CE-08001-23-31-000-2015-00010-01(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR

AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio de control idóneo y eficaz para controvertir los actos administrativos En lo que refiere a la situación fáctica del presente caso, se destaca que el accionante pretende en sede de tutela lograr del FOMAG el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a que considera tener derecho ante el fallecimiento de su esposa [A.E.G.D.A.], quien en vida cotizó con la Secretaría de Educación del Distrito de Barranquilla, un total de 639 semanas aproximadamente, por espacio de trece (13) años, tres (3) meses y veintiséis (26) días.(…) Observa la Sala que el accionante no agotó los medios ordinarios de defensa judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa con los cuales podía controvertir el acto administrativo que le negó el reconocimiento y pago de la pensión referida, como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por ende, no puede exigir a través del ejercicio de esta acción constitucional que se le ordene al FOMAG el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a que considera tiene derecho, pues el recurso de amparo es de carácter residual y subsidiario para la efectiva protección de derechos fundamentales, sin que sea dable para el juez de tutela invadir las competencias del juez ordinario. Lo anterior, máxime cuando de las pruebas que reposan en el plenario no se advierte de forma

inminente, grave, urgente e impostergable la necesidad de protección de los derechos fundamentales invocados, con lo que se incumplen los requisitos señalados jurisprudencialmente para la configuración de un perjuicio irremediable, de modo que pudiese la Sala examinar la procedencia del amparo solicitado de manera transitoria. (…) La Sala advierte que el accionante i) no presentó recurso de reposición en sede administrativa contra la Resolución No. 04294 de 2013; ii) no agotó los medios ordinarios de defensa judicial contra dicha decisión; y, además iii) dejó transcurrir un tiempo desproporcionado entre la fecha de notificación personal del acto administrativo mencionado (14 de agosto de 2013) y la presentación de la acción de tutela (9 de marzo de 2015), circunstancia que hace evidente la falta de urgencia y necesidad inmediata de protección de los derechos fundamentales invocados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil quince (2015) Radicación número: 08001-23-31-000-2015-00010-01(AC)

Actor: MARIO URRUCHURTO VILLALBA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL FONDO DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO Se decide la impugnación presentada por el accionante contra el fallo de tutela proferido el 27 de marzo de 2015, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que rechazó por improcedente el amparo invocado.

I. ANTECEDENTES 1.1 LA SOLICITUD El ciudadano Mario Urruchurto Villalba, por medio de apoderado judicial, formuló acción de tutela por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social y al mínimo vital, en que a su juicio, incurrió el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al negar la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. 1.2 HECHOS La señora Aura Estela González De la Asunción, esposa del accionante, prestó sus servicios como docente oficial, en la Institución Educativa Distrital Eduardo Santos del corregimiento La Playa en la ciudad de Barranquilla, durante el periodo comprendido entre el 19 de enero de 1998 y el 14 de mayo de 2011, fecha en la cual falleció.

La señora Aura Estela González De la Asunción cotizó con la Secretaría de Educación del Distrito de Barranquilla, representada por el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, un total de 639 semanas aproximadamente, por espacio de trece (13) años, tres (3) meses y veintiséis (26) días. El 20 de septiembre de 2011 el señor Mario Urruchurto Villalba, en condición de esposo de la señora Aura Estela y de padre de Julieth Isabel y Karilyn Elena Urruchurto González, solicitó ante la Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Por medio de la Resolución No. 04294 de 2013 (14 de agosto), la Secretaría de

Educación Distrital de Barranquilla negó la solicitud presentada argumentando que según la verificación de la base de datos realizada por el FOMAG “la docente fallecida Aura Estela González De la Asunción (…) no cumplió con el tiempo de servicios requerido para el reconocimiento de la prestación”. El accionante manifiesta que junto con sus hijas dependía económicamente del salario devengado en vida por la señora Aura Estela. Indica que Julieth Isabel y Karylyn Elena Urruchurto González se encuentran cursando Licenciatura en Idiomas Extranjeros e Ingeniería Industrial en la Universidad del Atlántico, respectivamente. Sostiene que en la actualidad no se encuentra empleado, y que sufre diversas patologías y afecciones que le impiden llevar una condición de vida normal. Puntualiza que presenta un cuadro clínico de palpitaciones aceleradas, que le fue diagnosticada Artrosis Lumbar y que padece un trastorno audiológico en ambos oídos. Finalmente afirma que la negativa del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes afecta sus derechos fundamentales y genera una serie de perjuicios económicos, a tal punto que para asegurar su subsistencia y la de sus hijas adquirió créditos para sufragar las necesidades básicas del hogar y recurrió a la caridad de sus familiares y amigos. 1.3 PRETENSIONES El accionante solicita que se amparen los derechos fundamentales invocados, para que, en consecuencia, se ordene al FOMAG que reconozca y pague la pensión de sobrevivientes a la que considera tienen derecho él y sus hijas. 1.4 ACTUACIÓN La acción de tutela fue admitida por el Tribunal Administrativo del Atlántico,

mediante auto del 13 de marzo de 2015, que ordenó notificar del curso de la acción al Ministerio de Educación Nacional y al FOMAG. Además vinculó a la Secretaría de Educación del Distrito de Barranquilla. 1.5 CONTESTACIONES El Ministerio de Educación Nacional, el FOMAG y la Secretaría de Educación del Distrito de Barranquilla guardaron silencio.

I. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia del 27 de marzo de 2015, el Tribunal Administrativo del Atlántico rechazó por improcedente el amparo invocado, al considerar que el demandante contaba con otro mecanismo de defensa judicial, para ventilar las pretensiones que propone en sede de tutela, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

El a quo señaló que al no evidenciarse la ocurrencia de un perjuicio irremediable que habilite la intervención del juez constitucional, se torna inviable el pronunciamiento de fondo de su parte.

II. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo de tutela de primera instancia reiterando los argumentos expuestos en el recurso de amparo.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. Competencia de la Sala.

Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con el numeral 2 del artículo 1 Decreto 1382 del 12 de julio del 2000, por el cual se dictan reglas para el reconocimiento y reparto de la acción de tutela. 4.2. Generalidades de la tutela. La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales

fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 4.3. REQUISITOS GENERALES DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA De acuerdo con lo dispuesto en el numeral primero, del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que determina las causales del improcedencia de la tutela, esta acción no procede cuando existen otros mecanismos de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en varias oportunidades1 afirmando que: “ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, a menos que se configure un perjuicio irremediable, lo que la haría procedente como mecanismo transitorio, o salvo que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal.”2 Al respecto resulta pertinente señalar que la jurisprudencia constitucional ha definido lo que considera significa un perjuicio irremediable y ha establecido unos requisitos para considerar que un perjuicio es en realidad irremediable: “(…) es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior

(…) se presenta un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348 de 1997). En ese orden de ideas, cuando se alegue un perjuicio irremediable es necesario que se pruebe así sea sumariamente, en orden a que la tutela prospere. No obstante, no basta alegar la existencia de dicho perjuicio sino que es deber del actor probar, siquiera sumariamente el cumplimiento de esos requisitos. Así lo ha puesto de presente la Corte Constitucional al advertir que: “la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones”3. 4.4. Análisis del caso en concreto. En lo que refiere a la situación fáctica del presente caso, se destaca que el accionante pretende en sede de tutela lograr del FOMAG el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a que considera tener derecho ante el fallecimiento de su esposa Aura Estela González De la Asunción, quien en vida cotizó con la Secretaría de Educación del Distrito de Barranquilla, un total de 639 semanas aproximadamente, por espacio de trece (13) años, tres (3) meses y

veintiséis (26) días. El acervo probatorio más relevante que reposa en el expediente es el siguiente: - Registro Civil de Matrimonio (folio 12), en el cual consta que el 3 de agosto de 1985 el señor Mario Urruchurto Villalba celebró ceremonia religiosa de matrimonio con la señora Aura Estela González De la Asunción. La fecha de inscripción del matrimonio es el 5 de agosto de 2014. - Registro Civil de Defunción de la señora Aura Estela González De la Asunción (folio 13), con fecha de fallecimiento del 14 de mayo de 2011. 1 Ver sentencias: C-1225 de 2004; SU-1070 de 2003; SU–544 de 2001; T–1670 de 2000, y T–225 de 1993, entre otras. 2 ? Sentencia T-157 de 2010. 3 ? Sentencia T-236 de 2007. - Recibo de pago de la Universidad del Atlántico (folio 16), en el cual consta que Julieth Isabel Urruchurto González pagó el 25 de julio de 2014 la matrícula correspondiente al segundo semestre del año 2014, para el programa de Licenciatura en Idiomas Extranjeros. - Recibo de pago de la Universidad del Atlántico (folio 17), en el cual consta que Karilin Elena Urruchurto González pagó el 25 de julio de 2014 la matrícula correspondiente al segundo semestre del año 2014, para el programa de Ingeniería Industrial. - Resolución No. 04294 de 2013 (folios 18 y 19), por medio de la cual la

Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla resolvió negar la solicitud de reconocimiento y pago de una pensión post-mortem al señor Mario Urruchurto Villalba. En dicho acto administrativo se le informó al accionante la posibilidad de interponer contra la decisión recurso de reposición, sin embargo no obra prueba en el expediente de su presentación. - Extractos de las tarjetas de crédito del Banco de Bogotá y de SERFINANSA, Compañía de Financiamiento, a nombre del accionante (folios 20 y 21). - Historia Clínica del señor Mario Urruchurto Villalba de los años 2013 y 2014 (folios 24 a 39), donde se evidencia que padece de dolores lumbares intermitentes y artrosis lumbar con dolores ocasionales. Observa la Sala que el accionante no agotó los medios ordinarios de defensa judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa con los cuales podía controvertir el acto administrativo que le negó el reconocimiento y pago de la pensión referida, como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por ende, no puede exigir a través del ejercicio de esta acción constitucional que se le ordene al FOMAG el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a que considera tiene derecho, pues el recurso de amparo es de carácter residual y subsidiario para la efectiva protección de derechos fundamentales, sin que sea dable para el juez de tutela invadir las competencias del juez ordinario. Lo anterior, máxime cuando de las pruebas que reposan en el plenario no se advierte de forma inminente, grave, urgente e impostergable la necesidad de

protección de los derechos fundamentales invocados, con lo que se incumplen los requisitos señalados jurisprudencialmente para la configuración de un perjuicio irremediable, de modo que pudiese la Sala examinar la procedencia del amparo solicitado de manera transitoria. Si bien de la historia clínica allegada junto con el escrito de amparo se desprende que el señor Mario Urruchurto Villalba presenta algunas afecciones en su estado de salud, las mismas, a juzgar por las anotaciones médicas realizadas, no colocan al accionante en un grado que le imposibilite ejercer por los medios ordinarios la defensa de los derechos que considera vulnerados, pues se observa que padece de dolores lumbares intermitentes y artrosis lumbar con dolores ocasionales que vienen siendo tratados con medicamentos. La Sala advierte que el accionante i) no presentó recurso de reposición en sede administrativa contra la Resolución No. 04294 de 2013; ii) no agotó los medios ordinarios de defensa judicial contra dicha decisión; y, además iii) dejó transcurrir un tiempo desproporcionado entre la fecha de notificación personal del acto administrativo mencionado (14 de agosto de 2013) y la presentación de la acción de tutela (9 de marzo de 2015), circunstancia que hace evidente la falta de urgencia y necesidad inmediata de protección de los derechos fundamentales invocados. Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de tutela de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el 27 de marzo de 2015, que rechazó por improcedente el amparo invocado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia de tutela de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el 27 de marzo de 2015, que rechazó por improcedente el amparo invocado. SEGUNDO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidenta

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

GUILLERMO VARGAS AYALA