CE-08001-23-33-000-2012-00289-01(AC)-2013

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR

INCUMPLIMIENTO EL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE

OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No acreditado

[L]a Sala destaca que el municipio cuenta con otro mecanismo de defensa judicial como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo contra el acto que lo excluyó de las transferencias de los recursos del SGP, medio dentro del cual es dable pedir desde la admisión de la demanda la suspensión provisional del acto o actos demandados. Se advierte que los debates que el tutelante plantea en punto de las circunstancias que pueden alterar el cálculo y proyección de población, así como razones referentes a la ola invernal no son propios de la acción de tutela, pues lo cierto es que de ellos no se deriva la afectación inmediata de derechos fundamentales. La circunstancia de contar con otro mecanismo judicial de defensa hace improcedente la presente solicitud de amparo, salvo que se pruebe la existencia de un perjuicio irremediable. Sin embargo, en la presente acción no aparece demostrado en forma plena y fehaciente la existencia de éste, habida consideración de que si bien el tutelante adujo que con ocasión de las pasadas olas invernales sus habitantes se vieron gravemente afectados, con estas

afirmaciones ni en el expediente se acredita que sea inminente, grave, urgente y actual la afectación de sus derechos. El perjuicio irremediable tiene que acompañarse de pruebas que en forma manifiesta e irrefutable acrediten que el sujeto se encuentra ante una deplorable y difícil situación que revela un perjuicio de carácter irremediable, en caso de que no se conceda la tutela; sin embargo, en el sub judice se observa que: i) el municipio modificó su presupuesto para la vigencia fiscal del año 2012, con el objeto de ajustarlo a su nueva situación financiera, y ii) para efectos de la distribución de las once doceavas de la Participación de Propósito General de 2012 este municipio participa de los recursos del 83% que se distribuyen entre todos los municipios del país. (…) A partir de todo lo anteriormente expuesto, se colige que ante la existencia de otro mecanismo judicial idóneo y eficaz de defensa para reclamar los derechos invocados y ante la ausencia de prueba plena y fehaciente sobre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, la presente acción de tutela resulta abiertamente improcedente, en consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada por las razones expuestas en precedencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO Bogotá, veintiuno (21) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 08001-23-33-000-2012-00289-01(AC)

Actor: MUNICIPIO DE REPELON – ATLANTICO

Demandado: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACION – DNP,

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS – DANE Y CONPES Decide la Sala la impugnación presentada por el municipio accionante contra el fallo de 23 de octubre de 2012 por medio del cual el Tribunal Administrativo del Atlántico rechazó por improcedente la solicitud de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El peticionario, actuando por intermedio de apoderado, apoyó su solicitud de tutela en los hechos y argumentos que se resumen a continuación: 1.1. Mediante documento CONPES 3276 del 1º de marzo de 2004 se ordenó la realización del Censo Nacional de Población y Vivienda del año 2005 en el territorio nacional y, de conformidad con los datos recolectados en desarrollo de dicho censo, el DANE determinó que el municipio de Repelón – Atlántico tenía una población de 22.196 habitantes. 1.2. El 28 de diciembre de 2011 el DANE certificó al DNP la cifra de proyecciones de población a nivel nacional, departamental y municipal para el año 2012, que para el municipio de Repelón correspondió a 25.083 habitantes. 1.3. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el DNP y el CONPES, con base en la certificación del DANE y del artículo 357 de la Constitución Política, excluyeron a este municipio de los recursos del Sistema General de Participaciones mediante CONPES 148 de 2012, en lo correspondiente al 17% distribuido entre los municipios con población inferior a 25.000 habitantes. 1.4. El tutelante mediante comunicaciones enviadas al DANE, al CONPES,

al DNP y a la Presidencia de la República el 22 de marzo de 2012 y el 31 de mayo de la misma anualidad, solicitó la reasignación de los recursos, pero la respuesta a dichas peticiones, aduce, no fue la esperada1. 1.5. Indica que como consecuencia de la exclusión del Sistema General de Participaciones, debió modificar el presupuesto municipal para la vigencia fiscal del año 2012, con el objeto de ajustarlo a la nueva situación financiera del municipio. 1.6. El solicitante ejerce acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable porque considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad en conexidad con los derechos “a la sostenibilidad de los recursos, estabilidad financiera, a promover el desarrollo local, a la progresividad, a la correcta planeación del desarrollo, a la adecuada 1 Folios 49, 50 y 55. Se explican las razones para la proyección de población y se hacen recomendaciones al actor. asignación de recursos, a participar de las transferencias nacionales, a profundizar la descentralización y a fortalecer la autonomía territorial”, porque: i) la especial circunstancia de orden demográfico que se presenta en el territorio municipal originada en el hecho que para el 2005 la población que fue censada en la vereda Las Compuertas de ese municipio, se desplazó al municipio de Manatí; por tanto la proyección del DANE no corresponde a la realidad actual, y ii) el municipio se vio afectado por las pasadas olas invernales, circunstancia que ahonda la crisis económica de la población.

2. La Solicitud El accionante solicitó: “(…) Ordenar a las accionadas a reasignar los recursos objeto de la

presente acción al Municipio de Repelón, Atlántico. Ordenar a las accionadas a transferir en el menor tiempo posible al accionante los recursos correspondientes a las transferencias de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2012, así como normalizar las transferencias en lo faltante del año 2012, teniendo en cuenta el aumento porcentual que se produce cada año, y hasta el término del periodo de transición del régimen de transferencias de recursos y competencias, y hasta que la constitución disponga lo contrario. Ordenar al DANE revisar la proyección poblacional del Municipio de Repelón, Atlántico, con fundamento en las razones expuestas en la presente y en las comunicaciones que se anexan.”

3. Las Contestaciones 3.1. El Departamento Nacional de Planeación, actuando por intermedio de apoderado judicial, manifestó que las funciones que desempeña el CONPES se circunscriben a ser un órgano asesor en materia económica y social, sin que de ello se derive que sea una entidad administrativa dotada de personería jurídica con capacidad para ser parte y comparecer a un proceso judicial.

Se opuso a las pretensiones por cuanto la acción de tutela para el presente caso se torna en improcedente de conformidad con el artículo 5º del Decreto 2591 de 19912, por tal motivo esa entidad no es responsable de la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados. Indicó que sus actuaciones en cuanto a la distribución de los recursos del Sistema General de Participaciones y en particular de la “Participación de Propósito General” del año 2012 se efectuaron en estricto cumplimiento del Acto Legislativo

2 ARTICULO 5o. PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este Decreto (…). 04 de 20073 y de las Leyes 715 de 20014 y 1176 de 20075, sin afectación alguna de los derechos enunciados por el accionante. Expresó que tiene a su cargo la responsabilidad de elaborar la distribución de los recursos del Sistema General de Participaciones, para lo cual debe dar aplicación a los criterios prescritos por la ley, que para el caso de la distribución de los recursos de la Participación de Propósito General están determinados en el artículo 79 de la Ley 715 de 2001. Argumentó que de conformidad con la certificación de población emitida por el DANE, el municipio de Repelón – Atlántico tiene una población superior a los 25.000 habitantes, es decir, no cumple con la condición para participar como beneficiario de estos recursos, por esa razón, para efectos de la distribución de las once doceavas de la Participación de Propósito General de 2012 este municipio participa de los recursos del 83% que se distribuyen entre todos los municipios del país. De conformidad con lo anterior, el argumento planteado por el accionante carece de fundamento puesto que la condición establecida por la Constitución y la ley es clara al determinar que es la población certificada por el DANE para el año correspondiente al que se hace la distribución de los recursos. Entonces el

municipio al incumplir con el requisito de tener una población inferior a 25.000 habitantes no puede pretender que se le beneficie de este derecho. 3.2. El Director del DANE indicó que el 16 de abril y el 5 de julio de 2012 le entregó al accionante 2 respuestas explicando los aspectos técnicos y metodológicos que se tienen en cuenta en el proceso de elaboración, análisis y evaluación de las proyecciones de población basadas en la información de los censos de población recientes y las estadísticas vitales, así como el seguimiento y actualización de las mismas. Resaltó que las proyecciones de población que realiza el DANE están acordes con los componentes que determina que una población evolucione a corto plazo con niveles de certidumbre aceptables. Expresó que dentro de sus funciones no tiene la de reasignar recursos y transferencias a los municipios del país en lo que tiene que ver con el Sistema General de Participaciones. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva pues la tutela fue dirigida contra el DNP y el CONPES y no contra el DANE. 3.3. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público guardó silencio.

4. Tercero con interés 4.1. La Procuraduría General de la Nación, actuando por intermedio de apoderado, manifestó que revisados los registros de correspondencia de la entidad no se encontró que el tutelante hubiera solicitado la intervención de esa 3 “Por el cual se reforman los artículos 356 y 357 de la Constitución Política”. 4 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad

con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.” 5 “Por la cual se desarrollan los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.” autoridad en el presente asunto y tampoco actuó en la expedición de los actos que, según el accionante, son violatorios de derechos fundamentales.

5. La Sentencia Impugnada El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante providencia de 23 de octubre de 2012, rechazó por improcedente la solicitud de tutela. Las razones de la decisión fueron las siguientes: El municipio de Repelón ha tenido a su alcance otros mecanismos de defensa judicial para el logro de sus pretensiones tales como el medio de control de nulidad frente “al acto administrativo expedido por el DANE” contentivo de la proyección que sitúa a dicha entidad territorial con una población de 25.084 habitantes, el cual se constituyó en fundamento para que el Departamento Nacional de Planeación – Ministerio de Hacienda y CONPES, lo excluyera de la bolsa de destino de los recursos del Sistema General de Participaciones, en lo correspondiente al 17% que es distribuido entre los municipios con población inferior a 25.000 habitantes, pudiendo hacer uso de la medida cautelar de suspensión provisional del mismo.

Agregó que si el ente territorial no estaba conforme con las decisiones del Departamento Nacional de Planeación y el CONPES, mediante las cuales se realizaron las asignaciones de recursos a dicho municipio, y que fueron tomadas

con base en la información suministrada por el DANE bajo parámetros legales y constitucionales, aquel ha podido pedir su revisión en sede administrativa y de no serle favorable su decisión, demandarla. Concluyó que no se encuentra acreditado dentro del expediente que el municipio accionante se halle en una situación de perjuicio irremediable, evento único y excepcional en el cual procedería la tutela como mecanismo transitorio.

6. La Impugnación El apoderado judicial del accionante impugnó la decisión de primera instancia sin manifestar las razones de su inconformidad.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer esta impugnación porque el inciso primero del numeral 1 del artículo 1 del Decreto 1382 de 2000, establece que los Tribunales Administrativos son competentes para conocer en primera instancia acciones de tutela dirigidas contra autoridades del orden nacional, como son las aquí accionadas, de manera que en segunda instancia corresponde decidir a esta Corporación en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela.

2. Panorama general de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo encaminado a la protección de los derechos fundamentales constitucionales cuando éstos se vean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por ciertos particulares, caracterizado por su preferencia, sumariedad y subsidiariedad.

También señala la norma aludida, y lo reitera el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que el ejercicio de la acción de tutela no es absoluto, pues está limitado por

las causales de improcedencia, en especial la relacionada con la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa. No obstante, aún siendo el caso susceptible de ser tramitado por la vía ordinaria, excepcionalmente la acción será procedente siempre que se interponga como mecanismo transitorio, por cuanto el actor se encuentra sufriendo un perjuicio irremediable. Por ello, cuando se ejerza esta acción, la actividad del juez de tutela debe primero encaminarse a determinar si existe un medio alternativo idóneo y eficaz de defensa judicial y, en caso de no haberlo, deberá entrar a establecer si existió o no la alegada violación de derechos fundamentales y si hay lugar a su amparo.

3. Problema jurídico En el sub judice corresponde a la Sala establecer si resulta procedente la solicitud de amparo para ordenar al DANE revisar la proyección poblacional del municipio de Repelón, Atlántico y en consecuencia se incluya dentro de los recursos del Sistema General de Participaciones en lo correspondiente al 17% distribuido entre los municipios con población inferior a 25.000 habitantes.

Para desatar el problema jurídico planteado, en primer lugar, se estudiará el tema de la procedibilidad de la acción de tutela y, para ello, se analizará si existe otro mecanismo de defensa judicial, si está acreditada la ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción en forma transitoria y, en caso afirmativo, en segundo lugar, de ser viable, se adentrará al estudio de fondo de la controversia constitucional planteada para verificar si se configuró o no la vulneración del derecho fundamental del actor. 3.1. Improcedencia de la presente acción de tutela para revisar la proyección

poblacional del municipio actor y su consecuente inclusión dentro de los recursos del SGP. El accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad en conexidad con los derechos “a la sostenibilidad de los recursos, estabilidad financiera, a promover el desarrollo local, a la progresividad, a la correcta planeación del desarrollo, a la adecuada asignación de recursos, a participar de las transferencias nacionales, a profundizar la descentralización y a fortalecer la autonomía territorial” que estima vulnerados porque el DANE al certificar al DNP la cifra de proyecciones de población a nivel nacional, departamental y municipal para el año 2012 determinó que al municipio de Repelón le correspondía un total de 25.084 habitantes y, como consecuencia de ello, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el DNP y el CONPES lo excluyeron de las transferencias de los recursos del SGP en lo correspondiente al 17%, distribuido entre los municipios con población inferior a 25.000 habitantes. De acuerdo con el anterior recuento, la Sala destaca que el municipio cuenta con otro mecanismo de defensa judicial como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo contra el acto que lo excluyó de las transferencias de los recursos del SGP, medio dentro del cual es dable pedir desde la admisión de la demanda la suspensión provisional del acto o actos demandados. Se advierte que los debates que el tutelante plantea en punto de las circunstancias que pueden alterar el cálculo y proyección de población, así como razones referentes a la ola invernal no son propios de la acción de tutela, pues lo cierto es

que de ellos no se deriva la afectación inmediata de derechos fundamentales. La circunstancia de contar con otro mecanismo judicial de defensa hace improcedente la presente solicitud de amparo, salvo que se pruebe la existencia de un perjuicio irremediable. Sin embargo, en la presente acción no aparece demostrado en forma plena y fehaciente la existencia de éste6, habida consideración de que si bien el tutelante adujo que con ocasión de las pasadas olas invernales sus habitantes se vieron gravemente afectados, con estas afirmaciones ni en el expediente se acredita que sea inminente, grave, urgente y actual la afectación de sus derechos. El perjuicio irremediable tiene que acompañarse de pruebas que en forma manifiesta e irrefutable acrediten que el sujeto se encuentra ante una deplorable y difícil situación que revela un perjuicio de carácter irremediable, en caso de que no se conceda la tutela; sin embargo, en el sub judice se observa que: i) el municipio modificó su presupuesto para la vigencia fiscal del año 2012, con el objeto de ajustarlo a su nueva situación financiera, y ii) para efectos de la distribución de las once doceavas de la Participación de Propósito General de 2012 este municipio participa de los recursos del 83% que se distribuyen entre todos los municipios del país. Por ende, no es procedente por esta vía constitucional revisar la proyección poblacional del municipio actor y su consecuente inclusión dentro de los recursos del SGP pues “(…)se desnaturalizaría la esencia y finalidad de la acción de tutela como mecanismo de protección especial pero extraordinario de los derechos

fundamentales de las personas y se ignoraría la índole preventiva de la labor de los jueces de tutela frente a la amenaza o vulneración de dichos derechos que les impide dictar órdenes declarativas de derechos litigiosos de competencia de otras jurisdicciones.”7 A partir de todo lo anteriormente expuesto, se colige que ante la existencia de otro mecanismo judicial idóneo y eficaz de defensa para reclamar los derechos invocados y ante la ausencia de prueba plena y fehaciente sobre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, la presente acción de tutela resulta abiertamente improcedente, en consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada por las razones expuestas en precedencia. 6 Siguiendo la jurisprudencia que sobre el perjuicio irremediable ha hecho la Corte Constitucional, se tiene para su configuración se exige que éste sea (i) inminente, es decir que está por suceder prontamente y no es una simple expectativa de daño, (ii) que sea grave, (iii) que las medidas para remediarlo sean urgentes, y (iv) que la gravedad del perjuicio y la urgencia de las medidas hagan impostergable el estudio de la acción de tutela. 7 Ver Sentencia T-660/1999. VI.- LA DECISIÓN En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º. CONFÍRMASE la sentencia de 23 de octubre de 2012 por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico rechazó la solicitud de tutela por

improcedente por las razones expuestas. 2º. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3º. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO