CE-08001-23-31-000-2017-00479-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE APELACIÓN – En curso La Sala concluye que el accionante ya hizo uso del medio judicial idóneo, esto es, el proceso ejecutivo, para obtener el acatamiento del fallo de 27 de enero de 2017, mediante el cual la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, condenó a las demandadas a reliquidarle la pensión de jubilación que se le reconoció mediante la Resolución 763 de 5 de octubre de 2004, el cual se encuentra actualmente en trámite. En consecuencia, como la acción de tutela no puede emplearse como una vía alterna al mecanismo ordinario para también lograr el cumplimiento de una obligación impuesta en una sentencia, la Sala confirmará la decisión que se adoptó en primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-31-000-2017-00479-01(AC)

Actor: MIGUEL SEGUNDO GONZÁLEZ CASTAÑEDA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Y LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE SOLEDAD (ATLÁNTICO) Decide la Sala la impugnación que formula la parte demandante contra la

sentencia de 8 de mayo de 2017, que profirió el Tribunal Administrativo del Atlántico.

1. Antecedentes 1.1. Solicitud de tutela El señor Miguel Segundo González Castañeda, por medio de apoderado, interpuso acción de tutela contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y la Secretaría de Educación del municipio de Soledad (Atlántico), a fin de que se les ordenara acatar y obedecer lo que ordenó la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 27 de enero de 2013, en amparo de sus derechos fundamentales a la vida, al trabajo y a la seguridad social. 1.2. Pretensiones Solicitó se les ordenara a las entidades demandadas que «[…] dentro de un plazo prudencial y perentorio cumplir, acatar y obedecer lo ordenado en la Sentencia proferida por EL CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” el día veintisiete (27) de enero de dos mil trece (2013), lo anterior en amparo de los derechos fundaméntale (sic.) a la vida, al trabajo y a la seguridad social de mi poderdante». 1.3Hechos de la solicitud Precisó que es un docente pensionado por la Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), entidad adscrita al Ministerio de

Educación Nacional. Manifestó que promovió demanda ante el Tribunal Administrativo del Atlántico en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para que se reformara el artículo 1.º de la Resolución 763 de 5 de octubre de 2004, mediante

la cual se le reconoció pensión de jubilación a partir de 2 de julio de 2004, para que se incluyera todo lo que devengó durante 2004, con los reajustes que resultaran de la liquidación, más los intereses moratorios que establece el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Señaló que al proceso le correspondió la radicación 08001-23-31-004-200700112-, en el cual se profirió la sentencia de 29 de mayo de 2008, que denegó las súplicas de la demanda, contra la cual interpuso recurso de apelación que se decidió por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante fallo de 27 de enero de 2011, en el que revocó la de primera instancia. Indicó que en la sentencia de segunda instancia se declaró la ocurrencia del silencio administrativo negativo respecto de la petición que presentó el 2 de diciembre de 2005, para que se incluyera en su mesada como factores salariales con incidencia prestacional, lo que se le pagó por concepto de horas cátedra y primas de vacaciones y navidad y condenó al FOMAG a reliquidar su pensión. Esa decisión quedó ejecutoriada el 26 de julio de 2011, según constancia que expidió el secretario general del Tribunal Administrativo del Atlántico. Dijo que el 1.º de diciembre de 2011, la Unidad Administrativa y Financiera de la Secretaría de Educación del municipio de Soledad (Atlántico) emitió concepto sobre el cumplimiento, liquidación y pago de la sentencia que se profirió a su favor.

Expuso que el 15 de enero de «2012 o 2013» solicitó el cumplimiento de la sentencia de 27 de enero de 2011, para que mediante los trámites de un proceso ejecutivo se dictara mandamiento de pago contra la Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). El 2 de septiembre de 2013, se libró mandamiento de pago; el 2 de abril de 2014, se dispuso la liquidación de la sentencia; el 26 de mayo de 2014 se negaron las medidas cautelares de embargo y secuestro que solicitó, decisión contra la que interpuso recurso de apelación oportunamente. Expresó que el 30 de octubre de 2014, el secretario de educación de Soledad (Atlántico) mediante la Resolución 325 reconoció y ordenó el pago del reajuste de su pensión de jubilación. Afirmó que en la actualidad el recurso de apelación contra la providencia de 26 de mayo de 2014, a través del cual se denegaron las medidas cautelares que solicitó en el proceso ejecutivo se encuentra pendiente de decisión en la Sección Segunda del Consejo de Estado, sin embargo, ello no es un impedimento legal para que las demandadas se abstengan de darle cumplimiento a la sentencia de 27 de enero de 2011. 1.4. Fundamentos jurídicos de la tutela Alegó que los demandados con la omisión en el cumplimiento a lo que se ordenó en la sentencia de 27 de enero de 2013, violaron, entre otros, los derechos fundamentales previstos en los artículos 11, 25, 29 y los numerales 1 y 2 del artículo 48 de la Constitución Política. 1.5. Trámite en primera instancia

La demanda se admitió mediante auto de 21 de abril de 2017, en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y de la Secretaría de Educación de Soledad (Atlántico) en el que se concedió a las demandadas un término de dos días para que rindieran los respectivos informes. 1.6. Intervenciones La Nación, Ministerio de Educación Nacional propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues como aparece probado en el expediente, la petición de 2 de diciembre de 2005, no se radicó ante esa entidad, por lo que no es dable su vinculación al proceso, en tanto es totalmente ajena a los supuestos que dieron origen al trámite de tutela. Explicó que tratándose de prestaciones sociales a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), el procedimiento de reconocimiento y cancelación se encuentra en cabeza de la entidad territorial certificada y de la sociedad fiduciaria administradora, para el caso, la FIDUPREVISORA, S. A., siendo esta última y con fundamento en el contrato de fiducia mercantil 83 de 1990, quien administra y paga las obligaciones que reclamen los docentes afiliados a este, bien sea por vía administrativa o contenciosa. En consecuencia, pidió su desvinculación de este proceso. La Secretaría de Educación de Soledad (Atlántico) se opuso a cada una de las pretensiones de la demanda porque esa entidad no vulneró derecho alguno al accionante, toda vez que en el marco de sus competencias y en cumplimiento de la sentencia de 27 de enero de 2014, que profirió la Subsección B de la Sección

Segunda del Consejo de Estado, expidió la Resolución 325 de 30 de octubre de 2014, en la que se ordenó el pago de lo pretendido y se le notificó en debida forma al actor. Por consiguiente, ante la existencia de un hecho superado, debía declararse la improcedencia de la solicitud de tutela. 1.7. La sentencia que se impugna El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante fallo de 8 de mayo de 2017, declaró improcedente la acción de tutela. Señaló que en presente asunto no se pretendía el reconocimiento de un derecho prestacional, pues este ya se había declarado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 08001233100520070011201 (00452009), por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia adiada el 27 de enero de 2011, la cual se encuentra debidamente ejecutoriada. Encontró probado que la parte actora solicitó el cumplimiento del mencionado fallo directamente a la Secretaría de Educación del municipio de Soledad (Atlántico) y posteriormente a través del medio de control ejecutivo, en el cual se libró mandamiento de pago el 2 de septiembre de 2013 y por auto de 2 de abril de 2014, se improbó la liquidación del crédito que presentó a consideración del Tribunal, en su lugar, se aprobó aquella que se elaboró judicialmente en cuantía de $317.260.829.36, decisión que apeló la parte ejecutante, que aún no ha sido dirimida por el Consejo de Estado. Igualmente, adujo que la Secretaría de Educación Municipal de Soledad (Atlántico), mediante Resolución 325 de 30 de octubre de 2014, dio cumplimiento

a lo que se ordenó en el fallo de 27 de enero de 2011, reconociéndole al actor el ajuste de la pensión de jubilación en un valor mensual de $1.649.704, a partir de 2 de julio de 2004, y la diferencia en las mesadas atrasadas hasta el 2014, en cuantía de $72.381.220, más la indexación $6.018.352, intereses corrientes $654.058 y moratorios $13.918.733, para un total de $92.972.363. De ese acto se notificó en forma personal a la parte interesada, el 30 de octubre de 2014. Destacó que el actor desde el momento en que obtuvo fallo favorable en sede judicial asumió una actitud activa y diligente en defensa de sus derechos, solicitando directamente a la administración y por vía judicial el cumplimiento de la providencia, surtiendo las cargas propias de ese trámite y agotando las constantes exigencias legales para obtener la satisfacción de sus derechos. Señaló que según las manifestaciones del demandante, tiene estructurado su derecho pensional a partir de 2 de julio de 2004, el cual se le reconoció mediante Resolución 763 de 5 de octubre de 2004; por tanto, viene recibiendo mensualmente su mesada pensional, y lo que discutió en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fue su monto o cuantía, en tanto no se liquidó con base en todos los factores salariales, aspecto que se ordenó en la sentencia judicial cuyo cumplimiento pretende a través de la demanda de tutela. Respecto a lo anterior dijo que la acción de tutela es procedente para obtener el

cumplimiento de sentencias que generan obligaciones de dar, por ejemplo una prestación económica en la medida en que resulte necesaria para contrarrestar la vulneración al mínimo vital y la seguridad social; sin embargo, no es la vía adecuada para solicitar la ejecución de este tipo de fallos y obtener la entrega de sumas de dinero reconocidas que no tengan por virtud proteger esos derechos, pues para tal efecto existe el proceso ejecutivo. Concluyó que con fundamento en la jurisprudencia constitucional no es posible reemplazar los mecanismos ordinarios de defensa para obtener un reconocimiento económico que excede los contenidos básicos de una subsistencia digna, a menos que se requiera acudir a la tutela para evitar un perjuicio irremediable, y en el sub examine no se desvirtuó la idoneidad del mecanismo ordinario de defensa judicial —ejecutivo de cumplimiento de sentencia—, por el contrario, en su demanda el actor afirmó que recibe una mesada pensional, de lo que cual se podía inferir la garantía de los derechos constitucionales al mínimo vital y seguridad social, aspectos que tornaban en improcedente la solicitud de amparo. 1.8. Impugnación La parte actora, por medio de apoderado, impugna la decisión anterior porque considera que no se encuentran con dicho fallo protegidos real, legal y fundamentalmente sus derechos.

2. Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, según el cual «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico

correspondiente», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente asunto la acción de tutela resulta procedente para obtener el cumplimiento de la sentencia de 27 de enero de 2011, que dictó la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por la cual se ordenó la reliquidación de su pensión de jubilación. 2.3. Procedencia de la acción de tutela La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, que tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política y se caracteriza por ser residual y subsidiaria. Dichos caracteres dan cuenta del ámbito restringido de procedencia de las peticiones que se elevan en ejercicio de esta acción, ya que el ordenamiento jurídico establece diversas acciones ordinarias que se encaminan igualmente a la defensa de los derechos que no se pueden pasar por alto. Por ello el artículo 6º numeral 1 del Decreto 2591 de 1991 establece como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes: 1) cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable1; 2) cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus; 3) cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás que se mencionan en el artículo 88 de la Constitución Política2; 4) cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la

acción u omisión violatoria del derecho; 5) cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. 2.4. Hechos probados 1 La Corte Constitucional en sentencia C-018 de 1993, Declaró «EXEQUIBLE los artículos […] 6º (numerales 1º y 3º) […] del Decreto 2591 de 1991, en los apartes en que fueron atacados, por los motivos expresados en su oportunidad. Se entiende por irremediable el perjuicio que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización. 2 Lo anterior no obsta para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. 2.4.1. El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia de 29 de mayo de 2008, denegó las súplicas de la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento interpuso el accionante para que se ordenará reformar el artículo 1.º de la Resolución 763 de 5 de octubre de 2005, mediante la que se le reconoció pensión de jubilación, a partir de 2 de julio de 2004 (folios 16 al 29). 2.4.2. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de fallo de 27 de enero de 2011, revocó la sentencia de 29 de mayo de 2008, en su lugar, ordenó la reliquidación de la pensión del accionante (folios 30 al 48). Esta decisión quedó ejecutoriada el 26 de julio de 2011 (folio 48 vuelto).

2.4.3. El 1.º de diciembre de 2011 la Secretaría de Educación de Soledad (Atlántico) emitió concepto favorable al cumplimiento de la sentencia y solicitó a la FIDUPREVISORA, S. A., autorización para efectuar la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante (folios 49 al 52). 2.4.4. El 15 de enero de 2012 el actor solicitó al Tribunal Administrativo del Atlántico ordenara al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) el cumplimiento del fallo de 27 de enero de 2011, a través de los trámites de un proceso ejecutivo (folios 53 al 56) 2.4.5. El 2 de septiembre de 2013, el Tribunal Administrativo del Atlántico libró mandamiento de pago a favor del señor Miguel Segundo González Castañeda y en contra de FOMAG, por la suma de $422.784.055 (folios 62 al 63). 2.4.6. Por auto de 2 de abril 2013, el Tribunal Administrativo del Atlántico improbó la liquidación del crédito que presentó el accionante, y ordenó tener como liquidación del crédito la que practicó esa Corporación, la cual fijó en la suma de $317.260.829.36 (folios 67 al 77). 2.4.7. El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante proveído de 26 de mayo de 2014, negó las medidas cautelares de embargo y secuestró que el demandante pidió a través de memorial de 21 de abril de 2014 (folios 64 al 66). 2.4.8. A través de la Resolución 325 de 30 de octubre de 2014, la Secretaría de

Educación de Soledad (Atlántico) reconoció y ordenó pagar como ajuste a la pensión de jubilación del señor González Castañeda un valor mensual de $1.649.704 a partir del 2 de julio de 2014, la diferencia por mesadas atrasadas en cuantía de $72.381.220, la suma de $6.018.352 por concepto de indexación y la suma de $654.058 por intereses corrientes e intereses moratorios por valor de $13.918.733 (folios 78 al 83). Este acto se notificó al apoderado del demandante el 30 de octubre de 2014 (folio 83 vuelto). 2.5. Análisis de la Sala El demandante interpuso tutela contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y la Secretaría de Educación del municipio de Soledad (Atlántico) para que se les ordenará dar cumplimiento a la sentencia de 27 de enero de 2011, que profirió la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se dispuso la reliquidación de su pensión de jubilación «con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior al que adquirió el status pensional, con la aclaración de que el monto señalado para las primas de navidad y vacaciones corresponden a 1/12 parte». Como lo estimó el juez de primera instancia la procedencia de la acción de tutela para obtener el cumplimiento de providencias judiciales es excepcional, sin que sea posible reemplazar los mecanismos ordinarios de defensa para lograr un

reconocimiento económico que exceda los contenidos básicos de una subsistencia digna, a menos que se requiera acudir a ésta para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto y como lo señaló el Tribunal, en el sub lite no se desvirtuó la idoneidad del medio ordinario de defensa judicial, esto es, el proceso ejecutivo de cumplimiento de sentencia, el cual el actor ejerció oportunamente y en la actualidad se encuentra en trámite. Tampoco se demostró la inminencia de un perjuicio irremediable, pues, por el contrario, de las afirmaciones del demandante se concluye que recibe una mesada pensional, con la cual se garantizan sus derechos constitucionales al mínimo vital y a la seguridad social. Cierto es que la Corte Constitucional se ha pronunciado respecto a la procedencia de la acción de tutela para lograr el cumplimiento de las órdenes judiciales, permitiendo su reclamación excepcional por vía de tutela siempre que «se esté en presencia de una obligación de hacer» y, que además «exista un riesgo cierto para los derechos fundamentales del accionante» o se evidencia el «acaecimiento de un perjuicio de carácter irremediable»3; no obstante, en el presente asunto , no es dable estudiar tales supuestos, por cuanto se repite, ya se hizo uso del mecanismo judicial ordinario para la satisfacción de la pretensión del actor — proceso que cursa actualmente— y, además, a que este mecanismo constitucional no puede utilizarse como un mecanismo alterno para también lograr el cumplimiento del mandato judicial.

3. Conclusión De conformidad con los argumentos expuestos, la Sala concluye que el

accionante ya hizo uso del medio judicial idóneo, esto es, el proceso ejecutivo, para obtener el acatamiento del fallo de 27 de enero de 2017, mediante el cual la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, condenó a las demandadas a reliquidarle la pensión de jubilación que se le reconoció mediante la Resolución 763 de 5 de octubre de 2004, el cual se encuentra actualmente en trámite. En consecuencia, como la acción de tutela no puede emplearse como una vía alterna al mecanismo ordinario para también lograr el cumplimiento de una obligación impuesta en una sentencia, la Sala confirmará la decisión que se adoptó en primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela. Al margen, considera la Sala pertinente señalar que por auto de 21 de julio de la presente anualidad4, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación decidió el recurso de apelación que interpuso el señor Miguel Segundo González Castañeda contra la providencia de 26 de mayo de 2014, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico denegó las medidas cautelares de embargo y secuestro que solicitó dentro del proceso ejecutivo con radicación 080001-23-31000-2007-00112-02 (3679-2014). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla 3 Sentencia T-005 de 2015. 4 Así se verificó en consulta que se efectuó en el Registro de Actuaciones del Sistema de Gestión Siglo XXI. Se confirma la sentencia de 8 de mayo de 2017 que dictó el Tribunal

Administrativo del Atlántico. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, se ordena remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ