CE-08001-23-31-003-2007-00806-01 (60092)-2020

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / PRELACIÓN DE FALLO / PROCEDENCIA DE LA PRELACIÓN

DE FALLO / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA MÉDICA En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene bajo su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho de la magistrada conductora del proceso.(…) En el presente caso se encuentra que el tema objeto de debate tiene relación con la supuesta falla médica en la que incurrieron las demandadas en desarrollo de la atención dispensada a la señora (...), tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en múltiples ocasiones y ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Subsección se encuentra habilitada para resolver este caso de manera anticipada.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 / LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 16

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA

INSTANCIA / DOBLE INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA

CUANTÍA / REGLAS DE COMPETENCIA

El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con el artículo 129 del C.C.A., por tratarse de un proceso de doble instancia en razón de la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 20 del C.P.C., dado que la pretensión mayor excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de presentación de la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 20 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / PACIENTE CON VIH / ATENCIÓN AL PACIENTE CON VIH / DERECHOS DEL PACIENTE CON VIH / MUERTE DE PACIENTE CON VIH – Demora en entrega de medicamentos En el presente caso la demanda se sustenta en los perjuicios derivados de la supuesta falla en la prestación del servicio médico originado en la demora en la entrega de los medicamentos necesarios para el tratamiento contra el VIH de (...), lo que supuestamente condujo a su muerte el 1 de octubre de 2005, según consta en el registro civil de defunción.

SUCESIÓN PROCESAL / ISS / INTERÉS JURÍDICO PARA RECURRIR /

LIQUIDACIÓN DEL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL / CONTRATO DE

FIDUCIA MERCANTIL / FIDUAGRARIA / PATRIMONIO AUTÓNOMO DE

REMANENTES / FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A /

VALIDEZ DE LA VINCULACIÓN DEL SUCESOR PROCESAL / DERECHO DE CONTRADICCIÓN En el presente asunto se demandó al I.S.S.; sin embargo, en el curso del proceso en primera instancia, el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación del Instituto de Seguro Social, de acuerdo con el Decreto 2013 de 2012, por lo que hoy dicha entidad se encuentra liquidada. (…) el I.S.S. en liquidación, a través de su liquidador, suscribió el contrato de fiducia mercantil No 012 de 2015 con la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A.-Fiduagraria S.A., con lo cual quedó designada como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes – P.A.R. I.S.S. (…) la sucesión procesal ciertamente recae en el Patrimonio Autónomo de Remanentes – P.A.R. I.S.S., representado legalmente por la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A, a quien le correspondería entonces la defensa judicial en este proceso y, como consecuencia, la legitimación en la causa por pasiva. (…) Así mismo, si bien es cierto que el Tribunal Administrativo del Atlántico vinculó a Fiduagraria directamente y no al P.A.R. I.S.S., representada por la fiduciaria, como correspondía, lo cierto es que este último concurrió en la oportunidad procesal para presentar alegatos de conclusión, con lo cual se infiere que tenía conocimiento del asunto y estaba en libertad de acudir. (…) En cualquier caso, la

representación judicial de los procesos adelantados contra el I.S.S. a la fecha de su liquidación se le asignó al Patrimonio Autónomo de Remanentes mediante su vocera y administradora, según el contrato suscrito con la Fiduagraria; de conformidad con el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, la eventual condena tendría plenos efectos, al margen del error cometido por el juez en la identificación del sucesor procesal.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2013 DE 2012 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 60

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la sucesión procesal de I.S.S. en eventos de responsabilidad por fallas en la prestación del servicio de salud, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 25 de enero de 2017, radicación número: 76001-33-31-018-2004-0165801(47247)A, C.P.: Carlos Alberto Zambrano, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, auto de 13 de septiembre de 2019, radicación número: 47001-23-31-000-2004-00166-01(49079), C.P.: Ramiro Pazos Guerrero y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 13 de julio de 2016, radicación número: 25000-23-36-000-201301876-01(55802). Ver también: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 4 de abril de 2019. Radicación número: 11001-03-15-000-201900619-00(AC). C.P.: Nicolás Yepes Corrales.

SUCESIÓN PROCESAL / ISS / INTERÉS JURÍDICO PARA RECURRIR /

LIQUIDACIÓN DEL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL / CONTRATO DE

FIDUCIA MERCANTIL / FIDUAGRARIA / PATRIMONIO AUTÓNOMO DE

REMANENTES / FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A / MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL / COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – Para el momento del pago [E]l hecho de que el P.A.R. I.S.S. no fuera partícipe de la litis podría plantear problemas frente al interés para recurrir, porque, de conformidad con el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, “[p]odrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia”. (…) Cuestión distinta es que, para efectos de ejecución de la condena, deba acudirse al Ministerio de Salud y Protección Social, quien solo asume la competencia al momento del pago, pero que no tiene facultades expresas para defender los intereses de la liquidada, de acuerdo con el Decreto 1051 de 27 de junio de 2016.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 350 / DECRETO 1051 DE 2016

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el interés jurídico para recurrir, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, auto del 27 de agosto de 2018, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, radicación número: 13001-23-31-000-1998-00188-02 (35617). Respecto de la responsabilidad del

I.S.S., en el OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / APELANTE ÚNICO / LÍMITES DE LA APELACIÓN /

COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / FALLA EN EL

SERVICIO MÉDICO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS Así las cosas, dado que, en este caso se trata de un apelante único, la Sala queda facultada para analizar únicamente los aspectos señalados expresamente en el recurso de apelación, la imputación del daño, de manera general la falla en el servicio alegada, y los aspectos que la comprenden, aunque no hayan sido tocados directamente, siempre que le favorezca, en consideración al principio de la non reformatio in pejus.

NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, expediente: 05001-23-31-000-2001-03068-01 (46005). C.P.: Danilo Rojas

Betancourth. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / PACIENTE CON VIH / ATENCIÓN AL PACIENTE CON VIH / DERECHOS DEL PACIENTE CON VIH / MUERTE DE

PACIENTE CON VIH / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO / TRATAMIENTO ANTIRETROVIRAL / PÉRDIDA DE

OPORTUNIDAD / DERECHO A LA VIDA

Quedó probado que la señora (...) estaba diagnosticada con VIH positivo, a raíz de lo cual le fue ordenado un tratamiento antirretroviral, aunque debido el deterioro progresivo de la paciente, ocurrió su muerte el 1 de octubre de 2005. El daño resulta atribuible a la entidad accionada a título de pérdida de oportunidad de preservar la vida, ante la imposibilidad de adherencia al tratamiento indicado por su médico, como pasa a analizarse.

ELEMENTOS DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DERECHO DE DAÑOS /

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / APLICACIÓN DE SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 2012, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. (…) en aplicación del principio iura novit curia, la Sala puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable, de cara a los hechos probados en el proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, o que se establezca un

curso causal hipotético de manera arbitraria NOTA DE RELATORÍA: Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012, expediente: 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de mayo de 2015, expediente: 50001 23 31 000 1994 04485 01 (17037), C.P. Hernán Andrade Rincón.

DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / FALLA EN EL SERVICIO

MÉDICO / FALLA PROBADA / ELEMENTOS DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DERECHO DE DAÑOS / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / APLICACIÓN DE SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / NEXO DE CAUSALIDAD / ACREDITACIÓN DEL NEXO DE CAUSALIDAD / SERVICIO PÚBLICO / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / CARGA DE LA PRUEBA – De los elementos de responsabilidad / RESPONSABILIDAD OBJETIVA En relación con la responsabilidad del Estado por daños causados por agentes a su servicio, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha establecido que solo es posible atribuirle dicho detrimento cuando ha tenido vínculo con el servicio, es decir, que las actuaciones de los funcionarios solo comprometen el patrimonio de las entidades públicas si las mismas tienen algún nexo con el servicio público, toda vez que la simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente a la Administración,

habida cuenta de que dicho funcionario puede actuar dentro su ámbito privado, separado por completo de toda actividad pública. (…)la responsabilidad médica, en casos como el presente, debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no solo la obligación de probar el daño a cargo del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y el daño, sin perjuicio de que en los casos concretos el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular ver sentencia de 23 de julio de 2014, expediente 29327. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, reiterada en la sentencia del 13 de agosto de 2014, expediente 30025. C.P. Hernán Andrade Rincón, entre muchas otras providencias de la Sala y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, expediente: 68001-23-31-000-2000-09610-01(15772), C.P. Ruth Stella

Correa Palacio. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / PRESTACIÓN DE SERVICIO DE SALUD / FALLA PROBADA / FALAL EN EL SERVICIO MPEDICO / TRATAMIENTO DE PACIENTE CON VIH /

MUERTE DE PACIENTE CON VIH / ENTREGA DE MEDICAMENTOS /

TRÁMITE ADMINISTRATIVO

Pretende la recurrente que se declare la falta de legitimación por pasiva, toda vez que la encargada del servicio de salud fue la E.S.E. José Prudencio Padilla, que desde el 2003 el I.S.S. no tenía a su cargo la asistencia médica. Sobre ello, (…) no se debate la atención médica en concreto, sino las demoras en la entrega de los medicamentos, como parte de un proceso administrativo efectuado por la E.P.S., que no era otra que el I.S.S., entidad demandada.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sobre un caso similar Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 1 de agosto de 2018, radicación número: 25000-23-26-000-2005-02541-01(35740),

C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / PACIENTE CON VIH / ATENCIÓN AL PACIENTE CON VIH / DERECHOS DEL PACIENTE CON VIH / MUERTE DE PACIENTE CON VIH / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / TRATAMIENTO ANTIRETROVIRAL / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / DERECHO A LA VIDA / DAÑO DERIVADO DE LA

ACTIVIDAD MÉDICA / NORMATIVIDAD APLICABLE / MANEJO DE LA

INFECCIÓN POR EL VIRUS DE INMUNODEFICIENCIA HUMANA (VIH), EL

SÍNDROME DE LA INMUNODEFICIENCIA ADQUIRIDA (SIDA) Y LAS OTRAS

ENFERMEDADES DE TRANSMISIÓN SEXUAL (ETS) / ENFERMEDAD DE TRANSMISIÓN SEXUAL / SIDA / DERECHO A LA SALUD / VIDA EN CONDICIONES DIGNAS / ENFERMEDAD CATASTRÓFICA DEL PACIENTE De conformidad con el material probatorio allegado al expediente, está acreditado que la señora (...) fue diagnosticada con VIH en el año 2003 y le fueron prescritos medicamentos antirretrovirales, a los que no fue fácil acceder, pues tuvo que librar una lucha constante con su E.P.S. para lograr la prestación o el suministro de los servicios de salud que requería, específicamente exámenes y medicamentos (…) científicamente está comprobada la necesidad del tratamiento antirretroviral en personas portadoras del virus de inmunodeficiencia humana para garantizar una vida en condiciones dignas. (…) En Colombia, mediante la Resolución 5261 de 1994, se definió el SIDA (síndrome de inmunodeficiencia adquirida) y sus complicaciones como una enfermedad ruinosa o catastrófica. El Decreto 1543 de 12 de junio de 1997, “Por el cual se reglamenta el manejo de la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), el Síndrome de la Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) y las otras Enfermedades de Transmisión Sexual (ETS)”, en su artículo 9 describe la necesidad de la atención integral de las personas infectadas con el virus (…)La Ley 972 de 15 de julio de 2005, por medio de la cual se adoptaron normas para mejorar la atención de las personas que padecen

enfermedades catastróficas, especialmente VIH/SIDA, declaró que “el Estado y el Sistema General de Seguridad Social en Salud, garantizará el suministro de los medicamentos, reactivos y dispositivos médicos autorizados para el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades ruinosas o catastróficas, de acuerdo con las competencias y las normas que debe atender cada uno de ellos”.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1543 DE 1997 – ARTÍCULO 9 / LEY 972 DE 2005

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tratamiento y garantías de personas con enfermedades catastróficas, ver sentencias de la Corte Constitucional T 067 de 2005 y T 744 de 2010 y T 579A de 2011.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / PACIENTE CON VIH / ATENCIÓN AL PACIENTE CON VIH / DERECHOS DEL PACIENTE CON VIH / MUERTE DE PACIENTE CON VIH / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / TRATAMIENTO ANTIRETROVIRAL / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / DERECHO A LA VIDA / DAÑO DERIVADO DE LA

ACTIVIDAD MÉDICA / NORMATIVIDAD APLICABLE / MANEJO DE LA

INFECCIÓN POR EL VIRUS DE INMUNODEFICIENCIA HUMANA (VIH), EL

SÍNDROME DE LA INMUNODEFICIENCIA ADQUIRIDA (SIDA) Y LAS OTRAS

ENFERMEDADES DE TRANSMISIÓN SEXUAL (ETS) / ENFERMEDAD DE

TRANSMISIÓN SEXUAL / SIDA / DERECHO A LA SALUD / VIDA EN

CONDICIONES DIGNAS / ENFERMEDAD CATASTRÓFICA DEL PACIENTE /

PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

DEL ESTADO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / CONFIGURACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO /

FALLA MÉDICA

[R]esulta claro que la señora (...) tenía derecho a obtener del Estado un servicio de salud óptimo, que le permitiera acceder a los recursos de la medicina para mejorar su calidad de vida, lo cual se vio truncado, sin razón aparente, por trámites administrativos, que no tenía la obligación de tolerar, al margen de los períodos mínimos de cotización, establecidos en el Decreto 806 de 1998, lo que finalmente incidió en el avance de su enfermedad rápidamente y repercutió en su muerte. (…) [L] a demora en la entrega de los medicamentos formulados a (...) constituye una falencia en la prestación del servicio de salud en condiciones de integralidad, idoneidad y oportunidad a las que tenía derecho por su especial situación, lo que incidió en la pérdida de la posibilidad de mantener su expectativa de vida por un espacio superior, aspecto que puede ser analizado, toda vez que, al revisar la demanda en su integridad, el daño también se sustentó en la pérdida de la oportunidad de vida. Ello es así porque tampoco podía afirmarse que el tratamiento detendría el progreso de la enfermedad y de la muerte, pero sin desconocer que se restó la posibilidad de preservar su existencia unos años,

como los avances médicos lo pronostican. (…) ocurrió un comportamiento antijurídico del I.S.S. que no le permitió a la paciente acceder a un servicio idóneo, con garantías de integralidad, continuidad y oportunidad para tener la posibilidad de prolongar su vida en condiciones dignas, con lo que se configuró una pérdida de oportunidad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular puede consultarse sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2017, expediente: 05001-23-31000-2005-03194-01(42956), C.P. Danilo Rojas Betancourth. Frente a la pérdida de oportunidad, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de agosto de 2017, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, expediente: 43646 y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P: Margarita Cabello Blanco, Bogotá, 4 de agosto de 2014, expediente: 11001-31-03-003-199807770-01, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P: Margarita Cabello Blanco, Bogotá, 4 de agosto de 2014, expediente: 11001-31-03-003-199807770-01.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / DAÑO

AUTÓNOMO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / PRINCIPIO DE EQUIDAD /

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / PACIENTE CON VIH / ATENCIÓN AL PACIENTE CON VIH / DERECHOS DEL PACIENTE CON VIH / MUERTE DE PACIENTE CON VIH / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / TRATAMIENTO ANTIRETROVIRAL / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / DERECHO A LA VIDA / DAÑO DERIVADO DE LA

ACTIVIDAD MÉDICA / NORMATIVIDAD APLICABLE / MANEJO DE LA

INFECCIÓN POR EL VIRUS DE INMUNODEFICIENCIA HUMANA (VIH), EL

SÍNDROME DE LA INMUNODEFICIENCIA ADQUIRIDA (SIDA) Y LAS OTRAS ENFERMEDADES DE TRANSMISIÓN SEXUAL (ETS) / ENFERMEDAD DE TRANSMISIÓN SEXUAL / SIDA / DERECHO A LA SALUD / VIDA EN CONDICIONES DIGNAS / ENFERMEDAD CATASTRÓFICA DEL PACIENTE / CRITERIO DE EQUIDAD En relación con la indemnización de perjuicios, la jurisprudencia de esta Sala de Sección ha estimado que la pérdida de oportunidad constituye un daño de naturaleza autónoma. (…) La Sala debe advertir que no existe un mandato legal relativo a la forma en la que se debe indemnizar este perjuicio, toda vez que esta figura constituye un daño autónomo que no se causa directamente, en este caso, por la muerte de la paciente, sino de la pérdida de oportunidad y justamente permite que la cuantía se valore de acuerdo con el principio de equidad, previsto

en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 (…) Este reconocimiento, se insiste, surge de la dificultad de indemnizar con base en datos estadísticos o exactos de cuya prueba adolecen casos como el que se examina, razón por la cual se acude al criterio de equidad, a fin de evitar condenas en abstracto, como ya lo ha hecho esta Subsección en casos de indemnización del perjuicio autónomo de la pérdida de oportunidad FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 16

NOTA DE RELATORÍA: Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciséis (2016), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, radicación número: 19001-23-31-0002001-01429-01(35116), en ese mismo sentido, sentencia de 27 de abril de 2011, exp. 18.714. M.P. Gladys Agudelo Ordóñez y sentencia del 8 de junio de 2017, exp. 19.360 y sentencia del 1 de marzo de 2018, Subsección A, exp. 43.269 y Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente 18.593, CP: Mauricio Fajardo Gómez y Consejo de Estado Sección Tercera Subsección A, Sentencias del 13 de marzo de 2013, exp. 500012331000199605793-01 (25.569) y del 21 de marzo de 2012, exp. 54001233100019972919-01 (22.017), ambas con ponencia del Magistrado

Mauricio Fajardo Gómez.

PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / DERECHO A LA VIDA / DAÑO DERIVADO DE

LA ACTIVIDAD MÉDICA / NORMATIVIDAD APLICABLE / MANEJO DE LA

INFECCIÓN POR EL VIRUS DE INMUNODEFICIENCIA HUMANA (VIH), EL

SÍNDROME DE LA INMUNODEFICIENCIA ADQUIRIDA (SIDA) Y LAS OTRAS ENFERMEDADES DE TRANSMISIÓN SEXUAL (ETS) / ENFERMEDAD DE TRANSMISIÓN SEXUAL / SIDA / DERECHO A LA SALUD / VIDA EN

CONDICIONES DIGNAS / ENFERMEDAD CATASTRÓFICA DEL PACIENTE /

CRITERIO DE EQUIDAD / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN / MUJER / PERSPECTIVADE GÉNERO De conformidad con las condiciones especiales de la víctima, acreditadas en la historia clínica y demás elementos de convicción, se trataba de una mujer joven, viuda, con 3 hijos, con una patología considerada catastrófica y que era sujeto de especial protección constitucional, la Sala reconocerá, a cada uno de los demandantes el equivalente a ochenta (80) s.m.l.m.v por concepto de pérdida de oportunidad, teniendo en cuenta la flagrante transgresión de derecho a la salud y a la vida, que estaba en juego en el caso particular. Como se dijo, la indemnización de perjuicios por pérdida de oportunidad, como daño autónomo, no permite que se haga un reconocimiento por otra tipología, en consonancia con la jurisprudencia expuesta.

NOTA DE RELATORÍA: Ver Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección A,

sentencia del 31 de julio de 2020, expediente 53431. Ver también: sentencia del 1 de octubre de 2018, expediente 46375, sentencia de 12 de noviembre de 2014, expediente 38738, C.P.: Hernán Andrade Rincón. MEDIDA DE REPARACIÓN NO PECUNIARIA / IMPROCEDENCIA DE MEDIDA DE REPARACIÓN NO PECUNIARIA / MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – No tiene calidad de sucesor procesal del ISS En relación con las medidas de justicia restaurativa dispuestas en la sentencia de primera instancia, habría lugar a su revocatoria toda vez que, de acuerdo con lo expuesto, el Ministerio de Salud y Protección Social no tiene la calidad de sucesor procesal del extinto Instituto de Seguros Sociales y no fue vinculado al proceso; de modo que no integra ninguno de los extremos de la controversia, razón por la cual no hay justificación para imponerle ninguna clase de órdenes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-31-003-2007-00806-01 (60092)

Actor: MARÍA DEL CARMEN RUIZ PADILLA Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Falla del servicio médico

asistencial / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA - Daño por negación y demora en la prestación del servicio – demora en la entrega de medicamentos / FALLA PROBADA DEL SERVICIO – régimen de responsabilidad aplicable. Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 10 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores)1: “PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el apoderado judicial del Instituto de los Seguros Sociales, por las razones expuestas en las consideraciones de este fallo.

SEGUNDO: DECLARAR administrativamente responsable al Ministerio de Salud y Protección Social, en calidad de sucesor procesal del Instituto de los Seguros Sociales, por los perjuicios ocasionados a los demandantes, en razón a la pérdida de oportunidad de recuperación de la señora Mónica Patricia Ruiz Padilla, quien falleció el 01 de octubre de 2005, tal como se dejó sentado en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR al Ministerio de Salud y Protección Social a pagar a los demandantes, Misael Andrés Mónica Marcela y Cristhian Andrés Arteaga Ruiz, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de (…) ($155.587.887), la cual será distribuida entre cada uno de ellos así:

Indemnización Indemnización Demandante TOTAL consolidada futura

MISAEL ANDRÉS $45.651.606 $16.457.440 $62.109.046

ARTEAGA

RUIZ

MÓNICA MARCELA $45.651.606 $3.964.698 $49.616.304

ARTEAGA

RUIZ

CRISTHIAN ANDRÉS $43.862.537 $0 $43.862.537

ARTEAGA

RUIZ

TOTAL $155.587.887

CUARTO: CONDENAR al Ministerio de Salud y Protección Social a pagar a los accionantes, por concepto de perjuicios inmateriales, en la modalidad de daño moral, la suma seiscientos (600 SMLMV) que equivalen a (…) $442.632.200, la cual será distribuida entre cada uno de ellos así: Nombre Calidad en la que Indemnización actúa

María del Carmen Hermana 100 SMLMV Ruiz Padilla Cristhian Andrés Hijo 100 SMLMV Arteaga Ruiz Mónica Marcela Hija 100 SMLMV Arteaga Ruiz Misael Andrés Hijo 100 SMLMV Arteaga Ruiz Pedro César Ruiz Padre 100 SMLMV Castro Magalis Padilla de Madre 100 SMLMV Ruiz TOTAL 600 SMLMV QUINTO: CONDENAR al Ministerio de Salud y Protección Social, a título de justicia restaurativa, al cumplimiento de las siguientes obligaciones: Satisfacción 1 Fl. 1726 del cuaderno del Consejo de Estado.

A. ORDENAR al Ministro de Salud y Protección Social, como responsable de dirigir el sistema de salud en Colombia, o a quien este delegue para tal fin,

que realice un acto público de reconocimiento de las fallas en que se incurrió en relación con la tardanza en el suministro de los medicamentos antirretrovirales formulados a la señora Mónica Ruiz (q.e.p.d.), para el tratamiento de su enfermedad, el cual deberá realizar, en aras de no afectar el derecho a la intimidad de su familiares, sin hacer referencia al nombre de la señora y de quienes fungen aquí como demandantes. (…).

B. ORDENAR al Ministro de Salud y Protección Social o a quien éste delegue para tal fin, que en ceremonia privada dentro de los tres meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, con la presencia de los jóvenes Cristhian Andrés Arteaga Ruiz, Mónica Marcela Arteaga Ruiz, y, Misael Andrés Arteaga Ruiz y los señores María del Carmen Ruiz Padilla, Pedro César Ruiz Castro, y Magalis del Socorro Padilla Valencia, dé excusas en nombre de la demandada, por el incumplimiento del deber legal de suministrar atención oportuna e integral a la señora Mónica Ruiz Padilla (q.e.p.d.), y haber consecuencialmente vulnerado su derecho fundamental a la salud, a la vida y a la igualdad, ante el retardo en el suministro de los medicamentos antirretrovirales que aquélla requería para el tratamiento de su enfermedad. Garantías de no repetición

C. ORDENAR al señor Ministro de Salud y Protección Social, como responsable de dirigir el sistema de salud y de implementar políticas de promoción de la salud, la prevención, el tratamiento y la rehabilitación de las enfermedades, entre ellas el SIDA, que dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia, adelante las acciones tendientes a la

implementación de mecanismos serios y efectivos de supervisión y fiscalización periódica de los programas de atención a personas con VIH-SIDA, prestados por entidades de salud públicas y privadas en el Departamento del Atlántico, a fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley 972 de 2005 “Por la cual se adoptan normas para mejorar la atención por parte del Estado colombiano de la población que padece de enfermedades ruinosas o catastróficas especialmente el VIH/Sida”.

D. ORDENAR que dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, el Ministerio de la Protección Social adelante en el Departamento del Atlántico, un programa para la capacitación de funcionarios en salud sobre mejores prácticas y derechos de los pacientes con VIH, así como sobre la aplicación de los procedimientos establecidos en la Guía para el Manejo de VIH/SIDA publicado por dicho ministerio y la adopción de medidas positivas para evitar o revertir las situaciones de discriminación que sufren las perso