CE-08001-23-31-000-2013-00056-01(AP)-2018

ACCIÓN POPULAR / IMPROCEDENCIA DEL INCENTIVO ECONÓMICO El Tribunal manifestó, apoyado en la posición jurisprudencial del Consejo de Estado, que a partir de la expedición de la Ley 1425 de 2010 se eliminó del ordenamiento jurídico tal incentivo, razón por la cual se negó el mismo en la sentencia impugnada. (…) Para resolver, es necesario traer a colación lo dispuesto por la Ley 1425 de 2010, según la cual se derogaron los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, que contemplaban la posibilidad de fijar un incentivo económico a favor del demandante en una acción popular. (…) Por lo anterior, y ante la derogatoria de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, la Sala comparte en su totalidad los argumentos que con relación a este punto expuso el Tribunal en la sentencia recurrida y en consecuencia confirmará la misma.

FUENTE FORMAL: LEY 1425 DE 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 08001-23-31-000-2013-00056-01(AP)

Actor: JUAN CARLOS VARGAS SÁNCHEZ

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Y OTRO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación formulado por el actor en contra de la sentencia del 23 de febrero de 2015 dictada por el Tribunal Administrativo del

Atlántico que denegó las pretensiones de la acción popular.

I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Juan Carlos Vargas Sánchez presentó acción popular, por considerar que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Empresa Electrificadora del Caribe S.A. ESP., vulneraron el derecho colectivo a la seguridad pública de los habitantes y transeúntes del barrio El Santuario de la ciudad de Barranquilla, al existir un transformador de energía que de manera permanente emana chispas y un aceite caliente conocido como dieléctrico.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN II.1. La acción popular fue presentada el día 19 de octubre de 20101 y admitida por auto del 22 de octubre de 2010, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla2. 1 Folios 1 a 24. 2 Folio 26.

II.2. Mediante Auto de fecha 13 de diciembre de 2012, el citado Juzgado declaró la falta de competencia, decretó la nulidad de todo lo actuado y ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo del Atlántico3. II.3. El Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda mediante auto del 13 de diciembre de 2012, en el que ordenó notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio, a la Empresa Electrificadora del Caribe S.A. ESP, a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría Pública4. II.4. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de apoderado, se pronunció oponiéndose a las pretensiones de la demanda. Alegó

como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva, la improcedencia de la acción popular por ausencia de material probatorio, carencia actual del objeto y la improcedencia del incentivo consagrado en la Ley 472 de 1998, y por último, la improcedencia de la acción al considerar que los hechos que la sustentan no son constitutivos de protección por la vía de la acción popular5. II.5. Por su parte la Empresa Electrificadora del Caribe S.A. ESP. se opuso a las pretensiones del actor, argumentando la inexistencia o carencia total de objeto, pues manifestó que el transformador está en perfecto estado y que no se presenta violación al derecho colectivo de la seguridad pública6. II.6. El día 3 de febrero de 2014 se llevó a cabo la Audiencia de Pacto de cumplimiento, la cual se declaró fallida al no existir fórmula de pacto7.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante providencia del 23 de febrero de 2015, decidió negar las pretensiones de la acción popular y declaró probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos y la de carencia actual de objeto alegada

por la Empresa Electrificadora del Caribe S.A. ESP. Con relación a la falta de legitimación en la causa por pasiva, observó que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es una entidad de carácter nacional a la cual le corresponde ejercer control y vigilancia a los prestadores de servicios públicos, que no tiene el deber legal de prestación de los mismos. En tal sentido indicó que de conformidad con el artículo 28 de la Ley 142 de 1994 la

responsabilidad sobre los bienes de las empresas prestadoras es de estas últimas, pues son quienes asumen los costos de mantenimiento y operación que en este caso particular le corresponde a la Empresa Electrificadora del Caribe S.A. ESP., por cuanto es la única responsable de realizar el mantenimiento, arreglo o cambio del transformador8. Ahora bien, adujo que se encontraba demostrado en el proceso que el transformador había sido reemplazado, luego era procedente declarar probada la inexistencia o carencia total de objeto por hecho superado9. 3 Folio 140. 4 Folios 145 a 147. 5 Folios 152 a 161. 6 Folios 162 a 164. 7 Folios 175 8 Folio 209 a 210. 9 Folio 213

IV. RECURSO DE APELACIÓN El actor, señor Juan Carlos Vargas Sánchez, presentó recurso de apelación contra la anterior decisión. Manifestó que el fallo no tuvo en cuenta que el derecho colectivo de la seguridad pública se afectó debido a la negligencia de la Empresa Electrificadora del Caribe S.A. ESP., por la renuencia a realizar el cambio del transformador y que se hizo efectivo el mismo con posterioridad a la presentación de la acción popular.

En ese sentido señaló que debe reconocerse el incentivo en consideración a la posición del Consejo de Estado vista en sentencia dentro del proceso 15001 23 31 000 2003 00572 01 de fecha 30 de agosto de 2007, en el cual se concedió el incentivo aún tratándose de un caso similar en el que se declaró hecho superado.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 472 del 5 de agosto de

1998, el artículo 150 del CPACA, y los artículos 1 y 2 del Acuerdo 55 de 2013 del Consejo de Estado, esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, de los recursos de apelación en contra de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos en las acciones populares. 5.2. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 5.2.1. Mediante auto del 12 de diciembre de 2016 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el actor popular contra la sentencia del 23 de febrero de 2015 dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico10. 5.2.2. Por medio del mencionado auto también se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 5.2.3. El representante del Ministerio Público, señor Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, presentó concepto en el sentido de solicitar a la Corporación confirmar en todas sus partes la sentencia impugnada.11 5.3. HECHOS 5.3.1. En el barrio El Santuario de la Ciudad de Barranquilla, se encontraba un transformador que estaba arrojando aceite dieléctrico, por lo cual la comunidad presentó varias quejas frente a la Empresa Electrificadora del Caribe S.A. ESP., y el demandante promovió la acción popular de la referencia, presentando la correspondiente demanda el día 19 de octubre de 2010. 5.3.2. El transformador fue reemplazado en el trámite de la acción y el fallo que se pronunció sobre ella, se expidió en el mes de febrero de 2015.

5.4. PROBLEMA JURÍDICO 10 Folio 264. 11 Folios 269 a 281. ¿Es procedente el reconocimiento de incentivo económico a favor del actor popular cuando la acción se instauró en el mes de octubre de 2010 y el fallo que la resuelve en primera instancia se profirió en el mes de febrero de 2015? 5.5. ANÁLISIS DE LA SALA El actor popular alega en el recurso de apelación que debe reconocérsele el incentivo económico, toda vez que la amenaza al derecho colectivo a la seguridad pública cesó debido a su intervención, como quiera que está probado que el transformador fue cambiado con posterioridad a la fecha de la presentación de la acción popular. Para resolver el problema jurídico planteado es preciso tener en cuenta que el Tribunal manifestó, apoyado en la posición jurisprudencial del Consejo de Estado, que a partir de la expedición de la Ley 1425 de 2010 se eliminó del ordenamiento jurídico tal incentivo, razón por la cual se negó el mismo en la sentencia impugnada. Por otra parte, en el término para alegar en la segunda instancia se recibió el concepto del Procurador Delegado en el sentido de indicar: “Para el caso particular, aún habiendo sido reconocidas las pretensiones del accionante, ello no da lugar a su reconocimiento, toda vez que la normatividad bajo la cual se presentó la acción popular que lo regulaba fue derogada por la Ley 1425 de 2010, tema cuyo alcance fue objeto de pronunciamiento por parte del Consejo de Estado en sentencia unificada de 3 de septiembre de 2013 C.P; Mauricio Fajardo ya citada, en la que se afirma que el incentivo económico señalado en la Ley es una

mera expectativa más no un derecho adquirido por lo tanto la aplicación de la nueva ley es de manera inmediata”12. El actor popular dentro de sus argumentos manifiesta que el mismo Consejo de Estado ha reconocido a su favor el incentivo económico en casos similares con los mismos supuestos de hecho, y anexa como prueba sentencias de la Sección Primera de fechas 15 de noviembre de 2012 y 6 de diciembre de 201213. Para resolver, es necesario traer a colación lo dispuesto por la Ley 1425 de 2010, según la cual se derogaron los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, que contemplaban la posibilidad de fijar un incentivo económico a favor del demandante en una acción popular. La mencionada Ley 1425 expresamente dispuso: “Artículo 1°. Deróguense los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998. Artículo 2°. Vigencia. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga y modifica todas las disposiciones que le sean contrarias”. La aplicación de la anotada norma llevó a varias interpretaciones al interior de esta Corporación, tal como se evidencia en las providencias aportadas por el recurrente; no obstante, en providencia del 3 de septiembre de 2013 se profirió una sentencia de unificación para fijar el alcance de la norma, en la cual se dijo: “De otro lado, la Corporación estima pertinente destacar, además, la intención clara del legislador, a través de la Ley 425, de eliminar de manera lisa y llana la figura del incentivo, debido a consideraciones 12 Folio 281. 13 Folios 230 a 257.

de conveniencia, de oportunidad y de mejoramiento de la prestación de los servicios a cargo tanto de la administración de justicia como también de la Administración Pública, servicios que a juicio del Cuerpo Legislativo, estaban resultando seriamente afectados por una amplia gama de disfuncionalidades derivadas de la “mala utilización” del mencionado instituto del incentivo, como suficiente y categóricamente se planteó a lo largo del proyecto de ley respectivo. (…) De conformidad con lo anterior, se impone concluir que la supresión del incentivo económico que aquí se comenta constituyó el propósito explícito del legislador cuando discutió y aprobó el proyecto que finalmente se convirtió en la Ley 1425 (…) (…) Por su parte la Corte Constitucional se ocupó de analizar la constitucionalidad de la Ley 1425 y mediante la Sentencia C-630 de agosto de 24 de 2011 la declaró exequible, circunstancia que refuerza, de manera palmaria y sin dubitación alguna, que el legislador sí dispuso la derogatoria expresa de las normas que consagraban el incentivo económico de las acciones populares. (…) (…) El acceso al incentivo económico dentro de aquellos procesos iniciados en ejercicio de la acción popular antes de la expedición de la Ley 425 resulta improcedente, habida cuenta de la inexistencia de los preceptos que, con ocasión de la expedición de dicha ley, preveían el reconocimiento de tal estimulo. (…)”14. Por lo anterior, y ante la derogatoria de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, la Sala comparte en su totalidad los argumentos que con relación a este

punto expuso el Tribunal en la sentencia recurrida y en consecuencia confirmará la misma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 23 de febrero de 2015 dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, REMITIR copia auténtica de esta decisión a la Defensoría del Pueblo.

TERCERO: Ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. 14 Sentencia del 13 de septiembre de 2013 proferida en el proceso número 17001-33-31-001-200901566-01 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. CP. Mauricio

Fajardo Gómez. Actor: Javier Elías Arias Idárraga.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS