CE-08001-23-33-000-2012-00420-01(21358)-2020

Radicación: 08001-23-33-000-2012-00420-01 (21358)

Demandante: COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO S.A.

PRUEBAS EN APELACIÓN DE SENTENCIA - Oportunidad. Solicitud extemporánea / SOLICITUD DE PRACTICA DE DICTAMEN PERICIAL EN SEGUNDA INSTANCIA - Rechazada. Por no solicitarse de forma oportuna La Sala advierte que dicha solicitud no procede debido a que de acuerdo con el artículo 212 del CPACA, las partes tenían la oportunidad de solicitar pruebas en segunda instancia en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación. Sin embargo, la solicitud de la actora es posterior a los alegatos de conclusión en segunda instancia, por lo que es extemporánea. En consecuencia, se rechaza la solicitud de práctica de pruebas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 212

DEVOLUCION DEL IMPUESTO AL CONSUMO DE CIGARRILLOSImprocedencia / DEVOLUCIÓN DEL PAGO EN EXCESO – Término para solicitarla La Sala advierte, que como lo determinó la sentencia de primera instancia, hay lugar a inaplicar en el caso concreto el artículo 495 del Decreto Ordenanzal 823 de 2003 debido a que contradice lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1000 de 1997, el cual ordena que el término para solicitar devoluciones y pagos en exceso es el de prescripción de la acción ejecutiva de 5 años prevista en el artículo 2536 del Código Civil.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1000 DE 1997 - ARTÍCULO 11 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 2536 / LEY 788 DE 2002 - ARTÍCULO 59

FALSA MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS - Circunstancias en las que procede. Reiteración de jurisprudencia Esta Sala en sentencia de 12 de octubre de 2017, explicó respecto a la falsa motivación de los actos administrativos, lo siguiente: “En términos de la doctrina, la causal de “falsa motivación” puede consistir en que la ley exija unos motivos precisos para tomar una decisión, pero el funcionario la expide sin que esos motivos se presenten, caso en el cual se habla de la inexistencia de motivos legales o falta de motivos, como también en que los motivos invocados no han existido realmente, desde el punto de vista material o jurídico, caso en el cual se habla de inexistencia de los motivos invocados, de motivos erróneos o de error de hecho o de derecho en los motivos.” (Subraya la Sala) De acuerdo con el criterio expuesto, la falsa motivación de un acto administrativo puede presentarse por no aplicar de forma adecuada los motivos exigidos en una norma para tomar una decisión. Pese a que en el presente caso, se estableció la inaplicación de los artículos 495 y un aparte del artículo 496 del Decreto Ordenanzal 823 de 2003, la Sala observa que los actos demandados no se encuentran viciados por falsa motivación, ya que la norma que originó el rechazo de la devolución fue la interpretación del artículo 589 del Estatuto tributario.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la falsa motivación de los actos administrativos consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 12 de octubre de

2017, Exp. 11001-03-27-000-2013-00007-00(19950) C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 1

Radicación: 08001-23-33-000-2012-00420-01 (21358)

Demandante: COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO S.A.

PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Alcance. No aplicación al caso concreto. Reiteración de jurisprudencia Esta Sala en sentencia de 5 de febrero de 2019, explicó respecto a la aplicación del precedente judicial lo siguiente: “3.3 Ahora bien, se observa que el apelante señaló que la providencia proferida por esta Sección y utilizada por parte del Tribunal Administrativo de Bolívar no puede considerarse como precedente por no tratarse de una sentencia de unificación jurisprudencial. Al respecto esta Sala se pronunció también una oportunidad anterior y manifestó, con fundamento en la Sentencia C-621 de 2015 de la Corte Constitucional, que así el precedente jurisprudencial no sea de obligatoria aplicación por los jueces, si es razonable y aplicable a los casos, es una herramienta para dar fortaleza a la decisión judicial, contribuyendo a la seguridad jurídica y al derecho a la igualdad. […]” En el presente caso, la Sala observa que la sentencia con radicado 16527 de 3 de diciembre de 2009 y la sentencia con número de radicado 16198 de 28 de enero de

2010, expedidas por esta Corporación e invocadas por la actora son proferidas en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento que resuelven situaciones jurídicas particulares y concretas. Además, la actora pretende a partir de dichas sentencias solicitar devolución de situaciones jurídicas consolidadas. (…) [P]or no tener situaciones fácticas y jurídicas similares entre las sentencias invocadas por el actor y el presente caso, no es razonable su aplicación, por lo que no está demostrada la existencia del enriquecimiento sin causa o pago de lo no debido alegado por la demandada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación del precedente judicial consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 5 de febrero de 2019, Exp.

13001-23-33-000-2013-00427-01(22441). C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO POR FALTA DE VALORACIÓN DE PRUEBAS APORTADAS - Improcedencia. Reiteración de jurisprudencia En cuanto a la valoración de pruebas, esta Sala en sentencia de 11 de julio de 2019, explicó lo siguiente: “Sobre la naturaleza de los procedimientos fiscales, la Corte Constitucional, al referirse al registro establecido en el artículo 779-1 del Estatuto Tributario, precisó que «la filosofía de la investigación tributaria no es la de sancionar una conducta penalmente reprochable sino la de evidenciar el cabal cumplimiento del deber de tributar, por lo que el registro está planteado como un instrumento que se dirige a verificar la conducta

del contribuyente, esto es, a facilitar la búsqueda de la prueba que permite la comprobación de la declaración tributaria en los libros y documentos del contribuyente, pues es allí en donde se plasma su realidad económica», y agregó que, «no corresponde a una función de policía judicial, sino que es un mecanismo dirigido a obtener las pruebas que le permitan a la DIAN verificar la veracidad de la declaración tributaria y de la conducta del contribuyente, lo cual corresponde a la actividad investigadora de la administración recaudadora, que se fundamenta en el poder tributario del Estado».” (Subraya la Sala) De acuerdo con el criterio de esta Sala, las pruebas deben ser valoradas con el fin de determinar el valor de los impuestos y demostrar la realidad económica de los contribuyentes. La Sala advierte que no existió violación al debido proceso por las razones expuestas por la demandante, debido a que el estudio de la determinación del valor del impuesto al consumo procedía si de acuerdo con la discusión normativa se tenía como efecto el análisis del valor del impuesto al consumo pagado por la actora. En el presente caso, desde la expedición de los actos administrativos demandados se determinó que no procedía la devolución del valor que la actora consideró que pagó en exceso por razones normativas, en consecuencia, no se requirió el cálculo del Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 2

Radicación: 08001-23-33-000-2012-00420-01 (21358)

Demandante: COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO S.A.

impuesto o el estudio de las pruebas. Adicionalmente, se advierte que la relación con tornaguías y valor pagado del impuesto al consumo y al deporte solo fue presentado por la actora con ocasión al recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la valoración de pruebas consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 11 de julio de 2019, Exp. 08001-23-33-0002014-00253-01(22045) C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-33-000-2012-00420-01(21358)

Actor: COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO S.A.

Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante en contra de la sentencia del 31 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda1.

ANTECEDENTES El 31 de marzo de 2011 la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO S.A. – COTABACO S.A., presentó ante la Secretaría de Hacienda Departamental del Atlántico, solicitud de devolución por pago en exceso o de lo no debido por concepto de impuesto al consumo y deporte, por los siguientes periodos2: Primera quincena de julio de 2005

Primera quincena de agosto de 2005 Primera quincena de septiembre de 2005 Segunda quincena de octubre de 2005 Primera quincena de diciembre de 2005 Segunda quincena de diciembre de 2005 Primera quincena de febrero de 2006 1 Folios 685 a 698 del c.p. 2 Folio 5 del c.p. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 3

Radicación: 08001-23-33-000-2012-00420-01 (21358)

Demandante: COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO S.A.

Segunda quincena de marzo de 2006 Primera quincena de mayo de 2006 Segunda quincena de mayo de 2006 Segunda quincena de junio de 2006 Segunda quincena de agosto de 2006 Segunda quincena de septiembre de 2006 Primera quincena de octubre de 2006 Segunda quincena de octubre de 2006 Primera quincena de noviembre de 2006 Segunda quincena de noviembre de 2006 Segunda quincena de diciembre de 2006 Primera quincena de marzo de 2007 Segunda quincena de marzo de 2007 Segunda quincena de abril de 2007 Segunda quincena de mayo de 2007 Segunda quincena de junio de 2007 La Secretaría de Hacienda del Atlántico, profirió la Resolución 5-1185-0064P-11 de

10 de mayo de 2011, en la que negó la solicitud de devolución del pago en exceso o de lo no debido, realizado por la actora3. El 12 de julio de 2011 la actora interpuso recurso de reconsideración, en contra de la resolución enunciada, que posteriormente fue confirmada en su totalidad mediante la Resolución 7-0639-0064P-11 de 30 de mayo de 2012, por la demandada4. DEMANDA COLTABACO S.A., en calidad de demandante, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones5: “1. La nulidad de la Resolución No. 5-1185-0064p11 del 10 de mayo de 2011, expedida por el Subsecretario de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico, mediante la cual se resuelve negar la solicitud de devolución presentada por Coltabaco S.A., de los pagos indebidos en las declaraciones de impuesto al consumo y deportes de la primera quincena de julio de 2005, primera quincena de agosto de 2005, primera quincena de septiembre de 2005, segunda quincena de octubre de 2005, primera quincena de diciembre de 2005, segunda quincena de diciembre de 2005, primera quincena de febrero de 2006, segunda quincena de marzo de 2006, primera quincena de mayo de 2006, segunda quincena de mayo de 2006, segunda quincena de junio de 2006, segunda quincena de agosto de 2006, segunda quincena de septiembre de 2006, primera quincena de octubre de 2006, segunda quincena de octubre de 2006,

primera quincena de noviembre de 2006, segunda quincena de noviembre de 2006, segunda quincena de diciembre de 2006, primera quincena de marzo de 2007, segunda quincena de marzo de 2007, segunda quincena de abril de 2007, segunda quincena de mayo de 2007 y segunda quincena de junio de 2007, y

2. La nulidad de la Resolución No. 7-0639-0064P-11 del 30 de mayo de 2012, expedida por el Subsecretario de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico, mediante la cual se resolvió el Recurso de 3 Folios 284 a 289 del c.p. 4 Folios 290 a 320 del c.p. 5 Folios 4 a 19 del c.p.

Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 4

Radicación: 08001-23-33-000-2012-00420-01 (21358)

Demandante: COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO S.A.

Reconsideración interpuesto por Coltabaco S.A. contra el acto administrativo anteriormente mencionado. Los actos administrativos señalados anteriormente integran la actuación por medio de la cual se le negó a mi representada la devolución del impuesto al consumo y deportes sobre cigarrillos y tabaco elaborado, pagado indebidamente en las quincenas arriba señaladas.

B. Que como consecuencia de todo lo anterior y a título de

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se solicita:

1. Que Coltabaco S.A. tiene derecho a que el Departamento del Atlántico le efectúe la devolución del impuesto al consumo sobre cigarrillos, por valor de dos mil trescientos sesenta millones treinta y un mil trescientos cuarenta y cuatro pesos ($2.360.031.344.00).

2. Que Coltabaco S.A. tiene derecho a que el Departamento del Atlántico le efectúe la devolución del impuesto al deporte, por valor de cuatrocientos treinta y cinco millones seiscientos treinta y tres mil setecientos veintiocho pesos

($435.633.728.00).

3. Que la devolución antes mencionada, debe producirse junto con los intereses corrientes y moratorios a que haya lugar, calculados desde el día 9 de mayo de 2011 hasta la fecha del giro del cheque o consignación de lo debido, en cumplimiento a lo dispuesto por los encisos dos (2) y tres (3) del artículo 863 del Estatuto Tributario Nacional, en concordancia con el artículo 508 del Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico (Decreto Ordenanzal No. 000823 del 28 de noviembre de 2003)

C. Que se declare que no son de cargo de Coltabaco las costas en que incurra la parte demandada con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso.” La demandante invocó como normas violadas las siguientes: - Artículos 4, 29, 90 y 95 de la Constitución Política. - Artículos 2313 y 2536 del Código Civil. - Artículo 831 del Código de Comercio. - Artículos 635, 850, 851, 863 y 864 del Estatuto Tributario.

• Artículo 12 de la Ley 153 de 1887. - Artículo 2 de la Ley 30 de 1971. - Artículo 1 de la Ley 52 de 1977. - Artículo 66 de la ley 383 de 1997. - Artículos 207, 209 y 213 de la Ley 223 de 1995. - Artículos 52 y 59 de la Ley 788 de 2002. - Artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. - Artículos 499 y 508 del Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico. - Artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997.

El concepto de la violación se sintetiza así: Excepción de ilegalidad Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 5

Radicación: 08001-23-33-000-2012-00420-01 (21358)

Demandante: COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO S.A.

La actora alegó solicita se inapliquen al caso concreto los artículos 49 y 496 Decreto Ordenanzal 823 de 2003 (Estatuto Tributario Departamental) porque modifica los términos señalados en el Estatuto Tributario Nacional y establece que las solicitudes de devolución por pagos en exceso o pagos de lo no debido deben presentarse dentro del término de 60 días siguientes a la presentación de la declaración. Violación de normas superiores La actora argumentó, que los actos administrativos demandados violan el artículo 95

de la Constitución Política, porque no cumplen con los principios de justicia y equidad. La violación de los mencionados principios ocurre, porque la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 3 de diciembre de 2009 hizo un cambio jurisprudencial, que obliga a que las sumas pagadas de más de impuesto al consumo sean devueltas, por lo que la Administración debió acceder a la solicitud6. Indebida o falsa motivación Alegó la actora, que las actuaciones administrativas se encuentran viciadas de falsa motivación de acuerdo al artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, ya que la Secretaría de Hacienda del Atlántico, sustentó la no devolución de lo pagado en exceso invocando los artículos 52, 204, y 223 de la Ley 788 de 2002, que pese a regular situaciones diferentes a los del presente caso, fueron base para negar la devolución de los pagos solicitados por la actora. Causación del impuesto al consumo La actora explicó, que pagó el impuesto al consumo de acuerdo con la Ley 223 de 1995 y la jurisprudencia del momento para los periodos 2005, 2006 y 2007. Sin embargo, el cambio de posición de la Sala hecho en la sentencia de 3 de diciembre de 2009 antes citada, al establecer que el impuesto al consumo solo se genera cuando se entrega el producto en fábrica, desencadenó unos valores pagados de más en los periodos mencionados de impuesto al consumo.

Precisó que: “…a partir del momento de cambio de jurisprudencia surgen para la Compañía unos valores declarados y pagados de más en las quincenas señaladas

de los años 2005, 2006 y 2007, los cuales se convierten en pagos en exceso o de lo no debido que deben ser devueltos a Coltabaco por parte del Departamento del Atlántico”. Además, la Autoridad Tributaria recae en error en los actos administrativos demandados, al establecer que la actora debió haber hecho la corrección de las declaraciones a tiempo, debido a que en ese momento no tenía legitimación jurídica para hacerlo.

Señaló que: “…ante el cambio repentino de jurisprudencia en torno a la causación del impuesto al consumo, no es la corrección de las declaraciones tributarias lo que 6 Exp. 16527. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

6

Radicación: 08001-23-33-000-2012-00420-01 (21358) Demandante: COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO S.A. procede en éste caso, sino es la acción por pago de lo no debido o pago en exceso regulada en el Decreto 1000 de 1997, la que actualmente legitima a Coltabaco S.A. para hacer la reclamación respectiva”.

Causación del impuesto al deporte El artículo 2 de la Ley 30 de 1971 establece, que el impuesto al deporte es un 10% sobre el valor de cada una de las cajetillas de cigarrillos nacionales, que se expendan al público en el territorio nacional. Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Administrativo del

Atlántico el impuesto al deporte se causa bajo los mismos parámetros del impuesto al consumo, por lo que al no generarse el impuesto al consumo, Coltabaco S.A. debe recibir la devolución del impuesto al deporte ya pagado. Enriquecimiento sin causa del Departamento del Atlántico De acuerdo con las pruebas aportadas al expediente, Coltabaco S.A. pagó de más $2.360.031.344 por impuesto al consumo y $435.633.728 por impuesto al deporte. La actora alegó, que si el Departamento del Atlántico no devuelve la totalidad del pago de más que realizó la actora, por el impuesto al consumo y al deporte se estaría configurado enriquecimiento sin justa causa, ya que así lo establecen diferentes sentencias del Consejo de Estado. Adicionalmente, en el presente caso existe un enriquecimiento del Departamento del Atlántico, un empobrecimiento de Coltabaco S.A., y no existió causa legal del pago de la actora, para que no fuera aceptada su solicitud de devolución, por lo que se configuran todos los elementos jurisprudenciales para el enriquecimiento sin causa de la Administración. Solicitud de devolución y no solicitud de corrección La actora alegó, que no era procedente la solicitud de corrección como lo manifestó la Autoridad Tributaria en los actos administrativos demandados, sino que fue procedente la solicitud de devolución, tal como actuó la actora en concordancia con el artículo 850 del Estatuto Tributario, el artículo 2536 del Código Civil y los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997. Interés moratorio Explicó la actora, que el Departamento del Atlántico debe ser condenado al pago de intereses corrientes y moratorios, de acuerdo con los artículos 863 y 508 del Estatuto

Tributario sobre los $2.795.665.073, que se solicitaron que fueran devueltos desde el 9 de mayo de 2011, fecha que corresponde a los 90 días siguientes de que se solicitó la devolución por Coltabaco S.A. al Departamento del Atlántico. Término de la reclamación Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 7

Radicación: 08001-23-33-000-2012-00420-01 (21358)

Demandante: COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO S.A.

Precisó que toda vez que el pago de lo no debido o pago en exceso se fundamenta en el cambio de jurisprudencia del Consejo de Estado en torno la causación del impuesto al consumo, el término para solicitar el pago de lo no debido inició a correr desde que la Sección Cuarta del Consejo de Estado profirió la sentencia que cambió de posición al respecto. El artículo 2313 del Código Civil permite que se solicite la devolución del pago de lo no debido, y la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 12 de noviembre de 2004, explicó que las solicitudes de devolución o compensación por pagos en exceso deben solicitarse dentro del término de prescripción ejecutiva que de acuerdo con el artículo 2536 del Código Civil es de 5 años7. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Departamento del Atlántico, se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos8: La demandada argumentó, que del artículo 221 de la Ley 223 de 1995, del artículo

59 de la Ley 788 de 2002, de los artículos 492, 495 y 496 de la ordenanza 41 de 2003 se puede concluir, que a pesar que el artículo 59 de la ley antes referenciada establece que el procedimiento tributario del Estatuto Tributario debe aplicarse a los procesos tributarios de los entes municipales y departamentales, la Ordenanza 41 de 2002 compilada en el Decreto Ordenanzal 823 de 2003 tiene sus propias normas para los procesos de devolución en el Departamento del Atlántico. El Decreto 1000 de 1997 que establece que el término de devolución es de 5 años, únicamente aplica para los impuestos tratados por la DIAN. Adicionalmente, las ordenanzas de los departamentos son actos administrativos que se presumen legales, por lo que deben ser aplicados al presente caso. De acuerdo con lo expuesto, al artículo 495 de la Ordenanza 41 de 2002 establece un término de 60 días posteriores a la presentación de la declaración para solicitar la devolución de pagos en exceso, por lo que la actora no cumplió con el mencionado término. Con el fin de determinar si el presente caso está relacionado con el pago en exceso o pago de lo no debido, se debe hacer referencia a la causación del impuesto al consumo establecido en el artículo 204 de la Ley 223 de 1995. En sentencia de 28 de enero de 2010 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado se determinó que pese a que el hecho generador del tributo en discusión es el consumo, e legislador estableció una situación previa que fue la entrega en fábrica de los productos nacionales o la introducción al país de los productos extranjeros9. Con el fin de controlar el impuesto al consumo, es necesario remitirse a la Ley 223

de 1995 y el Decreto 3071 de 1997, en el que se ordena que las tornaguías son la referencia de la entrega de los productos. Adicionalmente, Coltabaco S.A. no demostró los pagos realizados, debido a que no realizó corrección de las declaraciones en discusión de acuerdo con la Ley 223 de 1995. 7 Exp. 11604. C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié 8 Folios 632 a 645 del c.p 9 Exp. 16198. C.P. William Giraldo Giraldo Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 8

Radicación: 08001-23-33-000-2012-00420-01 (21358)

Demandante: COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO S.A.

Señaló que: “… En el caso sub examine, es claro que la demandante dentro de la oportunidad procesal, no hizo uso de su derecho a solicitar la corrección de las declaraciones privadas en las que dice -pues no está demostrado en el procesoque liquidó y pagó el impuesto al consumo y al deporte que no se causó en los periodos gravables referidos” No se puede determinar que los pagos realizados por la actora fueron pagos de lo no debido, sino pagos en exceso, ya que no se discutieron los pagos que la actora realizó.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Atlántico, negó las pretensiones de la demanda y la condena en costas. Las razones de la decisión se resumen así:10

Precisa que el artículo 495 del Estatuto Tributario Departamental del Atlántico, contenido en el Decreto 00823 de 2003 contempla el término de 60 días siguientes a la presentación de la declaración para solicitar la devolución por pagos en exceso, norma que contraría el ordenamiento legal vigente, en la medida que prevé un término para solicitar la devolución inferior al previsto en el artículo 11 del Decreto 1000 de 1997. En consecuencia, inaplica en el caso concreto dicha norma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 148 de la Ley 143 de 2011. El Tribunal determinó que el problema jurídico del presente caso es establecer si es necesario acudir al proceso de corrección de la declaración tributaria a efecto de solicitar la devolución por pagos en exceso y si debe declararse la nulidad de los actos administrativos demandados. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, no es necesario realizar corrección de las declaraciones tributarias en casos de pago en exceso o indebido. Adicionalmente, las normas procedimentales del Decreto Ordenanzal 823 de 2003 contrarían lo establecido por el legislador en la Ley 788 de 2002 y el Decreto 1000 de 1997, por lo que no deben ser aplicables en el presente caso, sino el procedimiento del Estatuto Tributario. El aquo estableció que no se accede a las pretensiones de la actora, debido a que de acuerdo a la normatividad existente y la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el impuesto al consumo se causa cuando el producto sale de la fábrica con destino al Departamento del Atlántico, ya que se presume que su

movilización es con el fines de distribuciones comerciales. Adicionalmente, la actora alegó de forma ambigua un cambio jurisprudencial con el fin de solicitar la devolución de los pagos realizados por impuesto al consumo y al deporte en los años 2005, 2006 y 2007, sin que se entrara a señalar los productos en que no se causó el impuesto y las razones que le llevan a concluir que no se verifica la causación del mismo, y contrario a lo que alega la actora dentro del expediente se encuentran las tornaguías que sustentan la causación de dicho impuesto. 10 Folios 685 a 698 del c.p. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 9

Radicación: 08001-23-33-000-2012-00420-01 (21358)

Demandante: COMPAÑÍA COLOMBIANA DE TABACO S.A.

El Tribunal no condenó a la actora en costas, debido a que no realizó ninguna conducta que le hiciera merecedora a la enunciada sanción, ya que no actuó con temeridad, irracionalidad absoluta de su pretensión, dilación sistemática del trámite o deslealtad. RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló con fundamento en los siguientes argumentos11: Previo a sustentar los motivos de inconformidad con la sentencia de primera instancia, la actora explica que la demandada presentó la contestación a la demanda de forma extemporánea. La actora aclara, que el enriquecimiento sin justa causa se presentó, porque la

empresa actora venía declarando y pagando el impuesto al consumo de acuerdo con lo facturado en el Departamento del Atlántico, y no como lo explicó el Consejo de Estado en su cambio jurisprudencial de 3 de diciembre de 2009, en el que se debe causar el impuesto con la entrega de los bienes en la planta o en la fábrica. El tribunal en primera instancia además de inaplicar el artículo 495 del Estatuto Tributario del Departamento del Atlántico, debió declarar la inaplicabilidad del artículo 496 del mismo estatuto, por cuanto también modifica los términos del Estatuto Tributario. Además, el aquo no tomó en cuenta los argumentos de falsa motivación de los actos administrativos demandados, ya que negó la devolución de los pagos realizados por impuesto al consumo y deporte en el Departamento del Atlántico, por considerar que se requería corrección de las declaraciones antes de solicitar la devolución y por sustentar su respuesta por medio del artículo 204 de la Ley 223 de 1995 y el artículo 52 de la Ley 788 de 2002. Las razones de la demanda no fueron ambiguas, debido a que en todo el proceso no se cuestionó la forma de causación del impuesto al consumo, sino el cambio jurisprudencial que resultó en un pago de lo no debido o en exceso. Adicionalmente, en el expediente se probó el pago de los mayores valores por medio de tornaguías, consignaciones y demás documentos relacionados con los pagos realizados en los años 2005, 2006 y 2007. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró de forma sucinta los argumentos expuestos en la demanda y en la apelación12. La demandada rei