CE-08001-23-31-000-2012-00417-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedencia de la tutela por existencia de otro medio de defensa judicial Los actos administrativos que controvierte la accionante, en principio, tienen vocación de permanencia y están amparados por la presunción de legalidad, por tanto, para ser excluidos del universo jurídico o modificarlos la ley ha previsto mecanismos idóneos, ya señalados, dentro de los cuales la actora puede pedir la suspensión provisional de los mismos, que el juez natural debe decretar al admitir la demanda, de encontrarse fundada y probada.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 85 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6 NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 08001-23-31-000-2012-00417-01(AC

Actor: MARLENE JUDITH CAGUANA PEREZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - Y OTROS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la demandante contra la sentencia del 20 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que rechazó por improcedente la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES La señora MARLENE JUDITH CAGUANA PÉREZ, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL -, el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO

(FONADE) y el MUNICIPIO DE MALAMBO (ATLÁNTICO), por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, al libre desarrollo de la personalidad y de petición.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: El municipio de Malambo (Atlántico) fue escogido por el Ministerio de Educación Nacional para el desarrollo de un convenio interadministrativo consistente en que ese ministerio, a través del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo

(FONADE), construía y dotaba instituciones educativas en terrenos aportados por el municipio. El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (FONADE) contrató a la firma Consultoría Jurídica Colombiana Ltda. (hoy: Neyva Abogados Asociados S.A.S.) para que asesorara al municipio de Malambo en todo el proceso licitatorio de concesión que se exigía como requisito para iniciar la construcción de la institución educativa. El ministerio demandado afirmó que en el proceso licitatorio se presentaron irregularidades y le informó al municipio de Malambo que debía corregir esas falencias, advirtiéndole que, de no hacerlo, se daría por terminado el convenio que dio lugar a la construcción del plantel educativo. En vista de que el municipio de Malambo (Atlántico) no corrigió las falencias señaladas, por medio del Oficio No. 2010EE89081 del 15 de diciembre de 2010, el Ministerio de Educación Nacional le solicitó al Fondo Financiero de Proyectos

de Desarrollo (FONADE) que diera por terminado el convenio interadministrativo celebrado con el municipio de Malambo. Esa decisión fue comunicada al municipio mediante Oficio del 29 de diciembre de 2010. Por medio de la Resolución No. 117 del 8 de febrero de 2011, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (FONADE) declaró la terminación unilateral del convenio celebrado con el municipio de Malambo para la construcción del mencionado plantel educativo. Esa decisión fue confirmada mediante la Resolución No. 177 del 12 de abril de 2011.

Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Honorables magistrados, ruego a ustedes se sirvan ordenar LA

CONSTRUCCIÓN DEL MEGACOLEGIO EN EL MUNICIPIO DE

MALAMBO, EL CUAL SE ENCONTRABA PROYECTADO PARA

EL 2010 Y POR ACTOS ARBITRARIOS, ILEGALES Y DE

CAPRICHO E INTERESES PARTICULARES DE UNOS

BURÓCRATAS, SE SUSPENDIÓ UNA OBRA QUE TENÍA LOS

RECURSOS ECONÓMICOS Y SE ENCUENTRAN AFECTANDO

LA EDUCACIÓN DE 1500 [NIÑOS], ENTRE LOS CUALES SE

ENCUENTRA MI MENOR HIJO, OBRA QUE ESTÁ DESTINADA PARA FAVORECER A UNA COMUNIDAD VULNERABLE COMO LA NUESTRA y, así, se nos proteja de la conducta omisiva y violatoria de la acción perturbadora de mi derecho, tutelándoseme el derecho fundamental amenazado.” .” Una vez avocado el conocimiento de la presente acción, el Tribunal Administrativo

del Atlántico, mediante auto del 4 de junio de 2012, ordenó notificar a las partes del presente proceso y vinculó a la Empresa Consultoría Jurídica Colombiana Ltda. y al Gimnasio Campestre Stephen Hawking y Cia Ltda, como terceros interesados en el resultado del presente proceso (fls. 24).

B. Oposición El Municipio de Malambo (Atlántico), por intermedio del alcalde municipal, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, al considerar que el presente asunto ya fue sometido al estudio de las autoridades judiciales competentes, sin que hasta la fecha se haya tomado una decisión de fondo.

Indicó que no existieron las irregularidades contractuales alegadas por parte del Ministerio de Educación Nacional, dado que se cumplió con el cronograma de actividades proyectado para el proceso precontractual y, una vez culminado, se realizó el acto de adjudicación al mejor proponente, esto es, al Gimnasio Campestre Stephen Hawking y Cia Ltda. La Sociedad Neyva Abogados Asociados S.A.S. (antes Consultoría Jurídica Colombiana Ltda.), por conducto del representante legal, rindió el respectivo informe sobre los hechos del caso bajo estudio y solicitó que se desestimaran las pretensiones de la presente acción de tutela, puesto que, a su juicio, no se encuentra probado dentro del expediente que el hijo de la accionante actualmente no esté siendo atendido por el sistema educativo oficial en el municipio de Malambo. Agregó que esa sociedad siempre cumplió con las obligaciones que estipulaba el contrato celebrado con FONADE para el asesoramiento, durante la ejecución del

convenio interadministrativo firmado entre el municipio de Malambo y el Ministerio de Educación Nacional, de tal forma que, en el marco del proceso licitatorio de adjudicación del plantel educativo que ese ministerio construiría, se revisaron todas las propuestas presentadas por los proponentes y, finalmente, se emitió un concepto sobre el resultado de la revisión. Informó que diferentes personas han presentado ocho acciones de tutela por los mismos hechos, con las mismas pretensiones y usando un formato de demanda idéntico, por lo que, a su juicio, se está incurriendo en una actuación temeraria. El Gimnasio Campestre Stephen Hawking y Compañía Ltda., por intermedio del representante legal, rindió el informe sobre el proceso de licitación mediante el que le fue adjudicada la concesión para operar la institución educativa que se construiría con recursos de la Nación en el municipio de Malambo, e informó que dicho proceso se llevó a cabo con apego a la ley y en respeto de las normas de contratación estatal. Informó que la Procuraduría Provincial de Barranquilla, mediante providencia del 28 de febrero de 2012, estableció que el proceso de licitación llevado a cabo para la adjudicación del mencionado plantel educativo, no incurrió en ninguna de las irregularidades que el ministerio demandado aduce como causantes de la terminación unilateral del convenio celebrado con el municipio de Malambo. El Ministerio de Educación Nacional, por intermedio de la Oficina de Asesoría Jurídica, solicitó que se rechazaran las pretensiones de la demanda de tutela, puesto que la demandante cuenta con otro medio de defensa judicial para

acceder a sus pretensiones, específicamente se refirió a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se puede interponer ante el juez de lo contencioso administrativo para solicitar la nulidad de los actos administrativos mediante los que ese ministerio le solicitó a FONADE la terminación unilateral del convenio celebrado con el municipio de Malambo o la nulidad de las resoluciones por medio de las que FONADE declaró unilateralmente la terminación de dicho convenio interadministrativo. Indicó que en el texto de la demanda de tutela la señora Marlene Judith Caguana Pérez no explicó las razones por las que consideró que sus derechos fundamentales se encontraban amenazados con la falta de construcción del plantel educativo, menos aún cuando el Estado está en la capacidad de ofrecerle a ella o a su hijo el acceso a la educación en otros centros educativos del municipio.

C. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 20 de junio de 2012, rechazó por improcedente la presente acción de tutela al considerar que existen otros medios de defensa judicial disponibles para la protección de los derechos fundamentales señalados como vulnerados por la actora. En lo referente a la presunta transgresión del derecho fundamental de petición, el juez de primera instancia adujo que, una vez analizado el plenario, no se logró identificar a qué solicitud o petición hacía alusión la demandante y que, por lo tanto, no se podía determinar la forma como ese derecho había sido vulnerado por las autoridades demandadas.

D. Impugnación La parte demandante IMPUGNÓ la anterior decisión, para lo que reiteró los

argumentos expuestos en el escrito de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción, la señora Marlene Judith Caguana Pérez pretende que se dejen sin valor ni efectos jurídicos los siguientes actos administrativos:  El Oficio No. 2010EE89081 del 15 de diciembre de 2010, mediante el que el Ministerio de Educación Nacional le solicitó al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (FONADE) que diera por terminado el convenio interadministrativo celebrado con el municipio de Malambo para la construcción de un centro educativo en ese municipio.  La Resolución No. 117 del 8 de febrero de 2011, por medio de la que el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (FONADE) declaró la

terminación unilateral del convenio celebrado con el municipio de Malambo para la construcción del mencionado plantel educativo.  La Resolución No 177 del 12 de abril de 2011, mediante la que el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (FONADE) confirmó la decisión de declarar la terminación unilateral del convenio arriba referenciado. Como consecuencia de la anterior declaración, la señora Marlene Judith Caguana Pérez pretende que se le ordene al Ministerio de Educación Nacional continuar con la construcción de la mencionada institución educativa en el municipio de Malambo (Atlántico). Precisa la Sala que el Oficio No. 2010EE89081 del 15 de diciembre de 2010 y las Resoluciones Nos. 117 del 8 de febrero de 2011 y 177 del 12 de abril de 2011, son actos administrativos de contenido particular susceptibles de ser controvertidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A, lo que hace que la tutela sea improcedente, a la luz del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Los actos administrativos que controvierte la accionante, en principio, tienen vocación de permanencia y están amparados por la presunción de legalidad, por tanto, para ser excluidos del universo jurídico o modificarlos la ley ha previsto mecanismos idóneos, ya señalados, dentro de los cuales la actora puede pedir la suspensión provisional de los mismos, que el juez natural debe decretar al admitir la demanda, de encontrarse fundada y probada.

Cabe recalcar que, aún ante la existencia de otro mecanismo de defensa, la acción de tutela puede interponerse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, siempre y cuando dicho perjuicio esté caracterizado por: “(i) ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.”1 En el caso bajo estudio no se demostró la existencia de un daño que cumpla con las características básicas que lo así lo caractericen, que es la única manera para que procediera la tutela como mecanismo transitorio. Finalmente, se tiene que las pruebas aportadas al expediente no permiten establecer la forma en la que las autoridades demandadas vulneraron el derecho fundamental de petición de la demandante, puesto que ni siquiera obra prueba en 1 Sentencia de la Corte Constitucional, T-225 de 1993, MP. Vladimiro Naranjo Mesa. el plenario de alguna solicitud que ésta hubiere hecho ante alguna de las autoridades accionadas. No obstante se rechazó por improcedente la presente acción de tutela, esta Sala entiende que lo que se debe es negarla por improcedente, ya que la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, y bajo ese entendido se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE la decisión impugnada, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO