CE-08001-23-31-008-2010-00294-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - Selecciona ante necesidad de unificar la jurisprudencia sobre reconocimiento del incentivo FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C, veinte (20) de junio de dos mil doce (2012

Radicación número: 08001-23-31-008-2010-00294-01(AP)REV

Actor: LUIS ERNESTO MARIO ARTETA DE LA HOZ

Demandado: DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA Procede la Sala a decidir sobre la solicitud presentada por el actor para la revisión eventual de la sentencia proferida el 3 de febrero de 2012 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que decidió negar el incentivo económico a favor del actor, por cuanto considera que el mismo está derogado expresamente por la Ley 1425 de 2010.

I. ANTECEDENTES

I.1. LA DEMANDA Y SUS PRETENSIONES.

LUIS ERNESTO MARIO ARTETA DE LA HOZ, obrando en nombre propio, promovió acción popular contra El Distrito Especial, Industrial y Portuario de BarranquillaSecretaria de Infraestructura, con miras a lograr el amparo de los derechos colectivos al goce del espacio público, el derecho de defensa al patrimonio público, el derecho a la seguridad y la prevención de desastres previsibles técnicamente en conexidad con la vida, debido al deterioró que presenta algunas vías de la ciudad ubicadas en la calle 47 entre carreras 38 a la

46, por las obras que se están adelantando para poner en funcionamiento el sistema masivo de transporte TRANSMETRO S.A. El actor pretende que se le reconozca el incentivo económico de ley, así como también que se ordene a la demandada realizar las obras necesarias de adecuación, reparación y mantenimiento vial, necesario para el mejoramiento de la seguridad, salubridad y debido uso del espacio público, con el fin de prevenir accidentes que pudieran ser fatales para los conductores y transeúntes permanentes en el sitio. El conocimiento de la acción correspondió al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla.

I.2. CONTESTACION DE LA DEMANDA.

La Alcaldía Distrital de Barranquilla, a través de apoderada contestó la demanda, señalando en primer lugar que contesta la demanda en nombre y representación del Distrito Especial, Industrial y Portuario de BarranquillaSecretaria de Infraestructura Pública, y que este último es un ente adscrito de la Entidad y que no goza de personería jurídica. Manifiesta que el actor debió agotar en primer lugar la vía gubernativa, informando de ello a la administración Distrital para que se pronunciará al respecto, por lo cual presenta como excepciones la falta de agotamiento de la jurisdicción administrativa, la improcedibilidad para ordenar las obras, por cuanto estas deben estar incluidas en los planes de desarrollo de la entidad, con fin de poder disponer de la asignación de recursos para su ejecución, y por último invoca falta de legitimación por pasiva, por cuanto el llamado a responder por los daños presentados en las vías que señala el actor es la empresa TRANSMETRO S.A.

I.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

Mediante sentencia del 11 de octubre de 2011, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla, no amparó los derechos colectivos invocados, porque considera que la protección de los derechos e interés colectivos requieren esencialmente que se demuestren dos situaciones que son: la conducta de acción u omisión y además la amenaza o vulneración de los derechos o intereses colectivos, se resalta que cuando no se dan concurrentemente estos dos requisitos no puede prosperar la acción, por lo tanto deniega las suplicas de la demanda, no reconoce el incentivo, ni condena en costas. I.4. LA APELACION DEL FALLO El actor apeló la sentencia de primera instancia porque consideró que el a-quo al momento de expedir el fallo no tuvo en cuentas las pruebas aportadas que reposan en el expediente, ni lo registrado en el acta de la inspección judicial realizada el 19 de agosto de 2011, en la que se demuestra claramente la vulneración de los derechos colectivos invocados en el libelo de la demanda, tampoco tuvo en cuenta los alegatos de conclusión presentados por el actor, por cuanto no hace alusión a ellos en la parte considerativa, desestima totalmente las excepciones de la parte demandada declarando no probadas, con lo que se presume una vulneración de los derechos por parte de la administración Distrital. Finalmente señala que durante toda la actuación procesal fue diligente, asistió a la Audiencia de Pacto de Cumplimiento, presentó alegatos y los recursos de ley dentro del término, todo en defensa de los derechos colectivos, y con el suficiente

material probatorio, situación por la cual requiere que cuando se realicen las obras de reparación y mantenimiento, se le informe a la ciudadanía que esas obras son producto de una acción popular, así mismo se le concedan el incentivo de ley.

I.5. LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.

Mediante sentencia del 3 de febrero de 2012, el Tribunal Administrativo del Atlántico, revocó la sentencia apelada por cuanto las fotografías aportadas no fueron tachadas de falsas por la parte accionada y además evidencia una vía con fracturas, hundimientos, falta de sellamiento y mantenimiento, y falta de señales de prevención sobre las zonas afectadas. Indica que no le asiste razón al a-quo para expresar que no existen pruebas suficientes que permitan determinar vestigios de vulneración de los derechos al goce del espacio público, el derecho de defensa del patrimonio público, el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente en conexidad con la vida, evidenciando que la accionada no demostró diligencia frente al deber legal de mantenimiento, señalización y reparación de las vías a su cargo de conformidad con la ley, así mismo considera que no es necesario demostrar el grado de accidentalidad para inferir que la falta de mantenimiento de la vía, denota un riesgo para los usuarios de la misma. Por lo tanto, se demostró con lo anterior la falta de diligencia del Distrito de Barranquilla - Secretaria de Infraestructura al no realizar el mantenimiento requerido en la calle 47 entre carreras 38 hasta la carrera 46. Referente al reconocimiento del incentivo, el Tribunal considera que no tiene derecho por cuanto el mismo fue derogado por la Ley 1425 de 2010, y cita la

posición del Sección Tercera de esta entidad sobre el tema.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

II.1. COMPETENCIA.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1285 del 22 de enero de 20091, esta Sala de la Sección Primera del Consejo de Estado resulta competente 1 Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia. para conocer y decidir la solicitud de revisión de la sentencia de acción popular de la referencia.

II.2. LA REVISION EVENTUAL DE LAS ACCIONES POPULARES Y DE DE

GRUPO. FINALIDAD Y REQUISITOS DE PROCEDENCIA.

El artículo 11 de la Ley 1285 de 2008, establece el mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo decididas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. La disposición antes mencionada establece: “Artículo 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso,

proferidos por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán emitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. Parágrafo 1º. La ley podrá disponer que la revisión eventual a que se refiere el presente artículo también se aplique en relación con procesos originados en el ejercicio de otras acciones cuyo conocimiento corresponda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos la ley regulará todos los aspectos relacionados con la procedencia y trámite de la revisión eventual, tales como la determinación de los plazos dentro de los cuales dentro de los cuales las partes o el Ministerio Público podrán elevar sus respectivas

solicitudes; la insistencia que pueda presentarse respecto de la negativa de la selección; los efectos que ha de generar la selección; la posibilidad de que la revisión eventual pueda ocurrir con otros recursos ordinarios o extraordinarios. Parágrafo 2º. La ley regulará todos los asuntos relacionados con la procedencia y trámite de los recursos, ordinarios o extraordinarios, que puedan interponerse contra las decisiones que en cada caso se adopten en los procesos que cursen ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” De lo transcrito se desprende con claridad que la finalidad del mecanismo de la eventual revisión es la unificación de la jurisprudencia por parte del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo con miras a evitar la existencia de criterios contradictorios respecto de un mismo tema, derivados, por ejemplo y a título puramente enunciativo, de su complejidad, indeterminación, ausencia de claridad normativa, vacío legislativo, confusión y diversidad de interpretaciones, inexistencia de criterio consolidado respecto de determinados tópicos, entre otros aspectos significativos o propios de la tarea unificadora. De igual manera, del texto normativo se desprenden los siguientes requisitos para la prosperidad del aludido mecanismo, y son los siguientes: A.- Petición de parte o del Ministerio Público. Se necesita solicitud expresa de parte o del Ministerio Público, lo que descarta la decisión oficiosa de revisión por la autoridad judicial. Si bien la norma en cita guarda silencio respecto de la necesidad, o no, de sustentar la petición, se estima indispensable para su procedencia que el interesado exponga de manera sencilla las razones por las cuales considera

que la providencia definitiva debe ser seleccionada para el cumplimiento del fin unificador previsto en la ley. Así lo precisa la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en auto del 14 de julio de 20092. B.- Petición presentada en oportunidad. La solicitud debe presentarse dentro de los ocho días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia que ponga fin al proceso. C.- La providencia cuya revisión se solicita debe haberse dictado por un Tribunal Administrativo y determinar la finalización o archivo del proceso. La revisión recae únicamente sobre las sentencias o demás providencias de trámite o interlocutorias que determinen la finalización o el archivo del respectivo 2 Consejero Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Proceso (AG)-2007-00244-01. proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos. No se revisan las dictadas por los jueces administrativos bajo el entendido de que ellos acatan el precedente jurisprudencial vertical fijado por el respectivo Tribunal que funge como su superior funcional y, en esa medida, se encuentra salvaguardada la coherencia sistémica de la jurisprudencia. Así las cosas, las particularidades de cada asunto; el cumplimiento de los requisitos legales para la procedencia de la solicitud de revisión; la configuración de uno o varios de los eventos que determinen la necesidad de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado; y la importancia o trascendencia de los temas que se debaten en la providencia, serán los parámetros que esta Corporación tendrá en cuenta para efectos de definir la selección, o no, de la providencia respectiva.

II.3. EL CASO CONCRETO.

La sentencia proferida el 03 de febrero de 2012 por el Tribunal Administrativo del

Atlántico, se notificó a las partes y demás interesados por edicto fijado el 28 de marzo y desfijado el 30 de ese mismo mes y año. Mediante escrito presentado el 30 de marzo de 2011, el actor solicitó al Tribunal la revisión eventual de dicho fallo, en relación con el no reconocimiento del incentivo económico. Lo anterior permite afirmar que se cumple los presupuestos en la medida que la solicitud de revisión fue solicitada oportunamente y se refiere sobre la sentencia de segunda instancia, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico. En la solicitud el actor realiza un recuento procesal de todo lo actuado y argumenta que el Tribunal Administrativo del Atlántico no tuvo en cuenta que la Acción Popular fue interpuesta con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley que derogó parcialmente los artículos 39 y 49 de la ley 472 de 1998, olvidando con ello dar aplicación al artículo 34 de la misma ley, se deduce que del incentivo solamente fueron derogados sus límites, pues el juez a partir de la vigencia de la presente ley podrá fijarlos libremente, al no existir norma que lo limite u obligue a ello, y cita para ello algunas sentencias de las Secciones Primera y Tercera de esta Corporación referente al reconocimiento del incentivo. Finalmente señala que se vulnera el derecho a la igualdad, en la medida que el juzgado en otras acciones populares le han reconocido el incentivo y en esta no. En concreto, mientras la Sección Primera sostiene que el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 es un reconocimiento a la labor diligente del demandante, y se reconoce pese a la entrada en vigencia de la Ley 1425 de

20103, en cambio la Sección Tercera de la misma corporación, considera que no hay lugar a su reconocimiento, por cuanto la ley derogó expresamente los artículos 39 y 49 que consagraban el incentivo económico4. Así las cosas, es evidente la contradicción jurisprudencial entre las Secciones 3 Sentencia con radicado 2006-00376-01, M.P. Maria Claudia Rojas Lasso; Sentencia 2005-00357-01 y 2003-02013, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno. 4 Sentencia del 24 de enero de 2011.Sección Tercera Primera y Tercera de la Corporación, lo que amerita la unificación por conducto del mecanismo de revisión eventual, de conformidad con en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009. Se recuerda que la revisión eventual no es nuevo recurso ni supone una instancia adicional en el trámite de la acción popular, precisamente porque no es un mecanismo de control de legalidad de la sentencia respectiva. Es decir, no está concebida para exponer razones de inconformidad respecto de la providencia cuya revisión se pretende; tampoco para replantear temas que ya fueron objeto de litigio y, por ende, decididos en las instancias. El único propósito de la revisión es la unificación de la jurisprudencia, que está orientada a dar claridad, evitar confusiones y contradicciones o llenar vacíos para casos futuros. Por lo tanto es necesario unificar la jurisprudencia respecto del tema objeto de debate para darle coherencia, evitar contradicciones y garantizarles a los usuarios de la administración de justicia el derecho de igualdad ante la ley. En atención a lo anterior, y de conformidad con la facultad establecida en el

artículo 130 del Código Contencioso Administrativo se remitirá a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo para que conozca de la solicitud de revisión en estudio. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E : PRIMERO.- SELECCIONAR PARA REVISION la Sentencia del 03 de febrero de 2012, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.- La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 2O de junio de 2012.

MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Presidenta

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO