CE-08001-23-31-000-2013-90049-01(AP)-2020

ACCIÓN POPULAR / IMPROCEDENCIA DEL INCENTIVO ECONÓMICO – Por derogatoria de la ley / APLICACIÓN INMEDIATADE LA NORMA DE ORDEN PÚBLICO De conformidad con el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 14 de marzo de 2014, el problema jurídico que le corresponde dilucidar a esta Sala, es si procede o no conceder al actor el incentivo económico a que hacía referencia los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, los cuales fueron derogados por el artículo 1° de la Ley 1425 de 2010. Cierto es que la Sección en su jurisprudencia hasta antes de unificarse el criterio respecto al incentivo económico había adoptado la posición de reconocerlo en aquellos procesos iniciados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010 (29 de diciembre) y, siempre que se estimaran las pretensiones de la demanda. Empero, también lo es que respecto de esta temática existía discrepancia de criterios jurisprudenciales con la Sección Tercera que sostenía la posición contraria, lo cual condujo que ante la Sala Plena se promoviera el estudio de la revisión eventual de la sentencia de 7 de octubre de 2010, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Caldas, con miras a que acometiera la unificación jurisprudencial. De ahí que, la decisión por adoptarse en este caso deba confirmarse teniendo en cuenta que en sentencia de 3 de septiembre de 2013 (M.P. Mauricio Fajardo Gómez), la Sala Plena unificó la jurisprudencia en torno al incentivo y en términos concluyentes

dejó claramente definido como criterio jurisprudencial vinculante que a partir de la vigencia de la Ley 1425 de 2010, mediante la cual se derogaron los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 que consagraban el incentivo económico del actor popular, es improcedente reconocerlo inclusive en acciones y/o recursos interpuestos antes de la entrada en vigencia de la mencionada Ley.

NOTA DE RELATORÍA: La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, mediante sentencia del 3 de septiembre de 2013, unificó la Jurisprudencia de la Corporación en relación con la derogatoria del incentivo económico en el marco de las acciones populares a partir de la promulgación, en diciembre de 2010, de la Ley 1425, así como en torno a la improcedencia de su reconocimiento, incluso en aquellos procesos promovidos con anterioridad a la expedición dicha Ley 1425, al respecto, ver exp.17001-33-31-001-2009-0156601(IJ), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil quince (2015) Radicación número: 08001-23-31-000-2013-90049-01(AP)

Actor: JUAN CARLOS VARGAS SANCHEZ

Demandado: EMPRESA DE ENERGIA ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A.

E.S.P. Y OTRO Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor el 22 de abril de 2014

contra la sentencia de 14 de marzo de 2014, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró la existencia de un hecho superado y negó el incentivo económico.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 17 de noviembre de 2010 el ciudadano JUAN CARLOS VARGAS SÁNCHEZ interpuso acción popular contra la Empresa de Energía Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., (en adelante ELECTRICARIBE S.A.) y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para reclamar protección del derecho colectivo a la seguridad pública, que estimó vulnerado debido a que el transformador ubicado

en la carrera Calle 83 No. 41 D 307 de Barranquilla se encontraba en mal estado, al emitir chispas de fuego y emanar aceite dieléctrico1. 1.1. Hechos El actor manifestó que para la fecha de interposición de la demanda el transformador de energía, ubicado en el poste de la Calle 83 No. 41 D 307, del barrio “Ciudad Jardín” de Barranquilla se encontraba en mal estado, lo que representó un grave peligro para la seguridad de los habitantes y transeúntes del sector. Señaló que la amenaza del derecho colectivo a la seguridad pública fue atribuible a ELECTRICARIBE S.A., y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, pues omitieron realizar las labores de mantenimiento y reparación del transformador de energía, pese a las múltiples solicitudes presentadas por los habitantes del barrio “Ciudad Jardín”. En este caso se revisó el expediente y no se encontró prueba alusiva a dichas peticiones.

Expuso que el 4 de julio de 2010, el periódico “El Heraldo” de la ciudad de Barranquilla, publicó un artículo denominado “Transformador de energía averiado causa preocupación en Simón Bolívar”, el cual denunciaba un caso similar y el peligro que significaba para los transeúntes y niños el vertimiento de los líquidos calientes que expulsaba el transformador. 1.2. Pretensiones Que se ordene a ELECTRICARIBE S.A., realizar las labores de reparación, mantenimiento o cambio del transformador ubicado en la Calle 83 No. 41 D 307 de Barranquilla. También solicitó el reconocimiento del incentivo económico en suma equivalente a los veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que contempló el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

2. LAS CONTESTACIONES 2.1. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante apoderado, afirmó que no ha puesto en peligro ni ha vulnerado, por acción u omisión, el derecho colectivo presuntamente violado, toda vez que cumple de forma constante con sus funciones constitucionales2 y legales de control, inspección y vigilancia de las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios. 1 Sustancia utilizada por los transformadores de electricidad, como aceite especial que transmite el calor para enfriar el transformador mientras actúe como aislante eléctrico. 2 El artículo 370 de la Constitución Política señala que corresponde al Presidente de la República ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.

Advirtió que el artículo 5° de la Ley 142 de 1994 dispone que corresponde a los municipios asegurar de manera eficiente la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y telefonía pública Propuso la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, pues indicó que ninguna de las omisiones a que se atribuye la vulneración del derecho colectivo incoado le era imputable. Formuló, además, la excepción de “improcedencia de la acción por carencia de material probatorio en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”, argumentando que la carga de la prueba le correspondía al actor popular, y que al proceso no se allegaron elementos probatorios que demostraran su responsabilidad. 2.2. ELECTRICARIBE S.A., mediante apoderado, propuso la excepción de “inexistencia o carencia total de objeto”, basándose en la diligencia y cuidado con que la empresa desarrolla su actividad comercial, consistente en la prestación de energía eléctrica, y en el hecho de mantener en perfecto estado físico y de funcionamiento las redes eléctricas, incluyendo el transformador al que se hace referencia en el presente litigio, como resultado de las labores de mantenimiento correctivo y preventivo. Aseguró que no es procedente el reconocimiento del incentivo económico al actor, comoquiera que no existió violación al derecho e interés colectivo invocado y porque el mismo fue derogado por la Ley 1425 de 2010. 2.3. El Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla (en adelante, DAMAB), a través de apoderado manifestó que cumple

funciones de verificación de la contaminación, por lo que siempre ha realizado seguimiento a las actividades que pongan en peligro los derechos e intereses colectivos relacionados con el medio ambiente.

3. LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Tuvo lugar el 26 de noviembre de 2013 con la asistencia de la Procuradora Judicial Quince Delegada ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, el apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y el apoderado de ELECTRICARIBE S.A. Se declaró fallida, debido a la inasistencia del accionante.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA 4.1 El actor reitera que ELECTRICARIBE S.A., actúo de manera negligente ante las denuncias de los habitantes del barrio Ciudad Jardín sobre el mal estado del poste y del transformador, omisión que puso en riesgo la vida y las viviendas de los residentes porque este “despedía chispas de fuego”.

Solicitó el reconocimiento del incentivo económico, argumentando que tiene derecho al mismo, pues de vieja data la Sección Primera del Consejo de Estado lo ha reconocido en los procesos iniciados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1425 de 2010. 4.2. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios insiste en señalar que no ha vulnerado el derecho colectivo a la seguridad pública, ya que no le compete la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Puso de presente que según lo afirmó el propio actor en escrito radicado el 2 de diciembre de 20133 ELECTRICARIBE S.A., procedió a sustituir el transformador

que suscitó la interposición de la acción popular, razón por la cual debe declararse la existencia del hecho superado. Con relación al incentivo económico afirmó que su reconocimiento está condicionado a que la sentencia que se profiera sea estimatoria de las pretensiones, circunstancia que no ocurre en el presente caso, pues en el proceso no obra prueba alguna que demuestre la efectiva vulneración al derecho colectivo alegado por el actor. Por todo lo anterior, solicitó denegar las pretensiones de la demanda. 4.3. ELECTRICARIBE S.A., sostuvo que en la segunda quincena del mes de julio de 2011, obedeciendo al programa de mantenimiento preventivo y correctivo, y no motivado por la acción popular, cambió el transformador, lo que evidencia que la demanda carece de objeto. Acerca del incentivo económico advirtió que no es un derecho adquirido del actor por el solo hecho de interponer la demanda y que, además, los artículos 39 y 40 de la ley 472 de 1998 que lo contemplaban fueron derogados por la Ley 1425 de 2010. 4.4. La Procuraduría 118 Delegada en lo Administrativo, manifestó sin especificar fecha y hora, que se trasladó a la Calle 83 No. 41 D 307 de Barranquilla y constató que si bien el inmueble no contaba con nomenclatura, sin embargo, se pudo observar que por la calle y carrera ciertamente se encontró un poste de energía con un transformador en perfectas condiciones. Adicionalmente, se verificó que no existía derramamiento de ningún tipo de líquido y que el cableado se encontraba en buen estado, sin que el mismo, representara peligro para la comunidad, para

ello, anexó dos (2) registros fotográficos. Indicó que se impone desestimar las pretensiones de la demanda, toda vez que en el expediente no se demostró que Electricaribe S.A., incurriera en conducta alguna que amenazara los derechos colectivos indicados por el actor.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 14 de marzo de 2014, el Tribunal Administrativo del Atlántico consideró que, conforme a las pruebas allegadas al proceso, el objeto de la acción había sido superado.

En efecto, advirtió que en virtud del registro fotográfico que aportó el Procurador 118 Delegado ante ese Tribunal, constató la ocurrencia de un hecho superado, toda vez que en estas se aprecia que el transformador fue reemplazado por uno nuevo y que en este no se presenta riesgo para la comunidad. Citó como fundamento de su decisión los siguientes apartes del fallo de acción popular proferido el 22 de junio de 2006, por la Sección Primera de esta Corporación4: 3 “JUAN CARLOS VARGAS SÁNCHEZ…, muy respetuosamente solicito a su señoría se sirva prescindir del periodo probatorio dentro del proceso de la referencia, ya que el transformador objeto de la acción, fue sustituido con posterioridad a la presentación de la demanda, esto es, que una vez se presentó la referida acción, la empresa accionada procedió a cambiar el transformador deteriorado por uno en perfectas condiciones…” “Pues bien, conforme se ha señalado por esta Sección, en tratándose del hecho superado o de la carencia de objeto ocurridas en el curso del trámite de la acción popular, aunque ya no será necesario ordenar la adopción de medidas para

amparar los derechos e intereses colectivos, pues éstas se implementaron en el desarrollo de la actuación procesal (…) Lo anterior es apreciable cunado la autoridad pública o el particular que con su acción u omisión amenaza o vulnera los derechos e intereses colectivos, una vez que es notificado de la demanda, procede a realizar las actuaciones administrativas pertinentes para salvaguardar tales derechos e intereses, de tal suerte que se entienda que no existe conducta alguna que le sea atribuible, debido a que ya no existe riesgo o peligro para la comunidad” Por lo último, y con fundamento en la sentencia de 24 de enero de 2011 de la Sección Tercera del Consejo de Estado (C.P. Enrique Gil Botero) advirtió que no era dable reconocer a favor del actor el incentivo económico, pues los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 que consagraban dicho estímulo, fueron derogados por el artículo 1° de la Ley 1425 de 2010.

III. LA IMPUGNACIÓN El actor, inconforme con la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico, la impugnó dentro del término legal previsto para el efecto, reiterando los argumentos esbozados en la demanda.

Consideró que a la fecha de la presentación de la demanda, el hecho causante de la vulneración del derecho colectivo a la seguridad pública se había consumado, toda vez que el transformador de energía, ubicado en la Calle 83 No. 41 D 307 del Barrio “Ciudad Jardín” de la ciudad de Barranquilla, sí se encontraba en mal estado, al emitir chispas de fuego y botar aceite dieléctrico, lo que constituía un

grave peligro para los habitantes y transeúntes del sector. Señaló que esta Sección en sentencias de 15 de noviembre de 2012 (C.P. María Claudia Rojas Lasso)5, y 6 de diciembre de 2012 (C.P. María Elizabeth García González)6, reconoció el incentivo económico en acciones populares interpuestas con anterioridad a la vigencia de la Ley 1425 de 2010. Insistió en el reconocimiento del incentivo económico, conforme a la normatividad vigente para la época de presentación de la demanda y con fundamento en la sentencia de 30 de agosto de 2007 proferida por el Magistrado Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, donde se reconoció el incentivo en un caso similar al aquí expuesto.

IV. ALEGATOS 4.1 ELECTRICARIBE S.A., sostuvo la sentencia apelada debe ser confirmada, comoquiera que la única pretensión del recurso de apelación era el reconocimiento del incentivo económico, se debe reiterar que los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 que lo establecía, fueron derogados por el artículo 1º de la Ley 1425 de 2010. 4 C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. Actor: José Alberto Salom Cely. Radicado No. 200300962-01.

5 Rad: 2010-0374-01, Actor: Juan Carlos Vargas Sánchez. 6 Rad: 2011-0923-01, Actor: Juan Carlos Vargas Sánchez. 4.2 La Superintendencia Nacional de Servicios Públicos Domiciliarios, reiteró los argumentos esgrimidos en primera instancia y, por lo tanto solicitó que se

confirmara la sentencia de 14 de marzo de 2014. 4.3 El Ministerio Público guardó silencio.

V. CONSIDERACIONES El problema jurídico De conformidad con el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 14 de marzo de 2014, el problema jurídico que le corresponde dilucidar a esta Sala, es si procede o no conceder al actor el incentivo económico a que hacía referencia los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, los cuales fueron derogados por el artículo 1° de la Ley 1425 de 2010.

Cierto es que la Sección en su jurisprudencia hasta antes de unificarse el criterio respecto al incentivo económico había adoptado la posición de reconocerlo en aquellos procesos iniciados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010 (29 de diciembre)7 y, siempre que se estimaran las pretensiones de la demanda. Empero, también lo es que respecto de esta temática existía discrepancia de criterios jurisprudenciales con la Sección Tercera que sostenía la posición contraria, lo cual condujo que ante la Sala Plena se promoviera el estudio de la revisión eventual de la sentencia de 7 de octubre de 2010, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Caldas, con miras a que acometiera la unificación jurisprudencial. De ahí que, la decisión por adoptarse en este caso deba confirmarse teniendo en cuenta que en sentencia de 3 de septiembre de 2013 (M.P. Mauricio Fajardo Gómez), la Sala Plena unificó la jurisprudencia en torno al incentivo y en términos

concluyentes dejó claramente definido como criterio jurisprudencial vinculante que a partir de la vigencia de la Ley 1425 de 2010, mediante la cual se derogaron los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 que consagraban el incentivo económico del actor popular, es improcedente reconocerlo inclusive en acciones y/o recursos interpuestos antes de la entrada en vigencia de la mencionada Ley. En efecto, cabe recordar que en dicho proveído la Corporación manifestó: “Pues bien, para efectos de arribar a la determinación acerca de si el reconocimiento del incentivo resulta, o no, procedente en los recursos iniciados antes de la expedición de la plurimencionada Ley 1425, la Sala estima que el análisis relacionado con la naturaleza jurídica de los ya derogados artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 en cualquier caso lleva a la misma conclusión, esto es a la improcedencia de reconocer el estímulo económico, no obstante que se trate de acciones populares promovidas antes de que entrara en vigor la Ley 1425, dicho de otra manera, indistintamente del carácter sustantivo o procedimental que pudiera predicarse respecto de las disposiciones abolidas, la conclusión a la cual debe arribarse, tal como se determinará en este proveído, es que por virtud de la decisión del Legislador, el incentivo económico desapareció del ordenamiento jurídico y, con ello, la posibilidad legal de seguir reconociéndolo dentro de las decisiones judiciales en aquellos asuntos iniciados antes de la promulgación de la Ley 1425, al margen de si los preceptos legales que preveían tal premio a favor

7 Publicada en el Diario Oficial 47.937 de 2010. del actor popular correspondían, o no, a normas de naturaleza sustantiva o procesal. (…) En conclusión, el acceso al incentivo económico dentro de aquellos procesos iniciados en ejercicio de la acción popular antes de la expedición de la Ley 1425 resulta improcedente, habida cuenta de la inexistencia de los preceptos que, con ocasión de la expedición de dicha ley, preveían el reconocimiento de tal estímulo.” 8. La Sala pone de presente que las sentencias de unificación jurisprudencial dictadas por la Sala Plena de esta Corporación, en su función de máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo y como órgano de cierre constituyen precedente judicial vinculante, por lo tanto, en las acciones populares en que se alegue el reconocimiento del incentivo económico, debe acatarse el criterio adoptado en sentencia de unificación de 3 de septiembre de 2013. A folio 330 del expediente obra poder otorgado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a la profesional del derecho Juan Jaime Ramírez, por ello se le reconocerá personería para actuar. Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia apelada, que negó el incentivo solicitado por el actor. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia apelada, pero por las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO.- REMÍTASE copia del presente fallo con destino a la Defensoría del

Pueblo, para los efectos del artículo 80 de la Ley 472 de 1998. TERCERO.- EXHÓRTASE al Tribunal Administrativo del Atlántico para que en adelante aplique el precedente jurisprudencial definido por esta Corporación en sentencia de unificación de jurisprudencia de 3 de septiembre de 2013, (C.P. Mauricio Fajardo Gómez, actor: Javier Elías Arias Idarraga, expediente 200901566-01. CUARTO.- RECONÓCESE al doctor Juan Jaime Ramírez como apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con el poder visible a folio 330 del expediente. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 3 de septiembre de 2013, Actor: Javier Elías Arias Idarraga, Rad.: 17001333100120090156601, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidenta

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

GUILLERMO VARGAS AYALA

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO