CE-08001-23-31-000-2012-00323-01(2709-13)-2014

PRESCRIPCION DE LA SANCION MORATORIA DE CESANTIA – No opera mientras esté vigente el vínculo laboral Se tiene que conforme lo consagra el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el incumplimiento de la obligación de consignar dentro del término establecido para el efecto genera la mora, sin que jamás ese incumplimiento se traduzca en un perjuicio y sanción para el servidor publico, castigándolo con la prescripción extintiva cuando el empleado no requiere a la administración para que deposite al fondo su cesantía, sin haberse consolidado la exigibilidad de la cesantía, la cual se tipifica al terminar la relación laboral como ya se expuso. Por lo anterior, el Despacho insiste en que mientras esté vigente el vínculo laboral, no se puede hablar de prescripción de las cesantías ni de sus derechos accesorios, como lo es entre otros, la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías por parte del empleador al fondo de cesantías respectivo, lo cual se deduce de la interpretación sistemática tanto de los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, como de los artículos 25, 53 y 58 de la Constitución Política.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 – ARTICULO 99 / CONSTITUCION POLTIICA – ARTICULO 25 / CONSTITUCION POLTIICA – ARTICULO 53 /

CONSTITUCION POLTIICA – ARTICULO 58

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 08001-23-31-000-2012-00323-01(2709-13)

Actor: INES AMINTA MELENDEZ MUÑOZ

Demandado: MUNICIPIO DE MALAMBOATLÁNTICO AUTO INTERLOCUTORIOAPELACIÓN Decide el Despacho el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del Ministerio Público contra el auto de 28 de mayo de 2013, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante el cual no se accedió a declarar la prescripción extintiva del derecho.

l. ANTECEDENTES La señora Inés Aminta Meléndez Muñoz, presentó por intermedio de apoderado, demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA. La actora pretende que se declare la nulidad del acto administrativo presunto o ficto producido por el silencio del ente territorial, municipio de Malambo (Atlántico), ante la petición formulada y radicada en esa entidad el día 6 de enero del 2012, en la cual se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que consagra la Ley 344 de 1996, derivada de la mora en la consignación de las cesantías anualizadas en el respectivo fondo de cesantías correspondientes a los periodos comprendidos entre los años 2000 y 2011. ll. LA PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante auto proferido en audiencia inicial el 28 de mayo de 2013 y una vez

saneado el proceso, el Tribunal Administrativo del Atlántico se pronunció sobre la excepción de prescripción alegada por el Ministerio Público en el transcurso de la misma, la cual no prosperó, argumentando que (fls.70 a 73): “Considera improcedente la petición por cuanto la relación laboral se encuentra vigente, tal como lo ha sostenido este Tribunal en providencias anteriores, teniendo como base los pronunciamientos de la honorable Corte Suprema de Justicia.” (minuto 17:04 del video de la audiencia inicial, DVD que obra en .el expediente). lll. EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada del Ministerio Público durante la audiencia inicial, interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha de 28 de mayo de 2013, con respecto a la decisión proferida por el Tribunal en lo que concierne a la prescripción de la acción, manifestando que no compartía la decisión del despacho por cuanto lo que se reclama no es una prestación periódica. lV. CONSIDERACIONES Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, debe el Despacho precisar desde cuándo se contabiliza el término de la prescripción del derecho a percibir la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías según lo consagrado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Marco normativo y jurisprudencial1. El sistema de liquidación anualizada del auxilio de cesantías es aplicable a los servidores públicos del orden territorial a partir la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, norma que fue reglamentada por el Decreto 1582 de 1998.

El artículo 13 de la Ley 344 de 19962, “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”, estableció el nuevo régimen de cesantías anualizado y el sistema a aplicar para las personas vinculadas con el Estado. Por su parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 19983, “Por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5o. de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.”, fue el que trajo consigo la sanción moratoria 1 Marco normativo y jurisprudencia expuesto en la sentencia de 9 de mayo de 2013 expedida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subseccion “B”, CONSEJERO PONENTE: GERARDO ARENAS MONSALVE. Radicación número: 08001233100020110017601 (1219-12). Actor: BERTILDA VANESSA BERNAL HIGUITA. Demandado: DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLACONTRALORIA DE BARRANQUILLA. 2 ARTÍCULO 13: Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la

terminación de la relación laboral; (…) 3 ARTÍCULO 1: “El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998 (...)”. prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable para los servidores públicos vinculados a las entidades del orden territorial a partir de la entrada en vigencia de dicho decreto (10 de agosto de 1998). En este orden, como características de este régimen, además de contemplar que a 31 de diciembre de cada año el empleador debe hacer una liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, se ordenó que dicho valor se consigne antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. Por otro lado, el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 previó como sanción moratoria un día de salario por cada día de retardo, cuando el empleador no consigne la cesantía definitiva por la anualidad o fracción correspondiente antes del 15 de febrero del año siguiente en el fondo que el trabajador eligió. Este Despacho en la sentencia proferida el 21 de mayo de 2009 dentro del proceso radicado con el No. 2070-2007, expuso en qué consiste la diferencia

entre la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, en los siguientes términos: “… existe diferencia entre la indemnización derivada de la falta de consignación antes del 15 de febrero en un fondo, por la cesantía que le corresponde al trabajador por el año anterior o la fracción correspondiente a dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre; con la que surge frente a la falta de pago de dicha prestación a la terminación de la relación legal o reglamentaria, ya que una vez que se presenta este hecho, esto es, cuando el trabajador se retira del servicio por cualquier causa y la administración no consigna oportunamente la cesantía que adeuda, deberá cancelar a título de indemnización la sanción prevista en la Ley 244 de 1995”. Referente a la diferencia de las sanciones moratorias por la no consignación en el fondo de cesantías en la oportunidad prevista en la Ley 50 de 1990 y la generada por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, la Sección Segunda, Subsección A con ponencia del Dr. Luis Rafael Vergara sentencia de 15 de setiembre de 2011 señaló: “la sanción de la Ley 50 de 1990 se aplica mientras esté vigente la relación laboral y será pagadera en el momento en que el trabajador se retire del servicio, pues a partir de este instante la obligación que se origina no es la de consignar la cesantía en un fondo, sino la de entregarla al trabajador junto con las demás prestaciones, salarios y sanciones moratorias a las que haya lugar. A diferencia de esta, la sanción de la Ley 244 de 1995, por el no

pago oportuno de la cesantía definitiva, la cual se activa cuando el funcionario solicita ante la administración su cancelación”. De la prescripción de las prestaciones sociales4. La prescripción aparece definida como una acción o efecto de “adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones prevista por la ley” o en otra acepción como “concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo”5. En el mismo sentido en pronunciamientos reiterados de la doctrina y la jurisprudencia6, han señalado que la “prescripción es tener por extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado se puede presumir que el titular lo ha abandonado […] Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio del derecho, o sea, la negligencia real o supuesta del titular;…” 7 En el presente asunto, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en concordancia con el artículo 102 Decreto Nacional 1848 de 1969, prevé la prescripción de las prestaciones sociales, en los siguientes términos: 4Marco normativo y jurisprudencia expuesto en la sentencia de 18 de febrero de 2010 expedida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, CONSEJERO PONENTE: GERARDO ARENAS MONSALVE. Radicación número: 25000-23-25-000-2003-09269-02(0741-08). Actor: ALBA ROCIO ORTIZ ALFARO. Demandado: ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACION PÚBLICA. 5 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Primera Edición, Madrid

1992. 6 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 27 de enero de 1994, proceso No. 8847, Consejero Ponente Dra. CLARA FORERO DE CASTRO; 27 de noviembre de 1997, radicación No. 16971, Consejero Ponente Dra. CLARA FORERO DE CASTRO, 20 de enero de 2000, Expediente No. 22866 (2119 – 99, ACTOR: JORGE ENRIQUE CARDENAS GOMEZ, Magistrado Ponente Dr. CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA, entre otros. 7 Coviello, Nicolás, Doctrina General del Derecho Civil. UTEHA 1949, citado por el doctor Betancur Jaramillo Carlos, Derecho Procesal Administrativo, pág. 135, Señal Editora. 1996. “Artículo 41º.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”. La ausencia de norma expresa que regule esta figura respecto de otros derechos laborales, no incluidos en el Decreto citado, no implica la imprescriptibilidad de los mismos, de ahí que por analogía se aplica el artículo 151 del C.P.T.8, a menos que existan cánones que regulen este tópico en puntos específicos. Al respecto, en sentencia del 21 de marzo de 2002, Subsección B, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo, del Consejo de Estado, M. P. Dr.

Alejandro Ordóñez Maldonado9, radicado Interno No. 4238-2001, se manifestó: “(…) No cree la Sala que el vacío normativo que presenta el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, conlleve radicalizar la tesis de la imprescriptibilidad del derecho salarial o permitir subsidiariamente la vigencia del término veintenario contemplado en el artículo 2536 del C.C., puesto que en una interpretación sistemática, es preciso reconocer que la PRESCRIPCIÓN de los derechos laborales no previstos en dicha norma se regula por otras disposiciones que establezcan la materia. En este sentido, es de recibo aplicar el trienio prescriptivo que se enuncia en el artículo 151 del C.P.L. y que consagra este fenómeno para “las acciones que emanen de las leyes sociales”, norma que por su carácter de orden público y ante la ausencia de precepto normativo de carácter especial, es viable para suplir esta falencia por aplicación analógica. La Ley 153 de 1887 artículo 8° al preceptuar los principios de interpretación jurídica, acepta como regla de hermenéutica la analogía cuyo alcance se explica en que “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes,...”. 8 “Artículo 151 del C.P.T. y de la S.S. Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.”.

9 Posición reiterada por esta Subsección, en sentencia del 28 de enero de 2010, Expediente No. 050012331000199901198-01 (0005-2008) Actor: Carlos Mario Jaramillo López, Consejero

Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Acudiendo al artículo 151 del C.P.L. en vigor de la pauta analógica, es dable concluir, que aún otorgando a esta norma un alcance estrictamente privatista, contiene una materia común extensible para los empleados públicos, porque es innegable la relación laboral que surge respecto de ambas modalidades, luego existe una “materia semejante” que colma el vacío normativo regulador del régimen prescriptivo salarial para los empleados públicos. La norma referida no tiene un alcance estrictamente privatista y siendo así, no existen elementos indicadores que permitan deducir que la expresión trienal está limitada a temas tratados específicamente para regular el sector privado. En consecuencia, la PRESCRIPCIÓN contemplada en el artículo 151 del C.P.L., abarca los derechos tanto de los servidores públicos como de los trabajadores particulares, a menos que existan normas especiales que regulen términos prescriptivos, verbigracia el artículo 23 del Decreto-Ley 1045 de 1978.”. Debe resaltarse que la prescripción de un derecho es posible decretarla de oficio por el juez del proceso contencioso, dado que, de conformidad con lo dispuesto por el articulo 180 del CPACA., en la audiencia inicial debe el juez o magistrado ponente, de oficio o a petición de parte, resolver las “las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la

causa y prescripción extintiva”. De la prescripción de la sanción moratoria a la luz de la Ley 50 de 1990 En relación a la prescripción de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esta Sección ha reiterado que si bien las obligación de consignar en el fondo el auxilio de cesantía, surge para el empleador antes del 15 de febrero de cada año, la posibilidad de demandar nace desde el momento en que la administración al retiro del servidor, no hace entrega de la suma correspondiente a este concepto, es decir, omite el cumplimiento de su obligación10. Ahora bien, es pertinente destacar lo dicho por la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral en reiterada jurisprudencia11 al analizar el término desde que puede contabilizarse la prescripción de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 15 de septiembre de 2011 radicado interno (2005-2009). 11Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencias del 12 de octubre de 2004 y 13 de septiembre de 2006, radicados 23794 y 26327, respectivamente, en las cuales se insistió en lo expuesto en casación del 19 de febrero de 1997 radicación 8202. (…) El artículo 99 de la citada Ley 50 de 1990, contiene seis (6) numerales, de los cuales importan al presente asunto los cuatro (4) primeros, que analizados integralmente y aún uno por uno, nos llevan a la conclusión de que la prescripción del auxilio de

cesantía de la forma regulada por el precepto en comento, empieza a contarse desde la terminación del contrato de trabajo y no antes. … El numeral 3° establece la obligación para el empleador de consignar en un fondo antes del 15 de febrero del año siguiente al de la liquidación, el monto del auxilio de cesantía correspondiente a la anualidad anterior o a la fracción de ésta. Si el empleador no efectúa la consignación, deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. Y el numeral 4°, que tiene una absoluta claridad que emana de su propio tenor literal, preceptúa que si a la terminación del contrato de trabajo existieren saldos a favor del trabajador que el empleador no haya consignado al fondo, deberá pagarlos directamente al asalariado junto con los intereses legales respectivos, aquí debe entenderse cualquier saldo de cualquier tiempo servido, pues este aparte de la norma no establece límite de tiempo alguno. Así las cosas, se reitera nuevamente, que el sistema legal de liquidación del auxilio de cesantía actualmente vigente, no modificó la fecha de causación o de exigibilidad de la referida prestación social. Simplemente y desde luego de manera radical y funcional, cambió la forma de su liquidación, pero en lo demás, mantuvo la misma orientación tradicional en cuanto a que solo a la finalización del vínculo contractual laboral, el extrabajador debía recibirla y beneficiarse de ella como a bien lo tuviera sin las limitaciones exigidas en los casos en que durante la vigencia del contrato necesitara anticipos parciales o préstamos sobre el mismo. El hecho de que al empleador renuente a la consignación, le

implique el pago de un día de salario por cada día de retardo, no significa que el término de prescripción como modo de extinguir una obligación, empiece desde la fecha límite que tenía para consignar anualmente, pues no es eso lo que regula el artículo 99 de la ley 50 de 1990, sino otra cosa bien diferente y que atrás quedó consignado; pues de otro lado, tampoco debe olvidarse que dicha sanción solo va hasta la finalización del contrato de trabajo, por virtud de que en este momento la obligación de consignar se convierte en otra, cual es la de pagar directamente al trabajador los saldos adeudados por auxilio de cesantía, incluyendo los no consignados en el fondo, como reza el artículo 99 numeral 4° anotado, sin perjuicio de que la sanción por mora que de ahí en adelante se pueda imponer sea la prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002. (…) Caso en concreto En el caso bajo análisis se tiene que la servidora pública, Inés Aminta Meléndez Muñoz, se encuentra vinculada laboralmente al municipio de MalamboAtlántico, desde el 28 de diciembre de 1994 hasta la fecha, lo que evidencia que el día 6 de enero de 2012, para cuando presentó de la reclamación en la que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que consagra la Ley 344 de 1996, se encontraba vigente la relación laboral entre la demandante y la demandada. La actora alegó en el escrito de demanda, que el retardo en la consignación de las

cesantías al respectivo fondo se ha presentado “desde la anualidad del 2000, 2001, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011”. (fl. 2). Por su parte, la apoderada del Ministerio Público en la audiencia inicial celebrada el 28 de mayo de 2013, solicitó que de oficio se declarara la prescripción de la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías por parte del empleador al fondo de cesantías respectivo, bajo el sustento de que dicha sanción no es una prestación periódica, lo que quiere decir, operó la prescripción trienal, en razón a que han transcurrido más de 13 años desde el momento en el que la entidad empleadora dejó de consignar las cesantías al fondo al que se encontraba afiliada la demandante para los años referidos en el párrafo anterior. Así las cosas, cabe resaltar que la obligación de consignar que tiene el empleador no supone que su omisión en ese sentido haga exigible desde entonces el auxilio de cesantía correspondiente a la anualidad o fracción de año en que se causó, en virtud de que la exigibilidad de esa prestación social, se inicia desde la terminación del vínculo laboral, momento en que de acuerdo con el numeral 4° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, surge para el empleador la obligación de entregar directamente a su ex servidor los saldos de cesantía que no haya consignado en el fondo, así como los intereses legales sobre ellos que tampoco hubiere cancelado con anterioridad, coincidiendo el Despacho en este punto con lo que

afirma la Corte Suprema de Justicia en la sentencia atrás citada. De este modo, se tiene que conforme lo consagra el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el incumplimiento de la obligación de consignar dentro del término establecido para el efecto genera la mora, sin que jamás ese incumplimiento se traduzca en un perjuicio y sanción para el servidor publico, castigándolo con la prescripción extintiva cuando el empleado no requiere a la administración para que deposite al fondo su cesantía, sin haberse consolidado la exigibilidad de la cesantía, la cual se tipifica al terminar la relación laboral como ya se expuso. Por lo anterior, el Despacho insiste en que mientras esté vigente el vínculo laboral, no se puede hablar de prescripción de las cesantías ni de sus derechos accesorios, como lo es entre otros, la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías por parte del empleador al fondo de cesantías respectivo, lo cual se deduce de la interpretación sistemática tanto de los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, como de los artículos 25, 53 y 58 de la Constitución Política. Conforme a lo expuesto, es preciso concluir que para efectos de contabilizarse el término de la prescripción de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, debe tenerse como inicio del conteo el momento de la terminación de la vinculación laboral, que es cuando verdaderamente se causa o hace exigible tal prestación social. Por lo anterior, se confirmará el auto proferido en audiencia inicial el 28 de mayo de 2013 por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

En mérito de lo expuesto, este Despacho del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,

V. RESUELVE CONFÍRMESE el auto de 28 de mayo de 2013, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el cual negó la excepción de prescripción de la acción.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GERARDO ARENAS MONSALVE