CE-08001-23-31-000-2012-00262-01-2013

SUSPENSION PROVISIONAL - Procedencia Al respecto, esta Corporación ha precisado que “la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo está condicionada a que la violación al ordenamiento jurídico que se le imputa al mismo sea evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie, conclusión a la que se debe llegar mediante un sencillo y elemental cotejo directo entre el acto administrativo demandado y las normas que se invocan como transgredidas, en un proceso comparativo a doble columna, que no requiere de mayores esfuerzos interpretativos o probatorios, porque, en el caso de requerir un análisis profundo o un estudio de igual naturaleza de los medios probatorios aducidos con la demanda, no resulta posible su decreto, y las consideraciones de legalidad o ilegalidad en torno al acto se deben posponer para la sentencia.” FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 152 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 681 / CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 326 / CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 327 /

CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 329

NOTA DE RELATORIA: Procedencia de la suspensión provisional. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 1 de abril de 2009, MP. Ruth Stella Correa

Palacio.

NORMA DEMANDADA: ACTO ADMINISTRATIVO DE INSCRIPCIÓN 175.756

DE 2011 (28 de noviembre) – CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA (No suspendido) / RESOLUCION 02 DE 2012 (2 de enero) - CAMARA DE COMERCIO

DE BARRANQUILLA (No suspendido) / RESOLUCION 033774 DE 2012 (31 de enero) - CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA (No suspendido).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación número: 08001-23-31-000-2012-00262-01

Actor: JORGE LESMES ROJAS Y OMAR LESMES ROJAS

Demandado: CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA Referencia: APELACION AUTO – ACCION DE NULIDAD Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la sociedad INVERSIONES REINALDO LESMES & CIA S. EN C., y el apodero de la CÁMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA, contra el proveído de 10 de mayo de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en cuanto decretó la solicitud de suspensión provisional del acto.

I-. ANTECEDENTES I.1-. Los señores JORGE LESMES ROJAS y OMAR LESMES ROJAS, a través de apoderado, presentaron demanda de nulidad en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A, contra la CÁMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA y la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Con el fin de que se declare la nulidad del Acto Administrativo de Inscripción No. 175.756 del 28 de noviembre de 2011; de la Resolución 02 de 2 de enero de 2012,

“Por la cual se decide un recurso de reposición interpuesto contra una inscripción en el registro mercantil”, expedidas por la Carama de Comercio de Barranquilla; y de la Resolución 033774 de 31 de enero de 2012, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, expedida por la Dirección de Caramas de Comercio de la Superintendencia de Industria y Comercio. I.2-. Mediante auto de 10 de mayo de 2012, el Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda y decretó la solicitud de suspensión provisional impetrada. I.3-. Contra el anterior auto, en escrito presentado el 16 de mayo de 2012, el apoderado de la sociedad INVERSIONES REINALDO LESMES & CIA S. EN C. interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, contra el auto por el cual se admite la demanda y se decreta la medida de suspensión provisional. I.4-. Por su parte, el apoderado de la CÁMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA, en escrito presentado el 21 de junio de 2012, interpuso recurso de apelación, en lo referido al decretó de la medida de suspensión provisional. I.5-. En auto de 22 de junio de 2012 el Tribunal, resolvió conceder los recursos de apelación interpuestos en efecto suspensivo. II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico decretó la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo acusado, al considerar que se violó el numeral 7º del artículo 681 del C.P.C., que dice: “Artículo 681. Para efectuar los embargos se procederá así:

(…)

7. El del interés de un socio en sociedad colectiva, de responsabilidad limitada u otra de personas, se comunicará a la autoridad encargada de la matrícula y registro de sociedades, la que no podrá registrar ninguna transferencia o gravamen de dicho interés, ni reforma o liquidación parcial de la sociedad que implique la exclusión del mencionado socio o la disminución de sus derechos en ella.

A este embargo se aplicará lo dispuesto en el inciso tercero del numeral anterior, y se comunicará al representante de la sociedad en la forma establecida en el inciso primero del numeral 4, a efecto de que cumpla lo dispuesto en tal inciso.” Explica, que según consta en el certificado de existencia y representación legal allegado al expediente, el Juzgado 8º de familia de Barranquilla, mediante oficio de 22 de noviembre de 2011, ordenó el embargo de las partes de interés de propiedad del señor Reinaldo Lesmes en la sociedad Inversiones Lesmes S. en C., el cual fue registrado en fecha 25 de noviembre de 2011. No obstante dicho embargo, el 28 de noviembre de 2011, la Cámara de Comercio de Barranquilla registró a la señora Trinidad Lesmes Rojas como nueva socia gestora de la mencionada sociedad, lo cual constituye una reforma parcial de la sociedad, que de acuerdo al artículo transcrito está prohibida una vez se registra el embargo del interés social. En este sentido, considera el Tribunal que, como quiera que una de las normas invocadas por la parte demandada está siendo manifiestamente vulnerada, es procedente la suspensión provisional del acto demandado.

III-. FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS

III-1. En escrito visible a folios 131 y 132, complementado mediante escrito visible a folios 137 a 151, el apoderado de la sociedad INVERSIONES REINALDO LESMES & CIA S. EN C., solicita se revoque la medida de suspensión provisional del acto demandado, argumentando lo siguiente: Afirma que no cumplen los requisitos que exige el artículo 152 del C.C.A. para la procedencia de la suspensión provisional de los actos, toda vez que no es posible vislumbrar la manifiesta y palmaria violación de las normas confrontadas. Considera, que el Tribunal Administrativo del Atlántico solo tuvo en cuenta las afirmaciones subjetivas del demandante, pues para tomar la decisión de la suspensión provisional, entró en un análisis que implica un grado de complejidad que es propio de realizar en la sentencia. Resalta el carácter legal del acto de inscripción demandado, por cuanto es el resultado directo de la condición suspensiva consagrada en el artículo 6 de la escritura pública de constitución de la sociedad INVERSIONES REINALDO LESMES S. EN C., según la cual, en el caso en que el señor Reinaldo Lesmes muriera o sufriera de una incapacidad física o mental de carácter definitivo, la señora Trinidad Lesmes Rojas actuaria como socio gestor de la misma. III-2. En escrito visible a folios 158 a 168, el apoderado de la CÁMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA, solicita se revoque la medida de suspensión provisional del acto demandado, argumentando lo siguiente: Explica, que en el caso concreto, el embargo ordenado por el Juzgado 8º de

familia rece sobre le interés social que le asiste al difunto Reinaldo Lesmes, mientras que el acto objeto de suspensión corresponde a la inscripción número 175.756, por medio del cual se tomó nota del nombramiento de la señora Trinidad Lesmes como socia gestora de la sociedad INVERSIONES REINALDO LESMES

S. EN C., en cumplimiento de la condición suspensiva prevista por los socios en la escritura pública de constitución No. 288 de 1º de febrero de 2007, que dice: “La administración y representación de la sociedad que, de conformidad con la ley corresponde a los socios gestores o colectivos, han resuelto éstos, de común acuerdo, delegarla en el socio gestor REINALDO LESMES, mientras viviere: en caso de muerte o incapacidad física o mental de carácter definitivo actuará como socio gestor de la sociedad TRINIDAD LESMES ROJAS.” Así las cosas, resalta, que los actos administrativos señalados son completamente diferentes e independientes, ya que la medida cautelar recae sobre el interés del socio Reinaldo Lesmes, mientras que la inscripción objeto de suspensión recayó sobre la aceptación de un nombramiento de socio gestor como consecuencia del acaecimiento de una condición.

Agrega, que el señor Reinalado Lesmes poseía tanto la calidad de administrador y representante legal de la sociedad INVERSIONES REINALDO LESMES S. EN C., como un derecho patrimonial representado en su interés como socio, siendo éste último el que es objeto de medida cautelar por parte del Juzgado 8º de familia, y no su condición de gestor administrador y representante de la sociedad.

En este sentido, dice, el hecho de que se inscriba el nombramiento o designación de una persona como administradora y representante legal, en nada afecta el derecho patrimonial que ostentaba el socio gestor al momento de su muerte, siendo éste sujeto de sucesión por su cónyuge supérstite y herederos. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA La procedencia de la medida de suspensión provisional se encuentra regulada en el artículo 152 del C.C.A., así: “ARTICULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSION. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Negrillas fuera del texto) Al respecto, esta Corporación ha precisado que “la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo está condicionada a que la violación al ordenamiento jurídico que se le imputa al mismo sea evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie, conclusión a la que se debe llegar mediante un sencillo y elemental cotejo directo entre el acto administrativo demandado y las

normas que se invocan como transgredidas, en un proceso comparativo a doble columna, que no requiere de mayores esfuerzos interpretativos o probatorios, porque, en el caso de requerir un análisis profundo o un estudio de igual naturaleza de los medios probatorios aducidos con la demanda, no resulta posible su decreto, y las consideraciones de legalidad o ilegalidad en torno al acto se deben posponer para la sentencia.1” 1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 1 de abril de 2009. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Pues bien, toda vez que en el caso sub-examine la medida fue solicitada en debida forma, en razón a que la misma se dio de forma expresa y fue sustentada según lo exigido por el artículo transcrito; corresponde a la Sala determinar si se presenta la manifiesta infracción a la que aluden los demandantes para acceder a la solicitud de suspensión provisional. Al respecto, observa la Sala que los demandantes, en síntesis, solicitan la suspensión provisional del acto por el cual la Cámara de Comercio de Barranquilla toma nota del nombramiento de la señora Trinidad Lesmes Rojas como gestora de la sociedad INVERSIONES LESMES ROJAS S. EN C., por considerarlo violatorio del artículo 681 del C.P.C., y de las normas que sobre la sociedad en comandita simple consagra el Código de Comercio. Ahora bien, revisado el expediente, encuentra la Sala que el señor Reinaldo Lesmes, socio gestor y representante legal de la sociedad INVERSIONES REINALDO LESMES S. EN C. falleció el 31 de marzo de 2011, según consta en el

Registro Civil de Defunción visible a folio 59. Posteriormente, según enseña el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla (Fols. 36 a 38), el Juzgado 8º de Familia de Barranquilla mediante oficio No. 1622 del 22 Noviembre de 2011, decretó el embargo de las partes de interés que tiene el señor Reinaldo Lesmes

en la sociedad INVERSIONES REINALDO LESMES S. EN C.

Luego, mediante escrito de fecha 25 de noviembre de 2011 dirigido a la Cámara de Comercio de Barranquilla (Fol. 58), la señora Trinidad Lesmes Rojas aceptó la designación que como socio gestor le hiciera el señor Reinaldo Lesmes al constituir la sociedad en cuestión. Solicitud de la cual, la Cámara de Comercio tomo nota mediante inscripción No. 175.756 del 28 de noviembre de 2011 (Fol. 60) Al respecto, se observa, que en la Escritura Pública de Constitución de la sociedad INVERSIONES REINALDO LESMES S. EN C. (Fols. 101 a 107), del 1º de febrero de 2007, elevada en la Notaria 11 del Circuito de Barranquilla, se dijo: “ART. 6º. ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN: La administración y representación de la sociedad que, de conformidad con la ley corresponde a los socios gestores o colectivos, han resuelto éstos, de común acuerdo, delegarla en el socio gestor REINALDO LESMES mientras viviere: en caso de muerte o incapacidad física o mental de carácter definitivo actuará como socio gestor de la sociedad TRINIDAD

LESMES ROJAS.”

Como se lee, en el artículo transcrito los socios dando cumplimiento a los artículos 326 y 327 del C. Co., según los cuales, en las sociedades en comanditas la administración y representación, por regla general, corresponde a los socios gestores, escogieron al señor Reinsaldo Lesmes como representante legal de la administración, y en el caso de su muerte o incapacidad definitiva, a la señora Trinidad Lesmes Rojas. En este sentido, es de suyo concluir que la inscripción realizada por la Cámara de Comercio de Barranquilla, obedece al cumplimiento de una condición prevista por los miembros de la sociedad al momento de su constitución, no pudiéndose entonces confirmar, en principio, la falta alegada por los actores a la mencionada Cámara de Comercio. Como bien se sabe, el fin esencial que persigue la medida cautelar de embargo de las cuotas, acciones o partes de interés de una sociedad, es ubicar el bien fuera del comercio, medida que se extiende a los dividendos, utilidades, intereses y demás beneficios que al derecho embargado correspondan (artículo 681, numeral 6, inciso 3 del C.P.C). En este sentido, respecto la sociedad colectiva, una vez perfeccionado el embargo no se podrá registrar ninguna transferencia o gravamen de dicho interés, ni reforma o liquidación parcial de la sociedad que implique la exclusión del socio o la disminución de sus derechos en ella (artículo 681, numeral 7 del C.P.C). No obstante, recuerda la Sala que la medida de embargo, no afecta la titularidad de las cuotas ni impone restricción alguna distinta a la limitación que impide su negociación, de donde se deduce que el socio conserva la plenitud de los demás

derechos que la Ley le reconoce. Así por ejemplo, en ejercicio de los derechos consagrados el artículo 379 del C.Co., el socio puede participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella, sea directamente o a través de apoderado. Con todo, resalta la Sala que una cosa es el embargo es el embargo del interés social, siendo éste de carácter estrictamente económico, de acuerdo al artículo 329 del C.Co., y otra cosa son las funciones que como representante legal de la sociedad pudiere ejercer uno de los socios. En el caso planteado, se tiene el embargo decretado por el Juzgado 8º Familia de Barranquilla, se refiere a las cuotas de interés social que posee el señor Reinaldo Lesmes, el cual era socio gestor de la sociedad INVERSIONES REINALDO LESMES S. EN C., lo cual de manera alguna afecta las facultades que como representante legal ejerciere el mismo señor. Así las cosas, concluye la Sala que la inscripción de la señora Trnidad Lesmes como representante legal de la sociedad INVERSIONES REINALDO LESMES S. EN C., es consecuencia directa del hecho de la muerte del señor Reinaldo Lesmes, más en nada implica una transferencia o gravamen del interés que ostentaba el señor Lesmes dentro de la sociedad, por lo que no es posible afirmar la violación del artículo 681 del Código de Procedimiento Civil. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E : PRIMERO: REVÓQUESE el proveído recurrido, esto es, el auto del 10 de mayo de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por las razones

expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO GUILLERMO VARGAS AYALA