CE-08001-23-31-000-2012-02445-01(2725-12)-2014

FUNCIONARIO DEL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES – Conocimiento del proceso. Jurisdicción contencioso administrativa. Derecho de acceso a la administración de justicia. Derecho a ser juzgado en un plazo razonable No queda duda que cada uno de los habitantes del territorio nacional tiene derecho constitucional fundamental a que el Estado le garantice no sólo el derecho a acceder a la administración de justicia sino a que ésta adopte las decisiones judiciales como resultado de esa labor, de manera pronta y cumplida, es decir, que en ningún caso el proceso judicial sea afectado por dilaciones injustificadas (Arts. 29, 228 y 229 C.P.). Ahora bien, en relación con el caso concreto, la Sala advierte que la demanda fue interpuesta el 29 de octubre de 2004, y que la para protección al derecho fundamental que venimos explicando, resulta necesario emitir el pronunciamiento de fondo, con el fin de hacer efectivos los derechos de las partes. Si bien el Instituto de los Seguros Sociales estuvo organizado como una Empresa Industrial y Comercial de Estado durante todo el tiempo en el que el demandante fungió como médico en esa Entidad, el régimen de quienes estaban vinculados al ISS, en ese mismo lapso fue, en un principio, el propio de los funcionarios de la Seguridad Social, cuyas controversias laborales son conocidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En ese orden de ideas, sin desconocer que la precitada categoría fue posteriormente declarada inexequible por la Corte Constitucional; bajo el principio de seguridad jurídica y la protección al derecho de acceso a la administración de justicia, la Sala asume la competencia para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de Primera Instancia,

considerando, además de todo lo expuesto, que quienes estaban vinculados al ISS para la época en la que el actor fungió como contratista, ostentaron en un principio la calidad de funcionarios de la seguridad social, cuyos pleitos son de conocimiento de la Jurisdicción Contenciosa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 228 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 229 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 29 / LEY 270 DE 1996 – ARTICULO 1 / LEY 270 DE 1996 – ARTICULO 4 / LEY 270 DE 1996 – ARTICULO 7 / LEY 270 DE 1996 – ARTICULO

9 / CONVENCION AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – ARTICULO 8.1

CADUCIDAD – Concepto. Término en acción de nulidad y restablecimiento La caducidad comporta el término dentro del cual es posible ejercer el derecho de acción, y constituye un instrumento que salvaguarda la seguridad jurídica y la estabilidad de las relaciones entre individuos, y entre estos y el Estado. El acceso a la administración de justicia, garantizado con el establecimiento de diversos procesos y jurisdicciones, conlleva el deber de un ejercicio oportuno, razón por la cual, se han establecido legalmente términos de caducidad para racionalizar el ejercicio del derecho de acción, so pena de que las situaciones puedan ser ventiladas en vía judicial. De otro lado, la ocurrencia de la caducidad, de no observarse al momento de la admisión de la demanda, debe ser declarada en la Sentencia y conllevará a la declaratoria de inhibición para decidir el fondo del asunto por falta de uno de los requisitos de procedibilidad de la acción.

Finalmente, cabe precisar que en tratándose de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el numeral 2 del artículo 136 del C.C.A. prevé que la misma caduca al cabo de 4 meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso, salvo que se trate de actos que reconozcan prestaciones periódicas los cuales podrán demandarse en cualquier tiempo.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

136 PRESCRIPCION – Concepto / DERECHOS LABORALES DE LOS EMPLEADOS PYBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES – Regulación legal Reiterando lo que esta Subsección ha considerado en anteriores oportunidades, la prescripción -a diferencia de la caducidad que se predica respecto del derecho de acción-, es el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo de acuerdo a las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten bien sea en materia adquisitiva o extintiva. En ese orden, la prescripción extintiva tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial que está fijado en la Ley, es decir, que los derechos que se pretenden adquiridos, para ejercerlos se tiene un lapso en el que deben ser solicitados.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 – ARTICULO 41 / DECRETO 1848

DE 1969 – ARTICULO 102

INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES – Naturaleza jurídica. Régimen de sus empleados. Regulación legal

La Corte Constitucional, en Sentencia C - 579 de 30 de octubre de 1996, declaró inexequible la anterior disposición, con efectos hacia el futuro, por considerar que la misma vulneraba el derecho a la igualdad de quienes trabajaban al servicio del Seguro Social respecto de los demás funcionarios vinculados con Empresas Industriales y Comerciales del Estado quienes, por regla general, son trabajadores oficiales, tal como lo establece el Decreto-Ley 3135 de 1968. Es decir que, a partir del citado fallo, quienes trabajaban al servicio ISS, ostentaron la calidad de trabajadores oficiales.

FUENTE FORMAL: DECRETO 433 DE 1971 / DECRETO 1654 DE 1977 / DECRETO 413 DE 1980 / DECRETO 2148 DE 2002 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 275 / DECRETO 1750 DE 2003 / DECRETO 2013 DE 2012

PRESCRIPCION DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD – El conteo del término empieza a correr a partir de la sentencia que declara la existencia del contrato / TERMINO DE PRESENTACION DE LA PETICION DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD ANTE LA ADMINISTRACION – Aplicación del término del decaimiento administrativo por asimilación de la terminación del contrato con el acto de retiro. Principio de igualdad. Principio de seguridad jurídica. Resulta claro que si bien la Sentencia que declara la existencia del contrato realidad es de carácter constitutivo, el interesado debe reclamar ante la administración los derechos laborales derivados del vínculo de trabajo, dentro de

un plazo razonable. Con el objeto de establecer el término en el que el que se debe peticionar en sede administrativa, resulta pertinente acudir al artículo 66 del C.C.A, que regula la figura del decaimiento administrativo. Se advierte que el legislador estableció un término de 5 años a partir de la firmeza de un acto, para que la Administración realice las gestiones tendientes a su ejecución, plazo que, a juicio de esta Sala, resulta razonable para que el interesado reclame los derechos derivados del vínculo laboral si se tiene en cuenta que la terminación del último contrato de prestación de servicios puede asimilarse, mutatis mutandi, al acto de retiro. En otros términos: si un acto administrativo debe ejecutarse en un término de 5 años, a la luz del derecho a la igualdad entre las partes, ese sería el plazo que tiene el contratista del Estado para acudir a la administración pidiendo el reconocimiento de la relación laboral y el consiguiente pago de las prestaciones. De este modo, tal como lo ha sostenido la Sala reiteradamente, antes de la Sentencia que declara la existencia del contrato realidad no puede hablarse de prescripción, pues ésta última se computa a partir de la exigibilidad del derecho. Empero, armonizando los derechos laborales con los principios de preclusión, seguridad jurídica, razonabilidad, ponderación y, con la diligencia debida que debe acompañar las actuaciones de los administrados; concluida la relación contractual el interesado en reclamar la existencia del vínculo laboral y el pago de los derechos subyacentes al mismo, debe hacerlo dentro del plazo de los 5 años

siguientes a la fecha de terminación del último contrato.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

66 COPIAS SIMPLES – Valor probatorio Cabe precisar que si bien los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes involucradas fueron arrimados en copia simple, esa sola circunstancia, no les resta validez. En este caso concreto las documentales aportadas conservan su valor probatorio, máxime cuando las partes tuvieron la oportunidad de contradecirlas, las cuales no fueron tachadas de falsos.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el valor probatorio de las copias simples, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 17 de marzo de 2011, Rad. 1017-10,

M.P., Víctor Hernando Alvarado SUBORDINACION EN EL CONTRATO REALIDAD – Cumplimiento de normas, instrucciones, reglamentos, funciones y horario.Principio de la realidad sobre las formalidades Se precisa que la actividad desarrollada por el demandante sí se caracterizó por la subordinación, pues del documento que contiene la evaluación del contratista, visible a folios 61 y 62 del cuaderno principal del expediente, se desprende que el señor Palma Parejo debía cumplir con las normas, instrucciones y reglamentos de la Entidad, y que tenía a su cargo varias funciones, tales como las de realizar visita domiciliaria, las historias clínicas, el seguimiento de las evoluciones de los pacientes, adelantar los procedimientos y tratamientos, firmar las actas de defunción, realizar las capacitaciones a las familias, elaborar los certificados de supervivencia de los pacientes, ordenar la Interconsulta, laboratorios rayos X etc,

realizar visitas pre duelo, ordenar hospitalizaciones y otras actividades administrativas. Con la documental citada se acreditó además, que el demandante estaba sujeto a un horario de 8 horas diarias, y debía atender un mínimo de 7 pacientes a domicilio cada día, circunstancia, que, aunada a la naturaleza misma de la actividad, revela que la actividad desempeñada por el señor Jesús María Palma Parejo, no se caracterizó por la autonomía e independencia, pues la misma se desarrolló con subordinación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GUSTAVO E. GOMEZ ARANGUREN (E)

Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 08001-23-31-000-2012-02445-01(2725-12)

Actor: JESUS MARIA PALMA PAREJO

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL

AUTORIDADES NACIONALES.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia de 9 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Jesús María Palma Parejo contra la Nación – Ministerio de la Protección Social – Instituto de los Seguros Sociales. ANTECEDENTES LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el

artículo 85 del C.C.A., el señor Jesús María Palma Parejo, a través de apoderado, interpuso demanda1 en contra de la Nación - Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, y el Instituto del Seguro Social – Seccional Atlántico, en la cual solicitó declarar la nulidad del Oficio No. 16296 del 8 de octubre de 2004, mediante el cual esta última Entidad negó la petición que presentó el 22 de septiembre de 2004, encaminada a obtener el reconocimiento del vínculo laboral y el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales que, en razón al mismo, estima le corresponden. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, el demandante pretende: 1 La demanda fue presentada el 29 de octubre de 2004 ante el Tribunal Administrativo del Atlántico. Obra a folios 2 a 9 del expediente. Que se condene al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social – Seguro Social  (Seccional Atlántico) cancelar las prestaciones adeudadas más los salarios moratorios causados durante el tiempo que laboró mediante contrato; y que se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. Que se declare que entre el actor y el Instituto del Seguro Social, existió una  relación laboral de carácter legal y reglamentaria indefinida, como funcionario de la seguridad social iniciada el 16 de diciembre de 1994, y terminada sin justa causa el 1 de noviembre de 2001. Que se ordene al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social a pagarle las  siguientes indemnizaciones y prestaciones sociales: Concepto Valor

Cesantías correspondientes a todo el $6.496.570.25 tiempo laborado. Intereses a las cesantías $779.588 correspondientes a todo el tiempo laborado. Primas de servicio correspondientes a $6.496.570.25 todo el tiempo laborado. Vacaciones de todo el tiempo --------------- trabajado. Prima de vacaciones. $ 3.621.453 Auxilio de transporte. -------------- Auxilio de Alimentación. -------------- Pago de dotaciones de vestido y -------------- calzado. Indemnización por terminación no $ 5.124.735 justificada del contrato de trabajo. Indemnización moratoria prevista en el $31.059 por artículo 65 del Código Sustantivo del cada día Trabajo. transcurrido entre 1 de noviembre de 2001 y la fecha en la que se produzca el pago Prestaciones laborales a que petita, -------------- extra y ultrapetita tuviere derecho y que resulten probadas en el curso del proceso. Indexación de las sumas adeudadas. -------------- FUNDAMENTOS FÁCTICOS Laboró al servicio del Seguro Social, Seccional Atlántico, desde el 16 de diciembre  de 1994, hasta el 9 (sic)2 de noviembre de 2001, desempeñándose como médico general. Tuvo una relación legal y reglamentaria con la Entidad, propia de los empleados, y recibió los correspondientes salarios mensuales bajo la denominación de “honorarios”, de conformidad con los contratos de prestación de servicios celebrados. No hubo interrupción entre los diferentes contratos, existiendo de este modo  continuidad en el servicio. Lo que en realidad existió fue una relación laboral legal

y reglamentaria de carácter indefinido, ya que están configurados los elementos estructurales de la misma como son la prestación personal del servicio, el salario y la subordinación. En efecto, prestó personalmente sus servicios al Seguro Social, a cambio de una  contraprestación económica (honorarios), con una jornada laboral de lunes a viernes, en el horario de 1:00 p.m. a 9:00 p.m., bajo la dirección de los Jefes de las Secciones y del Gerente de la Clínica Centro del Seguro Social, quienes dirigían sus labores, y le impartían órdenes como a los demás empleados que sí se encontraban en la planta. Adicionalmente, estaba sometido al reglamento de 2 Debió decir, 1 de noviembre de 2001, pues el último contrato de prestación de servicios suscrito entre las partes, tuvo vigencia hasta la fecha que se acaba de mencionar (folios 138 - 140). trabajo y demás normas internas que regían en la Entidad, las cuales siempre cumplió y respetó. El contrato terminó por decisión del Seguro Social, el 9 (sic)3 de noviembre de  2001, por vencimiento del último contrato, observándose que no existió justa causa para la terminación de la relación laboral, razón por la cual la Entidad empleadora le debe cancelar la indemnización de que trata el artículo 64 del C.S. del T. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Invocó como normas violadas los artículos 2°, 25, 53 y 122 de la Constitución

Política; 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos; artículos 2° y 83 del Decreto 1042 de 1978; artículo 6° del Decreto 1950 de 1973; artículos 1, 2, 4, 5, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 25 y 26 del Decreto 1653 de 1977; artículos 2° y 3° del Decreto 186 de 1987; y artículos 5° y 16 del Código Contencioso Administrativo. La decisión negativa del pago de las prestaciones, indemnizaciones y salarios por mora adoptada por el Seguro Social, es contraria a la Constitución y a la Ley, y le causa un agravio injustificado por las razones que pasan a exponerse: La Entidad utilizó los mencionados contratos de prestación de servicios abusando del derecho o de las formas jurídicas “(…) como vía de deslaborización y moda neoclientelista (…)”. De acuerdo con la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, la vinculación contractual no puede ejecutarse bajo dependencia o subordinación y tampoco puede ser empleada para esconder una verdadera relación laboral pues, si ello ocurre, la actuación administrativa adolece de una ilegalidad manifiesta. 3 Debió decir, 1 de noviembre de 2001, pues el último contrato de prestación de servicios suscrito entre las partes, tuvo vigencia hasta la fecha que se acaba de mencionar (folios 138 - 140). Por su parte, el Consejo de Estado ha precisado que los contratos que se suscriben

para ocultar un vínculo laboral están viciados por desviación de poder, y deben ser declarados nulos.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Dentro de la oportunidad legal, la Nación – Ministerio de la Protección Social y el Instituto de los Seguros Sociales, contestaron la demanda. Contestación de la Nación – Ministerio de la Protección Social4  El apoderado de la Entidad se opuso a las pretensiones formuladas por el actor, argumentando que a través de la Ley 90 de 1946 se creó el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales y, posteriormente, el Presidente de la República expidió el Decreto 433 de 1971 confiriéndole el carácter de Entidad Oficial con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente, adscrito al entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto N° 2148 de 30 de diciembre de 1992, por el cual restructuró el Instituto de los Seguros Sociales estableciendo que su naturaleza sería, en adelante, la de una Empresa Social y Comercial de Estado, del orden Nacional, vinculada al Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social. Por el Decreto N° 1750 de 2003, el ISS – EPS sufrió una transformación, pues el Gobierno Nacional escindió del mismo la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud y, por ende, todas las clínicas y centros de atención ambulatoria. Así mismo, las Instituciones Prestadoras de Servicios se erigieron en Empresas Sociales del Estado, las cuales, de conformidad con el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, constituyen una categoría especial de Entidad Pública

descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las Asambleas o Concejos, según el caso, y sometidas al régimen jurídico previsto en la Ley. Se debe precisar que el Sistema General de Protección Social como esquema de organización multidisciplinario, tiene claramente establecidas y delimitadas las competencias y las funciones para obviar colisiones y vacíos de responsabilidad, 4 Folios 160 a 167 c. ppal. de tal suerte que su estructura la integran Organismos de Dirección, Vigilancia y Control; Organismos de Administración y Financiación; Entidades Promotoras de Salud; e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, Públicas, Mixtas o Privadas. Esas competencias están claramente determinadas en la normatividad que sobre el tema se ha expedido. De acuerdo con lo establecido en los artículos 6° y 121 de la Constitución Política de 1991, los funcionarios del Ministerio de la Protección Social sólo pueden hacer lo que la Constitución y la Ley les permite, según la competencia asignada, y les está prohibido ejercer funciones distintas. En ese orden, no se le puede responsabilizar por no hacer lo que la Ley no le autoriza. Finalmente, propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva, argumentando que el Ministerio de la Protección Social es un organismo perteneciente a la Rama Ejecutiva del Poder Público, integra el sector central de la misma, y sus funciones se encuentran expresamente previstas en las disposiciones legales, especialmente en las Leyes 10 de 1990, 100 de 1993, 489

de 1998 y 715 de 2001; y en el Decreto 2005 de 2003. En el presente asunto el Ministerio no es la Entidad llamada a responder, porque no existe nexo de causalidad entre las presuntas acciones u omisiones y las situaciones de hecho en que se fundamentan las pretensiones de la demanda, que permitan establecer una relación de solidaridad entre esa Cartera y el Instituto de los Seguros Sociales. Se trata de personas jurídicas distintas y, teniendo en cuenta que para la fecha de la ocurrencia de los hechos el Ministerio no fungía como contratista del demandante, debe declararse la falta de legitimación en la causa por pasiva. Contestación del Instituto de los Seguros Sociales ISS5  Actuando a través de apoderado judicial, la Entidad manifestó que se opone a las pretensiones formuladas por el demandante porque carecen de fundamentos de hecho y de derecho, toda vez que el actor no tuvo ninguna relación de carácter 5 Folios 179 a 186. laboral con la Entidad. En efecto, está acreditado que él se desempeñó con plena autonomía y sin subordinación. Por lo anterior, solicitó proferir una Sentencia absolutoria, condenando en costas al señor Jesús María Palma Parejo por la temeridad con la que procedió. El Congreso de la República, mediante la Ley 80 de 1993, adoptó el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicable a todas las entidades pertenecientes a dicho orden, incluidas las Empresas Industriales y Comerciales del Estado. El citado Estatuto fue expedido en desarrollo del inciso final del artículo 150 de la

Constitución Política y encuentra sustento en los artículos 1, 2, 6, 13, 23, 25, 29, 74, 83, 84, 90, 92, 121, 123, 124, 150, 189, 209, 273, 300-9 y 313-3 ibídem. Particularmente, el artículo 25 -que se refiere al derecho al trabajo-, no está restringido a la protección de las relaciones fundadas en un contrato laboral, sino en el reconocimiento del derecho – deber, sujeto a las condiciones que fija la Ley, a fin de que no se desborde la situación concreta en la cual se encuentre una persona en particular, como ocurre con el demandante. El contrato de prestación de servicios es autónomo, está regulado por la Ley, cuenta con características y elementos propios y especiales que lo diferencian de otras modalidades contractuales. Finalmente propuso las siguientes excepciones: Falta de jurisdicción y competencia. Las controversias suscitadas en contratos  de prestación de servicios deben ser resueltas por la Jurisdicción Laboral, tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia en varios pronunciamientos, en los que ha resuelto litigios similares derivados de contratos celebrados por personas naturales con el Seguro Social (Empresa Social y Comercial de Estado). Los principios de Buena Fe y Autonomía de la Voluntad que rigen la  actividad Contractual. El acuerdo de voluntades es la esencia de los contratos y obliga a las partes, tal como lo señala la Ley. Por esa razón no es de recibo que ahora, a instancias de un proceso judicial, el señor Jesús María Palma Parejo, pretenda desconocer la voluntad que expresó de

manera conjunta con la Entidad, para reclamar el pago de las prestaciones sociales y la indemnización prevista en el artículo 65 del C.S.T. Tal proceder, riñe con el principio de buena fe que ha debido observar al momento de firmar el contrato, pues como profesional estaba en la obligación de hacerle ver a la Entidad contratante que no aceptaba la vinculación por prestación de servicios, pues lo que quería era una relación laboral. Las cláusulas del acuerdo de voluntades fueron redactadas de una manera clara y nítida, y de su simple lectura se infiere que el contratista no tiene derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales. El hecho que el actor desconozca la voluntad contractual exenta de todo vicio que plasmó en los contratos, para pretender obtener el reconocimiento y pago de unos derechos laborales que no podían surgir dada la naturaleza del vínculo y sus funciones específicas; desconoce lo previsto en el artículo 83 de la Constitución Política. El Seguro Social actuó sin mala fe, pues desde un principio estableció las condiciones contractuales que regirían la prestación del servicio encomendado, frente a las cuales el señor Palma Parejo no hizo ningún reparo, aceptándolas plenamente. De este modo, la Entidad no puede ser sancionada por mora en el contrato pues, como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, ésta sólo se estructura cuando el patrono no actúa de buena fe, lo cual no ocurrió en el Sub-lite. Caducidad. Si eventualmente se hubiere causado un derecho a favor del  demandante, solicitó declarar la caducidad de los derechos reclamados con anterioridad a noviembre de 2001, pues han trascurrido más de 4 meses desde

que se hizo exigible el derecho -9 de noviembre de 2001-, hasta la presentación de la demanda. Prescripción. “(…) Se propone esta excepción correspondiente a cualquier  derecho que eventualmente se hubiere causado a favor del demandante y que de conformidad con las normas legales y con probanzas del juicio, solicito al Despacho se declare la prescripción de los derechos reclamados por el demandante con anterioridad al mes de noviembre de 2004, toda vez que han transcurrido más de tres (3) años desde que se hizo exigible el derecho hasta la presentación de la demanda y según el artículo 151 del CPT, determina que la reclamación de las prestaciones laborales prescriben en tres (3) años y si observamos la fecha de terminación de los contratos de prestación de servicios, encontramos que las acreencias laborales están prescritas, sin reconocer con esto que existió una relación laboral entre el demandante y el ISS, como se dijo anteriormente su vinculación al instituto fue por contrato de prestación de servicios, regulado por la Ley 80 de 1993”. (folio 185). Pago y compensación. No le adeuda ninguna suma de dinero al actor, toda vez  que canceló oportunamente y en su totalidad, los honorarios derivados del contrato. Si resultan créditos a favor del Seguro Social y contra el demandante, deben compensarse. La Entidad no ha querido sustraerse al pago de las obligaciones que tiene con el demandante, siempre canceló lo que de buena fe consideró que debía, siguiendo los parámetros previstos en la Ley 80 de 1993, sin que ello implique una aceptación de la deuda por concepto de ejecución de los contratos.

Declaratoria de otras excepciones. Solicitó que si se encuentran probados  hechos que constituyan una excepción, se sirva reconocerla de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo.

LA SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA.

El Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, mediante Sentencia del 9 de marzo de 2012, declaró no probadas las excepciones planteadas por el Instituto de Seguros Sociales, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa respecto del Ministerio de Protección Social, y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (folios 219-248 c. ppal). En primer término, se pronunció sobre las excepciones propuestas por las Entidades demandadas. Consideró que está llamada a prosperar la de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Ministerio de la Protección Social, toda vez que esa Cartera no suscribió los contratos de prestación de servicios con el actor y tampoco expidió el acto acusado. Adicionalmente, el Instituto de los Seguros Sociales es un establecimiento público con personería jurídica y autonomía administrativa, y debe responder por los derechos prestacionales en caso de que prosperen las pretensiones del actor. Frente a la falta de jurisdicción, el A-quo consideró que no está llamada a prosperar, porque el artículo 2 de la Ley 712 de 2011 prevé que la Jurisdicción Laboral es competente para conocer de los conflictos originados directa o indirectamente en el contrato de trabajo, y en el sub-lite no se discute la existencia

del contrato, pues lo que el demandante pretende es desvirtuar la modalidad de prestación de servicios. El demandante no sustentó la excepción de falta de competencia, lo que releva a la Sala de estudiarla. No hay lugar a declarar la caducidad ni la prescripción, porque ésta debe contabilizarse a partir de la Sentencia constitutiva, pues es a partir del fallo que nacen a la vida jurídica los derechos reclamados tal y como lo precisó la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado en Sentencia de 6 de marzo de 2008 (Consejero Ponente: Dr. Gustavo E. Gómez Aranguren). Finalmente, en lo que se refiere a la excepción de pago y compensación, es claro que no prospera, porque lo solicitado por el señor Palma Parejo es el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral –no la cancelación de los honorarios propios del contrato de prestación de servicios-. En relación con el fondo del asunto, sostuvo la Primera Instancia que si se demuestra dependencia o subordinación respecto al empleador, procede el pago de las prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, previsto en el artículo 53 de la Constitución Política. En ese orden, el contrato de prestación de servicios difiere al de carácter laboral, pues el primero supone el ejercicio de una actividad totalmente independiente, sin que el interesado tenga derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales como sí ocurre con el contrato de trabajo. De acuerdo con la Jurisprudencia del Consejo de Estado, si se demuestran los elementos constitutivos de una relación laboral (subordinación, prestación

personal del servicio y remuneración), quedaría desvirtuada la existencia de la vinculación contractual y, en consecuencia, el trabajador tiene derecho a percibir, a título de reparación del daño, la cancelación de los elementos que le fueron dejados de cancelar. El A-quo encontró acreditado que efectivamente entre el Instituto de los Seguros Sociales y el actor existió una rela