CE-08001-23-33-000-2013-00138-01(AC)-2013

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Que destituye e inhabilita al actor en el proceso disciplinario adelantado en su contra / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No acreditado / APODERADO JUDICIAL – El actor contó con representación judicial para actuar en el proceso disciplinario / PROCESO DISCIPLINARIO DE LA POLICÍA NACIONAL / CARÁCTER RESIDUAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA / CARÁCTER SUBSIDIARIO DE LA ACCIÓN DE TUTELA Mediante la presente acción, el señor [N.E.P.A.] pretende la nulidad de los fallos del 21 de marzo y 4 de abril de 2012 proferidos dentro de la investigación disciplinaria No. Mebar 2012-41, en los que resultó destituido e inhabilitado por 10 años de la Policía Nacional, así como de la Resolución de retiro No. 01589 del 11 de mayo de 2012. Advierte la Sala que dichos actos administrativos pudieron ser controvertidos por la vía de la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para la defensa de los derechos del actor que hace improcedente la acción de tutela por existir otro medio de defensa judicial para controvertir la legalidad de los actos acusados. El hecho de que por el

descuido del apoderado anterior del señor [N.E.P.A.] no se hubiese presentado la referida acción ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es razón suficiente para tornar procedente la petición de amparo, pues no se advierte la inminente configuración de un perjuicio irremediable. En efecto, afirma el actor que su retiro de la Policía Nacional como consecuencia de un proceso disciplinario genera un reproche social que le ha imposibilitado acceder a un trabajo digno que le permita proveer los recursos económicos para sufragar las necesidades que su familia demanda. (…) De las pruebas que reposan en el expediente se observa que el señor [N.E.P.A.] estuvo representado por un profesional del derecho, que se le garantizó su derecho a la doble instancia, tuvo oportunidad de solicitar pruebas y rendir descargos, y adicionalmente, de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el fin de controvertir los actos administrativos que pusieron fin al proceso disciplinario. En ese sentido, la investigación y juzgamiento disciplinario en el que el actor se vio involucrado, estuvo rodeado de las garantías procesales que otorga la ley y no puede pretender utilizar la acción de tutela para rehacer o revivir términos de actuaciones que por descuido o desinterés, dejó precluir. Al respecto, esta Corporación ha sido enfática en insistir que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en un mecanismo al cual recurrir con el fin de corregir errores o descuidos procesales. El permitir tal posibilidad

desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. En consecuencia, se confirmará el fallo del Tribunal en el sentido de declarar la improcedencia de la acción de tutela instaurada por el señor

[N.E.P.A.].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio del dos mil trece (2013) Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00138-01(AC)

Actor: NELSON ENRIQUE PALMERA ALFONSO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL POLICIA NACIONALDIRECCIÓN GENERAL Decide la Sala la impugnación formulada por el señor Nelson Enrique Palmera Alfonso contra la sentencia proferida el 4 de junio de 2013 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual declaró la improcedencia de la acción.

ANTECEDENTES Nelson Enrique Palmera Alfonso, actuando por intermedio de apoderado, presentó acción de tutela invocando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, igualdad, vida, trabajo, salud, familia, derechos del niño y seguridad social, presuntamente vulnerados por la Dirección General de la Policía Nacional.

PRETENSIONES Las concreta así: “Se proteja y restablezca, cesando toda acción violatoria y originarias de perjuicio irremediable, garantizándose los derechos fundamentales (artículos 1, 11, 13, 29 y concordantes 42, 44 y 48 de la Constitución Política de

Colombia –dignidad humana, la vida, igualdad, debido proceso, familia y la seguridad social) a NELSON ENRIQUE PALMERA ALFONSO y su núcleo familiar, profiriéndose la decisión que declare la nulidad de las decisiones o fallos disciplinarios de primera y segunda instancia, como también la resolución de retiro y disponer su reintegro a sus actividades laborales como miembro activo de la Policía Nacional. Que una vez tutelado el derecho al debido proceso y reintegrado, le sean reconocidos los haberes dejados de devengar desde la fecha de retiro hasta su reintegro, correspondiendo con ello a la manutención de su familia y el restablecimiento de los diferentes servicios en la Policía Nacional, entre ellos el de seguridad social”. Fundamenta su petición en los siguientes hechos: Como miembro de la Policía Nacional, se vio involucrado en la investigación disciplinaria No. Mebar 2012-41 que tuvo origen en hechos ocurridos el 8 de enero de 2012 en la casa de su progenitora cuando, estando de permiso, se propició una discusión con su esposa, Silvia Pallares Sanguino, con quien se encontraban departiendo e ingiriendo bebidas alcohólicas. Como consecuencia del altercado, ambos cónyuges resultaron lesionados. Durante el proceso disciplinario, el investigado aseguró en diversas oportunidades que no fue el responsable de las heridas que presentaba Silvia Pallares Sanguino y solicitó pruebas testimoniales tendientes a acreditar la veracidad de su dicho; no obstante, tales pruebas fueron desestimadas en abierta violación de su derecho al debido proceso. Su caso fue utilizado por la institución para imponer una sanción ejemplarizante. Muestra de

ello es que a los hechos acaecidos el 8 de enero de 2012 les dio gran despliegue a través de medios televisivos y escritos, convirtiéndolo en un show mediático del cual hizo parte el Comandante de la Policía Nacional. En fallos de primera y segunda instancia proferidos los días 21 de marzo de 2012 y 4 de abril de 2012, fue sancionado con destitución e inhabilidad general por diez años, decisiones que violan su derecho al debido proceso por cuanto se fundamentan en una declaración extrajuicio de la señora Silvia Pallares Sanguino, que contiene afirmaciones ajenas a la realidad debido a la excitación del momento, y desestimando sin argumento válido las pruebas testimoniales que lo favorecían. No se probó dentro del proceso disciplinario que Nelson Enrique Palmera Alfonso fue quien causó las lesiones a su esposa, con lo cual los jueces disciplinarios pasaron por alto el mandato del artículo 142 de la Ley 734 de 2002 que establece la obligación de contar con prueba en el proceso que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del disciplinado para poder proferir fallo sancionatorio. Afirma que se encuentra, junto con su esposa y su menor hijo de cinco años de edad, en riesgo de sufrir un perjuicio irremediable, toda vez que al encontrarse desempleado y en precarias condiciones económicas, se imposibilita su subsistencia y la manutención de su familia. Además, el reproche social que genera el hecho de haber sido retirado con ocasión de una sanción disciplinaria le ha impedido emplearse. LA CONTESTACIÓN La Inspección Delegada Región Ocho de la Policía Nacional dio contestación a los

hechos de la tutela afirmando que el hecho de no interpretar las pruebas que aportó de la manera como se pretende, no constituye per se una violación al debido proceso, pues el juez debe hacer una valoración integral de los medios probatorios que obren en el expediente para adoptar la decisión a que haya lugar. Explica que al proceso disciplinario se allegaron distintas versiones de Silvia Pallares Sanguino sobre los hechos motivo de investigación. En un primer momento, la referida señora afirmó que las lesiones por ella padecidas fueron ocasionadas por su esposo y luego indicó que fueron generadas por la caída de una mecedora. No obstante, el juez disciplinario advirtió “argucias de la defensa para obnubilar lo que resultaba palpable”, por lo que la retractación de la víctima fue desestimada con fundamento en la declaración de la doctora Rosario Coll Peña, quien conceptuó que las lesiones que fueron causadas en la humanidad de la señora Pallares Sanguino fueron producidas por elementos contundentes donde se emplea fuerza y velocidad, tales como una mano, un puño, una piedra o zapato, pero no la caída de una mecedora. Afirma que el actor pretende dejar sin piso una sanción disciplinaria que sobrevino a un proceso en el que le fueron garantizados los derechos a la defensa y debido proceso, habiendo dejado vencer los términos para acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa. Señala además que no se cumple con el requisito de inmediatez en la presente acción, pues hace más de un año que se presentaron los hechos presuntamente vulneradores de los derechos fundamentales del actor.

En razón a lo anteriormente expuesto, solicita denegar el amparo solicitado dada su improcedencia y ausencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados. En el mismo sentido, la Inspección General de la Policía Nacional señaló en el informe rendido que en el proceso disciplinario se garantizaron al actor sus derechos, pues estuvo representado por persona idónea y conocedora de las lides del derecho, que tenía la capacidad de ejercer su defensa, y se le dio la oportunidad de acudir a las instancias y oportunidades que otorga la ley, permitiéndosele aportar las pruebas que pretendiera hacer valer a su favor. A pesar de lo anterior, el hecho de que la decisión de los jueces disciplinarios haya resultado contraria a los intereses del señor Palmera Alfonso, no implica que exista una transgresión de sus derechos fundamentales. Afirmó que las decisiones emanadas de las autoridades disciplinarias son actos administrativos que gozan de presunción de legalidad, susceptibles de ser demandadas mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que la tutela se hace improcedente. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante proveído del 4 de junio de 2013 el Tribunal Administrativo del Atlántico, declaró la improcedencia de la acción de tutela instaurada por el señor Nelson Enrique Palmera Alfonso, pues no obstante contar con la oportunidad de acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener lo que hoy persigue mediante esta acción, no lo hizo en el término que contempla la ley. De los hechos narrados en el escrito de tutela y las pruebas allegadas, no encontró

acreditada la presencia de un perjuicio irremediable que justifique atender la solicitud de amparo como mecanismo transitorio. Estimó que el carácter residual y subsidiario de esta acción constitucional impide que opere en reemplazo de las vías ordinarias, ni como mecanismo a través del cual se pretendan revivir oportunidades procesales vencidas. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión anterior, el señor Nelson Enrique Palmera Alfonso impugnó la sentencia proferida el 4 de junio de 2013 por el Tribunal Administrativo del Atlántico por considerar que si bien existe otra acción frente al hecho del retiro, la misma no fue instaurada en su debido momento debido al descuido de quien era su apoderado, siendo la acción de tutela la única alternativa para la protección de sus derechos fundamentales y los de su familia. Afirma que de la violación de su derecho fundamental al debido proceso administrativo se desprenden consecuencias para su familia, integrada por su esposa e hijo, que los ubican en riesgo de padecer un perjuicio irremediable por encontrarse sin un trabajo estable del cual pueda obtener los recursos económicos necesarios para brindarles el sustento y la manutención. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos

vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente. Por su parte, el Decreto 2591 de 1991 establece en su artículo 6º numeral 1º como causal de improcedencia de la acción que existan otros recursos o medios de defensa judiciales, causal en la que se refleja el carácter subsidiario de la tutela y que ha motivado la tesis reiterada de esta Corporación en el sentido de que por regla general acción de tutela no procede cuando se trata de solicitudes relacionadas con actos administrativos por cuanto la vía para impugnarlos es la contencioso administrativa. No obstante, la misma norma plantea la posibilidad de procedencia de la acción en los casos en los que la petición de amparo se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y se ha planteado tal posibilidad en aquellos casos en que la vía ordinaria no resulte eficaz para restablecer el derecho. Al respecto, se ha dicho: “La procedencia de la acción de tutela por mandato constitucional (artículo 86) y de conformidad con el Decreto 2591 de 1991 que reglamenta su ejercicio, es una acción de carácter excepcional y subsidiario para la protección y garantía de los derechos fundamentales. Lo anterior quiere decir, que la misma en principio no puede ser empleada como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto mecanismos especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales. Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes,

intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política. Por lo anterior, la misma Carta Constitucional ha preceptuado que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario respecto de los medios ordinarios de defensa, porque de lo contrario, desaparecerían todas las acciones y procedimientos especialmente instituidos por el legislador para controvertir cualquier diferencia. … En ese orden de ideas, por regla general la acción de tutela contra actos administrativos es improcedente, porque el legislador ha establecido para verificar la legalidad de los mismos las acciones contencioso administrativas de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, que han sido especialmente diseñadas para garantizar y proteger los derechos fundamentales que podrían verse vulnerados o amenazados por manifestaciones de voluntad de la administración. Sin embargo, en casos excepcionales cuando dichos mecanismos judiciales de defensa por las circunstancias del caso en concreto no resultan eficaces para la protección de los derechos fundamentales, la acción de tutela por su carácter preventivo e inmediato se convierte en el mecanismo idóneo de protección”1. Esta postura se encuentra acorde con la acogida por la Corte Constitucional2, en la que estableció las siguientes condiciones tratándose de acción de tutela contra actos administrativos, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable: “Para reconocer las situaciones de facto en las que se debe encontrar una persona para que la acción de tutela proceda de manera excepcional contra actos administrativos, deben observarse ciertas condiciones que la hacen

procedente, éstas son: (1) Que se produzca de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (2) que de ocurrir no exista forma de reparar el daño producido al mismo; (3) que su ocurrencia sea inminente; (4) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y, (5) que la gravedad de los hechos, sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.3” Mediante la presente acción, el señor Nelson Enrique Palmera Alfonso pretende la nulidad de los fallos del 21 de marzo y 4 de abril de 2012 proferidos dentro de la investigación disciplinaria No. Mebar 2012-41, en los que resultó destituido e inhabilitado por 10 años de la Policía Nacional, así como de la Resolución de retiro No. 01589 del 11 de mayo de 2012. Advierte la Sala que dichos actos administrativos pudieron ser controvertidos por la vía de la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para la defensa de los derechos del actor que hace improcedente la acción de tutela por existir otro medio de defensa judicial para controvertir la legalidad de los actos acusados. El hecho de que por el descuido del apoderado anterior del señor Nelson Enrique Palmera Alfonso no se hubiese presentado la referida acción ante la jurisdicción de lo contencioso

administrativo no es razón suficiente para tornar procedente la petición de amparo, pues no se advierte la inminente configuración de un perjuicio irremediable. En efecto, afirma el actor que su retiro de la Policía Nacional como consecuencia de un proceso disciplinario genera un reproche social que le ha imposibilitado acceder a un 1 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 8 de mayo de 2012. Rad. 54001-23-31-000-201200058-01(AC)Sección Segunda, C.P. Gerardo Arenas Monsalve 2 Sentencias T-600 de 2002, T-1198 de 2001, T-1157 de 2001, T-321 de 2000. 3 Sentencia T-359 de 2006, Magistrado Ponente Jaime Araujo Rentería. trabajo digno que le permita proveer los recursos económicos para sufragar las necesidades que su familia demanda. Al respecto, coincide la Sala con lo afirmado por la Corte Constitucional respecto a que la sanción impuesta como consecuencia de un proceso disciplinario en el que se han otorgado las garantías procesales al funcionario involucrado, no genera per se dicho perjuicio. “3.6. Precisa la Sala que en sí misma, la imposición de una sanción disciplinaria no configura un perjuicio irremediable; si se han llevado a cabo las actuaciones procesales prescritas por la ley con el lleno de las garantías y requisitos constitucionales y legales, y se ha impuesto la sanción legalmente prevista para quienes incurran en faltas disciplinarias, se trata de una afectación legítima de los derechos del funcionario público objeto de la

medida, y no de la generación de un perjuicio contrario al orden jurídico constitucional. La configuración de un perjuicio irremediable que ha de ser prevenido por vía de la acción de tutela surge, en este orden de ideas, cuando se presentan circunstancias excepcionales tales como las siguientes: (i) que existan motivos serios y razonables que indiquen que una determinada providencia sancionatoria en materia disciplinaria puede haber sido adoptada con desconocimiento de las garantías constitucionales y legales pertinentes y, por ende, con violación de los derechos fundamentales de los afectados, en particular al debido proceso; (ii) que el perjuicio derivado de la providencia sancionatoria adoptada de manera inconstitucional amenace con hacer nugatorio el ejercicio de uno o más derechos fundamentales de los sujetos disciplinados, (iii) que el perjuicio en cuestión llene los requisitos de ser cierto e inminente, grave y de urgente atención, y (iv) que los medios judiciales ordinarios con los que cuentan los afectados para su defensa no sean lo suficientemente expeditos como para controlar la legalidad y constitucionalidad de las medidas sancionatorias impugnadas con la urgencia requerida para impedir la afectación irremediable del derecho fundamental invocado.4” De las pruebas que reposan en el expediente se observa que el señor Palmera Alonso estuvo representado por un profesional del derecho, que se le garantizó su derecho a la doble instancia, tuvo oportunidad de solicitar pruebas y rendir descargos, y adicionalmente, de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el fin de controvertir los

actos administrativos que pusieron fin al proceso disciplinario. En ese sentido, la investigación y juzgamiento disciplinario en el que el actor se vio involucrado, estuvo rodeado de las garantías procesales que otorga la ley y no puede pretender utilizar la acción de tutela para rehacer o revivir términos de actuaciones que por descuido o desinterés, dejó precluir. Al respecto, esta Corporación ha sido enfática en insistir que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en un mecanismo al cual recurrir con el fin de corregir errores o descuidos procesales. El permitir tal posibilidad desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. 4 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-1093 del 4 de noviembre de 2004, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. En consecuencia, se confirmará el fallo del Tribunal en el sentido de declarar la improcedencia de la acción de tutela instaurada por el señor Nelson Enrique Palmera Alfonso. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA: CONFIRMASE la providencia proferida el 4 de junio de 2013 por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro de la acción de tutela de Nelson Enrique Palmera Alfonso contra la Dirección General de la Policía Nacional. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a

la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de este fallo al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO