedencia de la tutela para solicitar su aplicación por existir otro medio de defensa judicial Ahora bien, encuentra la Sala que si bien el actor alega su derecho a pensionarse bajo la aplicación del régimen especial contemplado por el Decreto No. 1835 de 1994, por remisión de los Decretos No. 1047 de 1978 y 1933 de 1989, no existe prueba dentro del expediente que permita establecer que el actor haya iniciado los trámites respectivos ante el Fondo de Pensiones para solicitar esta prestación, pues en caso de ser desfavorable a sus intereses, podrá cuestionar la respectiva decisión ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Por lo anterior, se advierte

que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para reclamar la protección de los derechos que cree vulnerados. No es la tutela una acción para alegar el amparo de derechos que bien puede hacer valer a través de la acción correspondiente como mecanismo idóneo y eficaz para tal fin. Además, en el presente caso no se demostraron las condiciones de urgencia, gravedad e inminencia que hagan improrrogable el amparo por esta vía. Finalmente, no se allegó prueba sobre la petición que el actor manifestó haber elevado el 17 de noviembre de 2011, por lo tanto, no existe evidencia alguna que permita concluir la vulneración al derecho fundamental de petición.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6 / DECRETO 1835

DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 08001-23-31-000-2012-00166-01(AC) Actor: Jhon Jairo Maradiago Vélez La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la providencia de 27 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que se negó la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES El señor Jhon Jairo Maradiago Vélez, en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Dirección del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, por

considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social. Hechos De los hechos narrados por el actor se advierten como relevantes los siguientes: El 3 de febrero de 1992, mediante Resolución No. 4659 de 1992, Ingresó al Departamento Administrativo de Seguridad, en adelante DAS, en el cargo de alumno de la academia grado 3. Manifestó que a los funcionarios del DAS los cobija un régimen especial, según el cual para adquirir la pensión es necesario cumplir 20 años de servicio, tiempo que completaría el 3 de febrero de 2012. Señaló que esta Corporación, mediante sentencia de 12 de diciembre de 20061, indicó que los detectives vinculados al DAS, con anterioridad al 3 de agosto de 1994, que acrediten 20 años de servicio, por tener régimen especial de transición no están sujetos al régimen general pensional, no deben acreditar semanas de cotización y tampoco el DAS como empleador está obligado a efectuar cotización especial adicional antes de la entrada en vigencia de la Ley 1835 de 1994. El 17 de noviembre de 2011, mediante oficio SEGE No. 1030896 de 11 de noviembre de 2011 la Secretaría General del DAS le informó al actor que el Decreto No. 4070 de 31 de octubre de 2011 suprimió el cargo que ocupaba el actor y ordenó la incorporación de este en los empleos de la planta global de la Fiscalía General de la Nación desde el 1 de enero de 2012. Indicó que hasta el momento en que se le notificó la decisión al actor, llevaba 19

años, 10 meses y 28 días de servicio a la institución, lo que le da el carácter de prepensionado de acuerdo con el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, por lo anterior, consideró que, en aplicación del artículo 4 del Decreto No. 1835 de 1994, una vez cumpliera los 20 años de servicio tendría el derecho a pensionarse. Consideró que con la decisión que lo incorporó a la planta global de la Fiscalía General de la Nación se desconocieron las prerrogativas consagradas en los artículos 12 de la Ley 790 de 2002, y el artículo 6, inciso 4 del Decreto No. 4057 1 Radicado No. 2006-00116-00. de 2011, toda vez, que el cargo se suprimió, sin que se le otorgara la posibilidad al actor de permanecer vinculado a la entidad en estado de supresión, para así poder cumplir con el tiempo necesario para acceder a la pensión. El 18 de noviembre de 2011, radicó una petición ante la institución demandada, en la que solicitó ser incluido en el retén social, de acuerdo con el artículo 6 del Decreto No. 4057 de octubre 31 de 2011 y el artículo 790 de la Ley 790 de 2002, sin embargo, agregó, que no ha obtenido ninguna respuesta. Peticiones El actor formuló las peticiones de la siguiente manera: “Solicito respetuosamente a su digno despacho, se me tutele el derecho fundamental a la igualdad, al debido proceso, y seguridad social en conexidad con la dignidad Humana ordenando a la accionada DAS, se me incorpore en la planta de personal de la entidad DAS EN SUPRESIÓN por estar

PRÓXIMO A PENSIONARME CONFORME LO SEÑALA EL

ARTÍCULO 12 DE LA LEY 790 DE 2002.

Que se ordene al director del DAS en supresión o quien haga sus veces, a fin de que se inicien de inmediato las gestiones tendientes a mi reintegro con efectos a partir del 1º de enero de 2012, (fecha en la cual fui vinculado a la Fiscalía General de la Nación, según oficio SEGE.1030896 del 2011), a fin de que pueda completar los 20 años en la entidad en supresión del cargo que ostentaba el suscrito hasta cuando, cumpla con los requisitos para obtener mi pensión de jubilación según el régimen especial como detective del DAS, que determina 20 años de servicio sin límite de edad. Reiterando el derecho a la igualdad previsto en el artículo 13 de nuestra constitución política de Colombia (sic), en virtud a que los señores Herman Alonso Sánchez Marín y José Gabriel Duran Muñoz, quienes llevan un tiempo de servicio igual o contemporáneo al servicio que yo venía prestando en el Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S), los cuales fueron incorporados de igual manera a otras dependencias del estado como lo es la Fiscalía General de la Nación desconociéndoles el tiempo de servicio en actividades de riesgo, cuando al dejarlos en la planta de personal de la entidad, continúan con el mismo cargo, hasta que se realizara la supresión final, asegurándoles una protección a sus expectativas de pensión y que mediante fallos de tutela de fechas 16 de diciembre de 2011 del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca Proceso NO. 2011-0176300 Magistrado Ponente Dr. ALVARO PIO GUERRERO VINUEZA y fallo de 12 de enero de 2012 del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca Ref. Nº 2011-01258 Magistrado Ponente DR. JOSÉ RODRIGO ROMERO ROMERO respectivamente, y por medio de estos fallos fueron nuevamente vinculados al Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S. en supresión).” Como medida provisional solicitó: “Con fundamento en el Artículo 7º del Decreto 2591 de 1991, respetuosamente solicito a su digno despacho, se me otorgue la medida de PROTECCIÓN PROVISIONAL consistente en ordena al DAS, incorporarme en la planta de empleos del Departamento Administrativo de SeguridadDAS en supresión, toda vez, que me encuentro dentro del Reten Social reglado en el art. 12 de la Ley 790 de 2002, habida cuenta, que me encuentro próximo a pensionarme conforme al artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, las cuales son, por remisión a los Decretos Nos. 1047 de 1978 y 1933 de 1989. Honorables Magistrados, se hace necesario ordenar la Medida Provisional toda vez que la orden dada por el DAS en proceso de supresión, es de iniciar en la Fiscalía General de la Nación, mis labores el primero de Enero de 2012, donde actualmente me encuentro desempañando el cago de Investigador Criminalístico II, lo que hace nugatorio mis (sic) derechos porque al posesionarme en la Fiscalía General de la Nación (entidad receptora) estoy perdiendo la continuidad dispuesta por las normas precitadas en materia pensional, que establecen prestación de servicio por 20 años de servicio continuo o discontinuo, considerando el tiempo que me hace falta que en total es de 33 días, se hace perentorio (sic) mi

reincorporación al DAS en proceso de supresión a fin de concretar mi legítima expectativa pensional, lo cual no es posible realizarlo como funcionario de la Fiscalía General de la Nación puesto que el régimen pensional es diferente y no es acorde con mis pretensiones, teniendo en cuenta el artículo 53 de la Constitución Política, busco en materia laboral las normas que me sean favorables lo cual no hizo en su momento, (sic) el DAS en proceso de supresión.” Trámite Previo Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por el Tribunal Administrativo del Atlántico, ordenó notificar al demandante y al demandado. Además, negó la media de provisional, al considerar que no se demostró la necesidad y urgencia que hiciera procedente la solicitud. (fl. 94-96) Oposición El doctor José Mateo Castillo Castillo, Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento Administrativo de Seguridad, manifestó que el derecho pensional debe ser reconocido por el fondo de pensiones previo estudio; sin embargo, indicó que el actor no cumplió con los requisitos para ser incluido en el reten social porque no se le privó de ingreso mensual ni de cotización a pensión. Señaló que el DAS en supresión no desconoció el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 por cuanto no retiro del servicio activo al actor, todo lo contrario, garantizó su continuidad laboral incorporándolo en una nueva entidad. Así mismo, argumentó que el actor puede consolidar su expectativa de pensión en la entidad receptora, toda vez que el fondo de pensiones debe tener en consideración que el señor Maradiago Vélez continuó desempeñando las funciones que fueron trasladadas, que son las que dan lugar a la aplicación del

régimen especial de pensión y no el nombre de la entidad. Resaltó que no se allegó prueba acerca del no reconocimiento de la pensión por parte del fondo de pensiones. Agregó que, por un lado, en el presente caso el retén social no ha sido desconocido, y por el otro, el actor no fue retirado del servicio. Señaló que el retén social no le es aplicable al actor, en la medida, que se aplica a los servidores que son retirados del servicio y no para los reincorporados a otras instituciones. Anotó que desde el momento en que se comunicó el acto al señor Maradiago Vélez han transcurrido más de cuatro meses, lo que desvirtúa su inminencia y urgencia, así mismo, indicó que la protección laboral reforzada no prohíbe la incorporación a otra entidad, máxime cuando esta se realiza sin solución de continuidad. Se refirió a la imposibilidad de acceder a las pretensiones del actor, pues anular su incorporación a la entidad receptora obligaría a modificar actos administrativos de una institución diferente al DAS en supresión, además, porque esta última ya fue suprimida y, por lo tanto, no tiene funciones que ejecutar ni disponibilidad presupuestal. Si bien existe una protección laboral reforzada para las personas próximas a pensionarse que se traduce en la imposibilidad del retiro de dichos funcionarios mientras se reconozca la pensión de jubilación o vejez, o se le dé el último acto de liquidación a la entidad, no implica que todos los funcionarios, que argumenten condición de prepensionados, deban estar vinculados al DAS. Finalmente, adujó la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el

DAS en supresión se encuentra en la imposibilidad de dar cumplimiento a las pretensiones, por lo que a su juico, está actuando como agente oficioso de la administradora de pensiones, además se refirió a la existencia de otro medio de defensa judicial. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante providencia de 27 de marzo de 2012, negó la solicitud de amparo. Señaló que, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se advierte que el demandante no fue retirado del servicio, pues, una vez se suprimió el DAS, se le incorporó en forma inmediata a la Planta Global de la Fiscalía General de la Nación, lo que significa que cuenta con los medios suficientes para subsistir, toda vez que continua percibiendo un ingreso mensual, es decir, que no se encuentra en situación de debilidad manifiesta que afecte el derecho fundamental al mínimo vital. Transcribió apartes de la sentencia de 23 de febrero de 2012, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado2, en la que se consideró que el juez de tutela no puede dirimir las controversias relacionadas con el régimen pensional, so pretexto de inmiscuirse en la órbita de las competencias de la jurisdicción ordinaria. Impugnación La parte accionante inconforme con la decisión de primera instancia la impugnó, sin agregar argumento alguno.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos

constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. Mediante el ejercicio de la presente acción el actor pretende en concreto la protección de los derechos fundamentales invocados y en consecuencia, pidió que se ordenara al DAS en supresión que lo incorporar en la planta de personal de esa entidad por estar próximo a pensionarse, así mismo, la aplicación del régimen especial regulado por el artículo 4 del Decreto No. 1835 de 1994, por remisión de los Decretos Nos. 1047 de 1978 y 1933 de 1989, los artículos 6 y 7 del Decreto No. 4057 de 31 de octubre de 2011, y se considere beneficiario del denominado retén social del DAS en supresión. La Sala observa que, mediante el Decreto No. 4057 de 31 de octubre de 2011, el DAS fue suprimido y se reasignaron funciones del ente a otras entidades públicas. En consecuencia, se suprimió el cargo el cargo que ocupaba el actor y se reasignó a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación. En el artículo 6, inciso 3 del decreto en mención se estableció que “Los servidores públicos serán incorporados sin solución de continuidad y en la misma

condición de carrera o provisionalidad que ostentaban en el DAS” (Negrillas de la Sala). De lo anterior, se advierte que el decreto estableció que los empleados de la entidad en proceso de supresión trasladados continuarían gozando de los mismos beneficios laborales que ostentaban en el DAS. 2 AC2011-01258-01. Actor. José Gabriel Durán Muñoz. C.P. María Elizabeth González. Respecto del retén social, el artículo 6, inciso 4, determinó que “Los servidores que no sean incorporados a los empleos de las entidades receptoras permanecerán en la planta de empleos del DAS en supresión hasta el cierre de la misma si acreditan la condición de padre o madre cabeza de familia, discapacitado o próximo a pensionarse”. Por lo tanto, dicha figura se aplica para quienes ostenten alguna de dichas características y siempre que no se hayan vinculado a los empleos de las entidades receptoras, situación que no ocurre en el presente caso, pues el actor fue vinculado a parir del 1 de enero de 2012, sin solución de continuidad, a la planta global de la Fiscalía General de la Nación. En este orden de ideas, se advierte que el actor no se encuentra en un grave peligro o en estado de inminencia que cause un peligro irremediable y que haga impostergable el amparo de tutela, pues no es un sujeto de especial protección y percibe un ingreso mensual, por lo que, como lo consideró el a quo, no se evidencia la afectación al derecho fundamental al mínimo vital que haga inminente la intervención del juez de tutela.

Ahora bien, encuentra la Sala que si bien el actor alega su derecho a pensionarse bajo la aplicación del régimen especial contemplado por el Decreto No. 1835 de 1994, por remisión de los Decretos No. 1047 de 1978 y 1933 de 1989, no existe prueba dentro del expediente que permita establecer que el actor haya iniciado los trámites respectivos ante el Fondo de Pensiones para solicitar esta prestación, pues en caso de ser desfavorable a sus intereses, podrá cuestionar la respectiva decisión ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Por lo anterior, se advierte que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para reclamar la protección de los derechos que cree vulnerados. No es la tutela una acción para alegar el amparo de derechos que bien puede hacer valer a través de la acción correspondiente como mecanismo idóneo y eficaz para tal fin. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, en relación con la existencia de otro medio de defensa judicial, establece:

“Artículo 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA

TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.” (Negrilla fuera de texto) Además, en el presente caso no se demostraron las condiciones de urgencia,

gravedad e inminencia que hagan improrrogable el amparo por esta vía. Finalmente, no se allegó prueba sobre la petición que el actor manifestó haber elevado el 17 de noviembre de 2011, por lo tanto, no existe evidencia alguna que permita concluir la vulneración al derecho fundamental de petición. Así las cosas, por no encontrase la vulneración de los derechos fundamentales invocados y al existir otro medio de defensa judicial, sin advertirse el perjuicio irremediable que permita el amparo de los derechos invocados por esta vía, esta Corporación confirmará fallo impugnado, que denegó la solicitud de amparo.

F A L L A

1. CONFÍRMASE la sentencia del 27 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, objeto de impugnación.

2. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo,

3. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS MARTHA TERESA BRICEÑO DE

VALENCIA Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ