CE-08001-23-31-000-2012-00216-01-2013

ACTO DE NOMBRAMIENTO - En este caso corresponde a la ejecución de una orden proferida por el juez de tutela / ACTO DE EJECUCION - El acto que da cumplimiento a una orden proferida por juez de tutela / NOMBRAMIENTO DE GERENTE DE ESE - Se produjo en obedecimiento a un mandato judicial / RECHAZO DE LA DEMANDA - Procede cuando el asunto no es susceptible de control judicial / FALTA DE JURISDICCION - No son cuestionables los actos de ejecución Se demandó el Decreto 000766 de 31 de julio de 2012 expedido por el gobernador del Atlántico (e), por medio del cual se nombró a Marco Tulio Bolaño Cervantes como gerente de la E.S.E. Hospital Niño Jesús de Barranquilla, por haber ocupado el primer lugar en la terna de elegibles conformada por Acuerdo No. 009 de 30 de julio de 2012 proferido por la Junta Directiva de dicha entidad. De los elementos de prueba que obran en el expediente, es fácil colegir que el acto acusado se expidió en cumplimiento de una decisión de tutela, que ordenó a la Universidad del Norte: i) no valorar la especialización en pedagogía para el desarrollo que acreditó la participante María del Pilar Meléndez Iglesias, por desconocer las reglas de la convocatoria; y ii) tener en cuenta las certificaciones laborales sin descripción de funciones presentadas por Marco Tulio Bolaño Cervantes por corresponder a empleos cuyas funciones evidentemente son afines a las del cargo de gerente. En el caso que ocupa la atención de la Sala, la actuación de la Universidad del Norte,

de la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Niño Jesús y del gobernador del Atlántico, se limitó a dar estricto cumplimiento a lo dispuesto por el juez de tutela que, en aras de garantizar los derechos fundamentales del entonces participante Marco Tulio Bolaño Cervantes, emitió específicas órdenes dentro del concurso de méritos que fueron determinantes para la calificación de los participantes y por tanto, la conformación de la terna. (…) Es importante advertir que los cargos expuestos en la demanda de nulidad apuntan todos y cada uno de ellos a controvertir la decisión del juez de tutela y en nada se relacionan con asuntos no tratados por este. Como lo señaló la Sección recientemente, solo sería posible admitir la procedencia de la acción de nulidad electoral frente a actos de ejecución cuando los cargos contra este apunten a controvertir asuntos distintos a los que dieron origen a la decisión que se dice cumplir, pues, de no admitirse que son enjuiciables, esos aspectos quedarían sin control judicial. En ese orden de ideas, se impone revocar el auto de 27 de septiembre de 2012 que admitió la demanda y negó la suspensión provisional del Decreto 000766 de 31 de julio de 2012 y, en su lugar, rechazar la demanda por falta de jurisdicción, por cuanto el acto enjuiciado no es pasible de control judicial por tratarse simplemente de un acto mediante el cual se cumplió una orden judicial.

NOTA DE RELATORIA: Auto de 10 de mayo de 2013, Rad.

110010328000201300013-00, Sección Quinta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil trece (2013) Radicación número: 08001-23-31-000-2012-00216-01

Actor: JOSE HUMBERTO TORRES DIAZ

Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL NIÑO JESUS DE BARRANQUILLA Sería del caso resolver la alzada interpuesta por la parte demandante, contra el auto de 27 de septiembre de 2012, por el cual el Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda, pero negó la suspensión provisional solicitada, sino fuera porque esta Sala observa una falta de jurisdicción para emitir cualquier pronunciamiento sobre el particular.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos 1.1. El 14 de febrero de 2012, la E.S.E. Hospital Niño Jesús de Barranquilla celebró el contrato de prestación de servicios No. 064 con la Fundación Universidad del Norte para que esta desarrollara un concurso de méritos público y abierto para la conformación de la terna para designar al gerente de la entidad hospitalaria (Fl. 47-49). 1.2. La Universidad rindió su informe final a través de oficio CCS-38512 de 25 de abril de 2012 en el cual determinó la siguiente puntuación1:

María del Pilar Meléndez Iglesias 78.856 Marco Tulio Bolaño Cervantes 77.562 Enrique M. Donado Badillo 73.025 1.3. El 4 de mayo de 2012, la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Niño Jesús de

Barranquilla expidió el Acuerdo No. 004 “mediante el cual se conforma y presenta 1 Este documento no obra en el expediente. La información aparece en la parte considerativa del Acuerdo No. 004 de mayo 4 de 2012. terna al señor gobernador del departamento del Atlántico para la designación en el cargo de gerente en la E.S.E. Hospital Niño Jesús de Barranquilla período 20122016”, en la cual incluyó a: (Fl. 157-158) María del Pilar Meléndez Iglesias 78.856 Marco Tulio Bolaño Cervantes 77.562 Enrique M. Donado Badillo 73.025 1.4. La Universidad del Norte informó al Presidente de la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Niño Jesús de Barranquilla mediante oficio CCS-401-12 de 4 de mayo de 2012, que el listado que fue publicado como definitivo no correspondía a los resultados reales del concurso, pues “si bien las pruebas se ajustaron a los requerimientos legales y técnicos, el funcionario encargado del proceso aplicó una TABLA DE VALORACION para el tema de antecedentes y experiencia que corresponde a una empresa social del Estado de primer nivel y no la de segundo nivel que es el caso.” 1.5. La Junta Directiva de la entidad hospitalaria referida, en sesión de 14 de mayo de 2012 decidió solicitar a la Universidad del Norte sanear las irregularidades que se presentaron en el proceso y ajustarlo a derecho.2 1.6. El 16 de mayo de 2012 el participante Marco Tulio Bolaño Cervantes interpuso acción de tutela contra la gobernación del Atlántico, la Junta Directiva de

la E.S.E. Hospital Niño Jesús de Barranquilla, María del Pilar Meléndez Iglesias y la Universidad del Norte, que fue resuelta por el Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla en sentencia de 31 de mayo de 2012 en los siguientes términos: “Primero: amparar los derechos sociales (sic) fundamentales al debido proceso y al acceso en condiciones de igualdad del accionante MARCO TULIO BOLAÑO CERVANTES. 2 Así se indicó en la parte considerativa del Acuerdo No. 008 de 2012.

Segundo: Inaplíquense los dos listados de elegibles expedidos a partir de esa convocatoria, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión y déjense sin efecto los mismos.

Tercero: Ordénase que en el plazo de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificación del presente fallo de tutela se proceda por parte del Universidad del Norte Centro de Consultoría y Servicios a reevaluar los antecedentes (hojas de vida) de todos los concursantes respetando plenamente las reglas claras tasadas en la convocatoria y específicamente corrigiendo las falencias advertidas en la presente decisión, debiendo remitir en forma inmediata el correspondiente listado de elegibles revaluado a la administración (Junta Directiva ESE Hospital Niño Jesús) la cual deberá designar dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la remisión de la correspondiente hoja de vida al correspondiente Gerente en estricto orden descendente de puntajes obtenidos.” (Fl. 124-134) 1.7. Por oficio CCS-641-12 de 6 de junio de 2012, la Universidad del Norte, en

cumplimiento del anterior fallo, y luego de efectuar la reevaluación de los antecedentes -estudios y experienciaconforme a los criterios señalados por el juez de tutela, envió al Presidente de la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Niño Jesús de Barranquilla los resultados de quienes obtuvieron un puntaje igual o superior a 70, en orden alfabético, así:

NOMBRE PUNTAJE

Acevedo Leal Sandra Luz 70.033 Bolaño Cervantes Marco Tulio 76.762 Caballero Domínguez Cándida 70.354 Mercedes Donado Badillo Enrique M. 72.625 Meléndez Iglesias María del Pilar 75.356 Prieto Pacheco Jorge Enrique 72.587 Suárez Arrieta Efraín de Jesús 70.700 Asimismo, aclaró que la institución no comparte los criterios de valoración definidos por el juez de tutela, por lo que manifestó que interpondría la impugnación correspondiente. (Fl. 152) 1.8. Por Acuerdo No. 008 de 8 de junio de 2012, la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Niño Jesús de Barranquilla, en cumplimiento del fallo de tutela de 31 de mayo de 2012 proferido por Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla, designó como Gerente de la entidad a Marco Tulio Bolaño Cervantes, teniendo en cuenta que obtuvo el puntaje más alto, de acuerdo con lo señalado por la Universidad del Norte en oficio CCS-641-12 de 6 de junio de 2012. No obstante, indicó que tal función no era de su competencia, pero en

consideración a la fuerza vinculante de las decisiones judiciales se vio constreñida a asumirla. (Fl. 160-166) 1.9. Por sentencia de 16 de julio de 2012, el Tribunal Administrativo del Atlántico confirmó el fallo de tutela de primera instancia y modificó el numeral 3º para ordenar a la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Niño Jesús de Barranquilla enviar la terna conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el proceso de selección a fin de que el gobernador del Atlántico efectúe la designación y posesión del gerente de la entidad. (Fl. 88-123) 1.10. Por Acuerdo No. 009 de 30 de julio de 2012, la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Niño Jesús de Barranquilla: i) revocó el Acuerdo No. 008 de junio 8 de 2012, y, en consecuencia, dejó sin efectos la designación de Marco Tulio Bolaño Cervantes como gerente; y ii) conformó la terna de elegibles para la designación de Gerente para ser enviada al gobernador del Atlántico así: (Fl. 172-173) Marco Tulio Bolaño Cervantes 76.762 María del Pilar Meléndez Iglesias 75.356 Enrique M. Donado Badillo 72.625 1.11. Por Decreto No. 000766 de 31 de julio de 2012, el gobernador del Atlántico designó a Marco Tulio Bolaño Cervantes como Gerente de la E.S.E. Hospital Niño Jesús de Barranquilla por haber ocupado el primer lugar en la terna. (Fl. 252-254)

2. Trámite del proceso  El 12 de septiembre de 2012, José Humberto Torres Díaz interpuso demanda de nulidad del Decreto 000757 de 31 de julio de 2012 mediante el cual el gobernador del Atlántico designó como Gerente de la E.S.E. Hospital Niño Jesús de Barranquilla a Marco Tulio Bolaño Cervantes. (Fl. 1-240)  Por auto de 20 de septiembre de 2012, el Tribunal Administrativo del Atlántico: i) inadmitió la demanda porque no se anexó la copia del acto demandado y porque en el poder especial, se mencionó otro acto, por lo tanto, consideró insuficiente el poder; y ii) concedió a la parte actora el término de tres (3) días para subsanar la demanda. (Fl. 243-245)  Por escrito radicado el 25 de septiembre de 2012, la parte actora subsanó la demanda. (Fl. 247-255)  Por auto de 27 de ese mismo mes y año, el Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda y negó la suspensión provisional del Decreto 000766 de 31 de julio de 2012. (Fl. 256-260)  El 3 de octubre de 2012, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión de negar la medida cautelar de suspensión provisional solicitada. (Fl. 269-280)  El recurso impetrado fue concedido por auto de 5 de octubre de 2012, adicionado por auto de 8 del mismo mes y año, para el indicar que se tramitaría en el efecto devolutivo. (Fl. 281-282)

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La regla general relativa a la competencia para proferir autos interlocutorios3, está consagrada en el artículo 125 del CPACA4, de conformidad con el cual, “será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala…” (Negrilla y subraya fuera de texto) Teniendo en cuenta que, en el presente caso se concluirá que la demanda de la referencia ha debido ser rechazada y, en consecuencia, así se decidirá, la decisión que se adoptará corresponde a la Sala, toda vez que el numeral 1 del artículo 243 del CPACA se refiere al auto que rechace la demanda.

2. Análisis del caso concreto 2.1. Sea lo primero advertir que si bien la decisión de admisión de la demanda no fue objeto de apelación, podría pensarse, entonces, que la competencia de la Sala está restringida respecto de la procedencia de la medida cautelar.

No obstante, el que ninguna de las partes se hubiese referido a las irregularidades en que incurrió el a-quo al admitir la demanda, las mismas pueden ser corregidas en cualquier momento de la actuación procesal, incluso en la segunda instancia5, 3 “Los que contienen alguna decisión judicial sobre el contenido del asunto litigioso que se investiga y que no corresponde a la sentencia, o que resuelven alguna cuestión procesal que puede afectar los derechos de las partes o la validez del procedimiento, es decir, que no se limitan al mero impulso procesal o gobierno del

proceso.” Diccionario Jurídico Colombiano. BOHORQUEZ BOTERO Luis Fernando. Editorial Jurídica Nacional. Pág. 95. 4 Aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011. 5 En el mismo sentido Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta, Auto de 2 de marzo de 2001, Rad. 08001-23-31000-2000-1412-01(10909), C.P. Delio Gómez Leyva. Consejo de Estado, Sección Primera, Auto de 31 de octubre del 2002, Rad. 11001-03-15-000-2002-0808-01(AC-186), C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto de 12 de septiembre de 2002, Rad. 44001-23-31-000-2000-0402-01(22235), C.P. Germán Rodríguez Villamizar. Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 8 de marzo de 2001, Rad. cuando afecten de forma clara y directa el proceso mismo y su continuación, como lo sería el caso de una falta de competencia y/o jurisdicción para conocer de una pretensión determinada, presupuestos estos que, por demás, constituyen causales de nulidad de toda actuación y que de hecho pueden ser declaradas de oficio por el juez de conocimiento. En ese orden de ideas, se impone estudiar la naturaleza del acto acusado y si la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene la facultad de ejercer control sobre el mismo. 2.2. Objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y los actos

de ejecución De conformidad con el artículo 104 del CPACA, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en: “actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.” (Se resalta) Por lo tanto, cuando se establece que la Jurisdicción Contencioso Administrativa está instituida para conocer de las controversias y litigios originados en actos, ha de entenderse que los mismos son administrativos, es decir, aquellos que exteriorizan la voluntad unilateral de la administración y que se expiden con la finalidad de producir efectos jurídicos. La jurisprudencia de esta Corporación ha definido el acto administrativo como: “La expresión de voluntad de una autoridad o de un particular en ejercicio de funciones administrativas, que modifique el 54001-23-31-000-2001-2152-01(2515), C.P. Darío Quiñones Pinilla. ordenamiento jurídico, es decir, que por sí misma cree, extinga o modifique una situación jurídica,…” 6 En el mismo sentido, la doctrina ha concebido al acto administrativo como una declaración, entendiendo por tal un proceso de exteriorización intelectual -no materialque toma para su expresión y comprensión datos simbólicos del lenguaje hablado o escrito y signos convencionales. Se atiende principalmente a la voluntad declarada, al resultado jurídico objetivo, emanado de la Administración con fuerza vinculante por imperio de la ley7.

También, en los términos del profesor RIVERO, el acto jurídico de la administración, “por el contrario es, como todo acto jurídico, un acto de voluntad destinado a introducir un cambio en las relaciones de derecho que existen en el momento en el que el interviene, o mejor a modificar el ordenamiento jurídico”8. Igualmente para MARIENHOFF, “Sobre tales bases, por acto administrativo ha de entenderse toda declaración, disposición o decisión de la autoridad estatal en ejercicio de sus propias funciones administrativas, productora de un efecto jurídico. Al hablar de “declaración”, “disposición” o “decisión” quedan comprendidos los actos administrativos individuales (decisiones), generales (disposiciones), expresos y tácitos, unilaterales y bilaterales. El vocablo “declaración” tiene aquí un significado “genérico”: implica “exteriorización” de una voluntad”9. Así, la declaración de voluntad de la administración, es uno de los elementos de la naturaleza del acto administrativo, de forma que, sin dicha declaración de voluntad, el acto que se expide podrá catalogarse dentro de otra categoría del acto jurídico, si se quiere en la de ejecución, pero nunca como acto administrativo. 6 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 24 de Febrero 1995, C.P. Libardo Rodrgiuez Rodriguez. 7 DROMI, JOSE ROBERTO. Derecho Administrativo, Ttomo I, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992. Página 154. 8 RIVERO JEAN, Derecho Administrativo, Universidad central de Venezuela, Facultad de ciencias jurídicas y políticas, Instituto de Derecho Público, 1984, caracas. Página 97.

9 MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2.3. Lo expuesto, descendiendo al caso en estudio, le permite a la Sección concluir que el acto acusado es un acto de ejecución. Veamos: Se demandó el Decreto 000766 de 31 de julio de 2012 expedido por el gobernador del Atlántico (e), por medio del cual se nombró a Marco Tulio Bolaño Cervantes como gerente de la E.S.E. Hospital Niño Jesús de Barranquilla, por haber ocupado el primer lugar en la terna de elegibles conformada por Acuerdo No. 009 de 30 de julio de 2012 proferido por la Junta Directiva de dicha entidad. Además de conformar la terna, el Acuerdo mencionado resolvió en su artículo primero: “Revocar, como en efecto se revoca, el Acuerdo de Junta directiva No. 008 de Junio 8 de 2012 a través del cual se dio cumplimiento, Ad Litteram, al fallo de tutela proferido el pasado treinta y uno (31) de mayo de 2012 por el Juez Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla dentro del radicado 2012-00087-00 y en consecuencia dejar sin efecto legal la designación que se hizo del médico ginecólogo Marco Tulio Bolaño Cervantes… como Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Niño Jesús de Barranquilla.” Igualmente, se indicó lo siguiente: “Que dentro del trámite de la acción de tutela impetrada por el médico Bolaño Cervantes, el Juez Segundo Administrativo del

Circuito de Barranquilla emitió su fallo el treinta y uno (31) de mayo de 2012, decisión judicial que en el numeral tercero de su parte resolutiva ordena a la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Niño Jesús de Barranquilla que dentro de las 48 horas siguientes a la remisión de la correspondiente hoja de vida designe al Gerente de la E.S.E. Hospital Niño Jesús de Barranquilla en estricto orden descendente de puntajes obtenidos. Que en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juez Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla la Universidad del Norte envió a la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Niño Jesús de Barranquilla el oficio CCS-641-12 del seis (6) de junio de 2012 con el listado de elegibles al cargo de Gerente del Hospital, listado conformado en consideración a los criterios que le señaló el Juez Segundo Administrativo en el fallo de tutela. Que de acuerdo a los puntajes consignados en este último informe el orden descendente de los elegibles es el siguiente:

NOMBRES CEDULA PUNTAJE LUGAR

Y APELLIDOS ACUMULADO MARCO TULIO 8.667.560 76.762 1

BOLAÑO CERVANTES MELENDEZ IGLESIAS 32.761.291 75.356 2

MARIA DEL PILAR DONADO BADILLO 3.764.160 72.625 3

ENRIQUE M Que para dar cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juez Tercero (sic) Administrativo de Barranquilla la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Niño Jesús de Barranquilla

designó, mediante acuerdo No. 008/2012, al médico ginecólogo Marco Tulio Bolaño Cervantes… como Gerente de la E.S.E. Hospital Niño Jesús de Barranquilla. Que el Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de su Sala Escritural permanente de Decisión, profirió el 16 de julio de 2012 fallo de segunda instancia confirmando la sentencia preferida (sic) el 31 de mayo de 2012 por el Juzgado Segundo Administrativo del circuito de Barranquilla y ordenó a la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Niño Jesús de Barranquilla enviar la terna conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el proceso de selección a fin de que el señor Gobernador del Departamento del Atlántico efectúe la designación y posesión del gerente de la entidad. Fallo de segunda instancia que fue comunicado a la E.S.E. Hospital Niño Jesús de Barranquilla… Que por mandato legal (art. 28 Ley 1122 de 2007, art. 1 Dec. 800 de 2008 y art. 12 Dec. 2993 de 2011) a las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado les corresponde la conformación de la terna de candidatos a fin de que el nominador proceda a nombrar al respectivo Gerente. (…)” De las anteriores transcripciones, así como de otros elementos de prueba que obran en el expediente, es fácil colegir que el acto acusado se expidió en cumplimiento de una decisión de tutela, que ordenó a la Universidad del Norte: i) no valorar la especialización en pedagogía para el desarrollo que acreditó la

participante María del Pilar Meléndez Iglesias, por desconocer las reglas de la convocatoria; y ii) tener en cuenta las certificaciones laborales sin descripción de funciones presentadas por Marco Tulio Bolaño Cervantes por corresponder a empleos cuyas funciones evidentemente son afines a las del cargo de gerente. En ese sentido, cumplidos los específicos parámetros que impuso el juez de tutela, la universidad contratada para realizar el concurso, conformó el listado a partir del cual la Junta Directiva elaboró la terna para la designación del gerente de la E.S.E. Hospital Niño Jesús de Barranquilla. Un examen del acto acusado permite afirmar que, contrario a exteriorizar una verdadera voluntad de la administración, la decisión de “escoger” por parte del gobernador del Atlántico, así como la disposición de elaborar la terna por parte de la Junta Directiva del hospital referido, fueron el resultado del cumplimientoejecución de una orden concreta proferida por el juez de tutela. Es importante precisar que si bien el Acuerdo No. 009 de 2012 dejó sin efectos el Acuerdo No. 008 del mismo año, ello obedeció a que en forma errada el juez de tutela de primera instancia ordenó a la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Niño Jesús de Barranquilla, designar al gerente desconociendo que dicha competencia radicaba en el gobernador del Atlántico. Entonces, la terna conformada por el Acuerdo No. 009 de 2012 y, por ende, el nombramiento de quien la encabezó no sufrió alteración alguna respecto a la contenida en el Acuerdo No. 008 de 2012, pues precisamente, la designación que

hizo el gobernador fue por la orden que profirió el juez de tutela en segunda instancia. Así las cosas, es claro que el nombramiento de Marco Tulio Bolaño Cervantes como gerente de la E.S.E. tantas veces nombrada efectuado en el acto demandado, obedeció a los parámetros establecidos por el juez de tutela y no a la voluntad de la administración. 2.4. Por otra parte, es importante recordar que el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 señala el procedimiento para la designación de un gerente de empresa social del Estado en los siguientes términos: Artículo 28. De los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente. Al decidir sobre la constitucionalidad de un aparte de esta norma, en sentencia C181 de 2010, la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLE la expresión “la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente”. La exequibilidad fue condicionada “en el entendido de que la terna a la que se refiere deberá ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores

calificaciones en el respectivo concurso de méritos; de que el nominador de cada empresa social del estado deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje; y de que el resto de la terna operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero.” (Negrilla fuera de texto) En este sentido, y visto desde otra perspectiva, el acto de elección o designación de dicho funcionario, corresponde a un procedimiento eminentemente reglado y no discrecional, toda vez que “la conformación de la lista de aspirantes depende directa y objetivamente del puntaje obtenido por los concursantes, por lo cual sólo el mérito del participante determina su inclusión en la misma.”10 (Negrilla fuera de texto) En el caso que ocupa la atención de la Sala, la actuación de la Universidad del Norte, de la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Niño Jesús y del gobernador del Atlántico, se limitó a dar estricto cumplimiento a lo dispuesto por el juez de tutela que, en aras de garantizar los derechos fundamentales del entonces participante Marco Tulio Bolaño Cervantes, emitió específicas órdenes dentro del concurso de méritos que fueron determinantes para la calificación de los participantes y por tanto, la conformación de la terna. En otras palabras, lo que hizo la administración fue obedecer la sentencia del juez de tutela, y lo que pretende el demandante es que se revise dicha decisión, con lo cual se convertiría la acción electoral en una tercera instancia.

2.5. Al respecto, es importante advertir que los cargos expuestos en la demanda de nulidad apuntan todos y cada uno de ellos a controvertir la decisión del juez de tutela y en nada se relacionan con asuntos no tratados por este. Como lo señaló la Sección recientemente11, solo sería posible admitir la procedencia de la acción de 10 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-329 de 2009. 11 CONSEJO DE ESTADO, Sección Quinta. Auto de 10 de mayo de 2013, Rad. 110010328000201300013-00.

Demandante: Juan Francisco Forero Gómez. Demandado: Notaria 74 de Bogotá– Elsa Villalobos. Sarmiento.

C.P. Mauricio Torres Cuervo. nulidad electoral frente a actos de ejecución cuando los cargos contra este apunten a controvertir asuntos distintos a los que dieron origen a la decisión que se dice cumplir, pues, de no admitirse que son enjuiciables, esos aspectos quedarían sin control judicial. Basta revisar el escrito de demanda, para advertir que los cuestionamientos que se hacen contra el nombramiento acusado, parten de la idea que el hospital Niño Jesús de Barranquilla y la Universidad del Norte, que intervinieron en el proceso de selección, dieron un trato preferente al señor Bolaño Cervantes amparados en la sentencia de tutela, que debió ser concedida como mecanismo transitorio y no definitivo. Por otra parte, afirmó que las reglas del concurso fueron trasgredidas para favorecer al señor Bolaño Cervantes en perjuicio de la legítima ganadora María del Pilar Meléndez Iglesias, al desconocer indebidamente el posgrado adicional

acreditado por esta. Lo anterior con fundamento en los fallos de tutela en los que “olímpicamente” se estableció que la especialización en pedagogía para el desarrollo del aprendizaje autónomo no podía valorarse como lo hizo la universidad, por considerar que no tenía “relación alguna con la actividad gerencial en salud, ni la administración de empresas, pues hace referencia a asuntos que involucran la actividad docente en términos genéricos”. En ese orden de ideas, se impone revocar el auto de 27 de septiembre de 2012 que admitió la demanda y negó la suspensión provisional del Decreto 000766 de 31 de julio de 2012 y, en su lugar, rechazar la demanda por falta de jurisdicción, por cuanto el acto enjuiciado no es pasible de control judicial por tratarse simplemente de un acto mediante el cual se cumplió una orden judicial.

4. Finalmente, como una cuestión de carácter pedagógico y en cumplimiento de sus funciones de Tribunal Supremo de lo Contencioso, la Sala se permite precisar al Tribunal Administrativo del Atlántico que con la entrada en vigencia del CPACA desapareció el calificativo de “manifiesta” que caracterizaba a la infracción normativa que hacía procedente la suspensión provisional mientras rigió el CCA.

En su lugar, el juez actualmente debe hacer un análisis del acto demandado, a partir de su confrontación con las normas invocadas por el actor como violadas y las pruebas aportadas por el mismo para sustentar su solicitud, lo que a juicio de la Sala implica que el juez contencioso, para resolver la solicitud de suspensión provisional, deba efectuar un examen argumentado de las razones para decretar o

no la suspensión solicitada. Efectuada la anterior aclaracion y de conformidad con lo expuesto, la Sección Quinta, administrando justicia, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó, el