CE-08001-23-33-000-2013-00297-01(3539-16)-2020

TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA A

RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL / RETORNO AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Pérdida De acuerdo con los incisos cuarto y quinto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia C-789 de 2002 de la Corte Constitucional, las personas que habiendo estado afiliadas al régimen de prima media con prestación definida, se hubiesen trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad y posteriormente decidan regresar a aquel, tienen derecho a que se les aplique el régimen de transición, siempre y cuando tuviesen más de 15 años de cotizaciones para el 1 de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1994 para empleados del orden nacional. (…) es evidente que quienes se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y no hayan cumplido 15 años de servicios cotizados para el 1 de abril de 1994, pierden la posibilidad de pensionarse de acuerdo con el régimen de transición. (…) resulta claro que el accionado al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad no perdió los beneficios del régimen de transición, aún cuando, posteriormente regresó al régimen de prima media con prestación definida, toda vez que para el 1 de abril de 1994 acreditó 23 años, 3 meses y 7 días de servicio cotizados a pensión en el régimen de prima media. Máxime, si se tiene en cuenta que, según las pruebas avizoradas en el proceso, la cuenta del Fondo de Pensiones (PORVENIR) fue anulada y los aportes fueron devueltos a CAJANAL. NOTA DE RELATORÍA:

Sobre la constitucionalidad de los incisos cuarto y quinto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Corte Constitucional sentencia C-789 de 2002. En relación con la nulidad del Decreto 3800 de 2003, ver: Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, 23 de octubre de 2014, rad 110010325000200800070 00 (26542008).C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez ,Sobre la pérdida del régimen de transición por el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad ver: Corte Constitucional, sentencia SU - 130 de 2013.

FUENTE FORMAL : LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 136 INCISO 4 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 136 INCISO 5 / DECRETO 3800 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 0800-12-33-30-000-2013-00297-01(3539-16) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPPDemandado: JAIRO JORGE PACHECO PÉREZ Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Lesividad – Nulidad de acto administrativo que

Reconoció pensión de vejez. Segunda Instancia –Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 5 de mayo de 20161, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

1.1. Pretensiones La CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EICE, hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (En adelante UGPP), mediante apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del siguiente acto administrativo: - Resolución 16124 del 25 de junio de 20022, por medio de la cual la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, reconoció y pagó a favor del accionado la pensión de vejez. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene al demandando, a reintegrar los dineros recibidos por concepto de la pensión de vejez otorgada Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes3: 1 Folio 170 a 185 2 Folio 29 a 32 3 Folio 2 El señor JAIRO JORGE PACHECO PERÉZ se vinculó a la Aeronáutica Civil,

desde el 11 de julio de 1974 hasta el 21 de noviembre de 1997, según certificación del 21 de julio de 1997. Solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social EICE, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, de conformidad con el artículo 36 de la ley 100 de 1993. La Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EICE, a través de la Resolución 16124 del 25 de junio de 2002, “bajo un errado convencimiento” otorgó la pensión de vejez al señor JAIRO JORGE PACHECO PERÉZ. I.2. Normas violadas y concepto de violación Precisó, que con la expedición del acto acusado se vulneró el artículo 7, inciso 1, de la ley 71 de 1988, artículos 13, 15, 16, 36,59, 64 de la ley 100 de 1993, artículo 10 del decreto reglamentario 2709 de 1994 y la demás relacionadas con la seguridad social del sector público o privado, existentes al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. Lo anterior, bajo el argumento de que “La Caja Nacional de Previsión SocialCAJANAL EICE-, profirió la Resolución No. 16124 del 25 de junio de 2002, otorgando LA PENSION DE JUBILACIÓN, sin que esta responsabilidad estuviera en manos de la Entidad, puesto que el señor PACHECO PERÉZ, se encontraba afiliado al sistema de ahorro individual al momento de reunir los (…) requisitos para solicitar dicha pensión en el régimen de transición.”

Señaló, que el acto enjuiciado concedió la pensión de jubilación sin encontrarse el señor “PACHECO PERÉZ cotizando en el régimen DE PRIMA MEDIA, de ahí que, se profirió contrariando lo dispuesto en las normas que hacen referencia al régimen de transición”. Aunado, a que el ente previsional carecía de competencia para expedir la Resolución 16124 del 25 de junio de 2002.

2. Contestación de la demanda El apoderado de la parte demandada4, argumentó que, la Resolución 16124 del 25 de junio de 2002, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social “Cajanal” EICE, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y 4 Folio 176 a 181

Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP”, que reconoció y ordenó pagar la pensión de jubilación a su prohijado, se encuentra ajustada a la Constitución y a la ley, por lo que mal podría declararse su nulidad. Así mismo, refirió que resulta improcedente condenar “a su representado a pagar a la entidad demandante suma alguna de dinero, ya que se encuentran justificadas por la causación de derechos en su beneficio”. Propuso los medios exceptivos que denominó “inexistencia de causal de nulidad del acto administrativo demandado” e “improcedencia del reintegro de mesadas pagadas por no existir mala fe por parte del pensionado, en la expedición del acto acusado”.

3. La sentencia de primera instancia5

El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 5 de mayo de 2016, negó las pretensiones de la demanda6.

Reiteró que la pensión del señor JAIRO JORGE PACHECO PERÉZ, es un derecho adquirido, “pues (…) acreditó el cumplimiento del tiempo de servicios y la edad para ser beneficiario del régimen de transición, como se le reconociera en el acto demandado. Atacar la Resolución 16124 de 25 de junio de 2002, porque hubo una multiafiliación no da lugar a anularlo, más aún, cuando la misma administradora de pensiones del régimen de ahorro individual, reconoció que el señor Jairo Pacheco estuvo vinculado el 2 de enero de 1997, coincidiendo esa data (…) en fecha de inicio y de retiro”. Señaló, que el beneficiario del acto enjuiciado de buena fe obtuvo su pensión la cual fue correctamente reconocida y no afectó su derecho, dado que “el (…) haberse vinculado al Fondo de Pensiones PORVENIR, porque su cuenta en esa entidad fue anulada y los aportes que existieron en la misma fueron traslados a CAJANAL, por lo que, no se comprobó un traslado de régimen y mal podría concluirse que el señor Pacheco Pérez hubiere manifestado su intención de perder los beneficios que para él representaba estar en el régimen de prima media”. Iteró, que contrario a lo afirmado en la demanda “la situación del vinculado a este proceso no resulta violatoria de norma alguna, (…) comoquiera que no se configuró el traslado de régimen que predica la demanda”, por el 5 Folios 170 a 185 6 Folio 170 a 185 contrario, y en atención a que “la vinculación y desvinculación al régimen de ahorro individual sucedieron el mismo día”; declaró probada la excepción de

inexistencia de causal de nulidad del acto administrativo, propuesta por el apoderado del señor Jairo Jorge Pacheco Pérez.

4. Recurso de apelación La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal7.

Argumentó, que el señor Pacheco Pérez. al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad, y desde el 21 de noviembre de 1974, prestó sus servicios en la Aeronáutica Civil, “por lo que no (…) está en discusión que a 1 de abril de 1994 contaba con más de 15 años de servicios; por ello, en un principio (…) estaba amparado por el Régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”; y por ende, se le debían respetar las condiciones consagradas en la Ley 33 de 1985. Precisó, que el accionado “se trasladó al Régimen de Ahorro Individual el 4 de diciembre de 1996, y (…) si bien, podía volver al Régimen de prima media, (…) lo cierto es, que no era procedente (…) que lo hiciera a CAJANAL EICE, porque (…) no era la encargada de efectuar el reconocimiento de la pensión de vejez, conforme al artículo 34 del Decreto 692 de 19948”. Concluyó, que la posibilidad que tenía el accionado para recuperar el régimen de transición era “(…) afiliarse al Instituto de Seguros Sociales”, para que la administradora a la cual estaba afiliado, remitiera la información

y adelantara el estudio para determinar la procedencia del traslado.

5. Alegatos de conclusión La parte demandada9 reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, e insistió en que el actor acreditó los requisitos exigidos por ley para ser beneficiario de la pensión de vejez; toda vez que está amparado 7 Folios 199 a 204 8 “ARTICULO 34. ENTIDADES ADMINISTRADORAS DEL REGIMEN DE PRIMA MEDIA. El régimen solidario de prima media con prestación definida será administrado por el instituto de seguros sociales, así como por las cajas fondos o entidades de previsión social existentes al 31 de marzo de 1994. Mientras subsistan. En todo caso, las entidades diferentes del ISS solo podrán administrar el régimen respecto de las personas que a 31 de marzo de 1994 fueren sus afiliados, no pudiendo en consecuencia recibir nuevos afiliados a partir de dicha fecha. Las cajas o entidades de administración pensiones del nivel departamental, municipal o Distrital podrán continuar afiliando a trabajadores de esos niveles territoriales del sector público hasta el momento que señale el respectivo alcalde o gobernador sin que exceda del 30 de junio de 1995fecha a partir de la cual se regirán por lo dispuesto en el inciso i de este artículo”. 9 Folios 191 a 193 por el régimen de transición, consagrado en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para la entrada en vigor de la ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), tenía 40 años de edad y 15 años de servicio como empleado de la Aeronáutica Civil, adquiriendo el status de pensionado el 08 de

diciembre de 2001. La parte demandante10, reiteró los argumentos esbozados en la demanda y en el recurso vertical, aduciendo que el accionado se trasladó al Régimen de Ahorro Individual, y bien podía volver al Régimen de prima media, pero en ningún caso era procedente que lo hiciera a CAJANAL EICE, porque no era la encargada de efectuar el reconocimiento de la pensión de vejez.

6. El Ministerio Público no se pronunció.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.

2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por el ente previsional, le corresponde a la Sala determinar si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se determinará si el señor Jairo Jorge Pacheco Pérez tiene la calidad de beneficiario del régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de vejez pese haber estado afiliado a un fondo privado que administra el régimen de ahorro individual. Con el fin de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: (i) marco normativo y jurisprudencial del régimen de transición; (ii) hechos relevantes probados; y (iii) caso concreto. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial del régimen de transición Con la expedición de la Carta Política de 1991, que implicó un cambio de

modelo en la estructura del Estado, tuvo lugar el surgimiento de un nuevo 10 Folio 194 a 197 esquema de seguridad social que dio paso a la expedición de la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral en el que se determinaron dos regímenes: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual, entre los cuales el afiliado podía elegir libremente, y en ambos contempló la posibilidad de que se tomara indistintamente el tiempo laborado o cotizado como trabajador del sector privado o en calidad de servidor público, de esta manera, fijó las nuevas reglas y requisitos para el reconocimiento de las pensiones. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso un régimen de transición pensional según el cual, quienes contaran con 15 años de servicios o 40 años de edad para los hombres, y 35 en el caso de las mujeres, quedaban sujetos a dicho régimen de transición y, por lo tanto, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto o cuantía del régimen anterior que les fuera aplicable. No obstante, los incisos cuarto y quinto del mismo artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecieron: “Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones

previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida”. Estos incisos fueron objeto de control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, la cual, mediante sentencia C-789 de 2002, consideró: “(…) La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionares (sic), en el momento del tránsito legislativo. En reiteradas ocasiones esta Corporación se ha pronunciado de manera general sobre el significado y el alcance de la protección constitucional a los derechos adquiridos y sobre las diferencias con la protección que reciben las expectativas legítimas. Así mismo, se ha referido a las diferencias entre estas dos instituciones jurídicas, en relación con la aplicación de los regímenes de pensiones a personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no cumplían los requisitos para acceder a la pensión. Recogiendo criterios doctrinarios y jurisprudenciales comúnmente aceptados sobre la materia, ha estimado que derechos adquiridos presuponen la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la ley, que permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento. Entre tanto, en las expectativas, tales presupuestos no se han consolidado conforme a la ley, pero resulta probable que lleguen a

consolidarse en el futuro, si no se produce un cambio relevante en el ordenamiento jurídico. Con todo, la Corte también ha sostenido que el legislador no está obligado a mantener en el tiempo las expectativas que tienen las personas conforme a las leyes vigentes en un momento determinado. Ello se debe a que, por encima de cualquier protección a estos intereses, prevalece su potestad configurativa, la cual le permite al legislador darle prioridad a otros intereses que permitan el adecuado cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho. (…) En torno al punto específico objeto de decisión, en la Sentencia C596 de 1997, la Corte determinó que las personas que habían cotizado a pensiones en los sistemas anteriores a la Ley 100 de 1993 pero que, cuando entró en vigencia el sistema de pensiones conforme al artículo 151, no habían cumplido los requisitos para acceder a la pensión conforme al sistema anterior, tenían una expectativa, no un derecho adquirido a que se les aplicara el régimen de transición consagrado en el artículo 36. Por lo tanto, conforme al criterio jurisprudencial sostenido por esta Corporación, resulta constitucionalmente admisible que el legislador imponga ciertos requisitos y restrinja con ello el acceso de las personas al régimen de transición, siempre y cuando tales restricciones sean razonables y proporcionadas. Por ese motivo la Corte en dicha oportunidad declaró exequible la expresión que condicionaba el acceso a dicho régimen de transición a que la afiliación al sistema anterior estuviera vigente cuando entró a regir el sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993. (…) En virtud de lo anterior, no resulta admisible el argumento que

esgrime el demandante, en el sentido de que quienes cumpliendo la edad y teniendo afiliación vigente al momento de entrar a regir el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, consolidaron en su cabeza una situación jurídica o adquirieron un derecho, por el tiempo en que se mantuvieron en el régimen de prima media con prestación definida, pues para el momento en que renunciaron voluntariamente a dicho régimen no habían adquirido el derecho a la pensión. Tenían apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad. En efecto, al entrar a regir la Ley 100 de 1993, una de las condiciones para ser beneficiario del régimen de transición y tener la expectativa de acceder al régimen de transición era precisamente no renunciar al sistema de prima media con prestación definida. Por lo tanto, no puede afirmarse que las personas que renuncian a este sistema se les hubiera siquiera frustrado una expectativa legítima, pues para las personas que no han adquirido el derecho a la pensión, pero tienen la edad para estar en el régimen de transición, ésta existe como tal, únicamente en la medida en que cumplan con no renunciar al régimen de prima media. Se podría hablar de una frustración de la expectativa a pensionarse en determinadas condiciones y de un desconocimiento del trabajo de quienes se trasladaron al sistema de ahorro individual, si la condición no se hubiera impuesto en la Ley 100 de 1993, sino en un tránsito legislativo posterior, y tales personas se hubieran trasladado antes del tránsito legislativo. En tal situación, la nueva ley

sí hubiera transformado -de manera heterónomala expectativa legítima de quienes estaban incluidos dentro del régimen de transición. Sin embargo, este no es el caso, y, por lo tanto, lo que la Corte observa es que este grupo de personas, al renunciar al sistema de prima media con prestación definida simplemente no cumplieron los requisitos necesarios para acceder al régimen de transición”. (Cursiva y negrilla de la Sala) Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte decidió declarar exequibles los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “siempre y cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta sentencia. Con todo, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona”. Asimismo, declaró exequible el citado inciso 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “en el entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea

inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media”. En este orden de ideas, se tiene que, de acuerdo con los incisos cuarto y quinto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia C-789 de 2002 de la Corte Constitucional, las personas que habiendo estado afiliadas al régimen de prima media con prestación definida, se hubiesen trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad y posteriormente decidan regresar a aquel, tienen derecho a que se les aplique el régimen de transición, siempre y cuando tuviesen más de 15 años de cotizaciones para el 1 de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1994 para empleados del orden nacional. Posteriormente, se expidió el Decreto 3800 de 2003, cuyo artículo 3 dispuso lo siguiente: “Artículo 3°. Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1 de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando …

(…) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y (…)”. Al respecto, la primera de las sentencias en mención precisó11: “las personas que al 1 de abril de 1994 (…) tenían 15 o más años de servicios o cotizaciones, y hubieran seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) podrán, con el propósito de que les sea aplicado el régimen de transición, trasladarse en cualquier tiempo al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), constituyendo así una excepción a la regla de permanencia mínima y a la prohibición prevista en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. No obstante, para que proceda la aplicación del régimen de transición y, por consiguiente, el traslado en cualquier tiempo de dichos afiliados al RPM es necesario que se acrediten los requisitos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C789 de 2002 ya transcritos”. 11 Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, 6 de abril de 2011, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, expediente: 110010325000200700054 00 (1095-2007). Así mismo, la sentencia de 23 de octubre de 201412 señaló que el ejecutivo se excedió en el ejercicio de su potestad reglamentaria al establecer la regla del inciso segundo del literal b) del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, por lo tanto, actualmente, los únicos requisitos para la aplicación del régimen de

transición a quienes decidan trasladarse del régimen de ahorro individual al de prima media, son los señalados en el inciso primero y el literal a) del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003 en concordancia con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, entre los cuales está, que al 1 de abril de 1994 el afiliado tuviera 15 años de cotizaciones y que se traslade a la administradora del régimen de prima media, el saldo del afiliado en la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. En el mismo sentido, la Corte Constitucional nuevamente tuvo oportunidad de analizar y de reiterar los eventos en los que se conserva o se pierde el beneficio de la transición por el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad. Así, en la sentencia SU - 130 de 2013 señaló: “…10.3. Así las cosas, los sujetos del régimen de transición, tanto por edad como por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir libremente el régimen pensional al cual desean afiliarse, pero la elección del régimen de ahorro individual o el trasladado que hagan al mismo, trae como consecuencia ineludible, para el caso de quienes cumplen el requisito de edad, la pérdida de los beneficios del régimen de transición. En este caso, para efectos de adquirir su derecho a la pensión de vejez, deberán necesariamente ajustarse a los parámetros establecidos en la Ley 100/93. 10.4. Según quedó explicado, la Corte, al resolver una demanda de

inconstitucionalidad presentada contra los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la citada ley, en la Sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles dichas disposiciones, al constatar que la exclusión de los beneficios del régimen de transición, únicamente para las personas que cumpliendo el requisito de edad se acogieron al régimen de ahorro individual o se trasladaron a él, no vulnera la Constitución Política, en la medida en que existe una clara diferencia entre dichos sujetos y quienes tenían 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, lo cual justifica y hace razonable un trato diferencial. (…) De acuerdo con tales premisas, encontró justificado la Corte que el legislador, a través de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 12 Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, 23 de octubre de 2014, Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente: 110010325000200800070 00 (2654-2008). 100/93, solo haya decidido excluir del régimen de transición a sus beneficiarios por edad, cuando éstos tomen la decisión de cambiarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad. Bajo esa orientación, en la Sentencia C-789 de 2002, se declaró la exequibilidad condicionada de los incisos 4° y 5° de la Ley 100/93, en cuanto se entienda que su contenido no aplica para las personas que tenían 15 años o más de servicios cotizados para la fecha en que entró en vigencia el SGP. Es decir, que únicamente esta categoría de

trabajadores no pierde el régimen de transición por el hecho de trasladarse al régimen de ahorro individual, pudiendo hacerlo efectivo una vez retornen al régimen de prima media con prestación definida. Para tal efecto, se fijaron dos importantes condiciones, a saber: (i) que al regresar nuevamente al régimen de prima media se traslade a él todo el ahorro efectuado en el régimen de ahorro individual y (ii) que dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media. 10.5. En cuanto a la oportunidad para realizar el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, a partir de la Sentencia C-1024 de 2004, se entendió que la prohibición contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, en el sentido que no podrán trasladarse quienes les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, no aplica para los sujetos del régimen de transición por tiempo de servicios cotizados, quienes podrán hacerlo “en cualquier tiempo”, conforme a los términos señalados en la Sentencia C-789 de 2002. La referencia hecha a este último fallo, por parte de la Sentencia C-1024 de 2004, no significa cosa distinta a que solo quienes cumplen con el requisito de tiempo se servicios cotizados (15 años o más) pueden retornar sin límite temporal alguno al régimen de prima media, pues son los únicos afiliados que no pierden el derecho al régimen de transición por efecto del traslado.

(…) 10.10. Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media. De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable. 10.11. En el caso de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, tuvieren treinta y cinco (35) años o más si son mujeres, o cuarenta (40) años o más si son hombres, é