CE-08001-23-33-000-2013-00377-01(AC)-2013

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / PROCEDENCIA DEL PROCESO EJECUTIVO / REAJUSTE DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ – Para obtener el cumplimiento de las sentencias proferidas a favor del accionante / CARÁCTER SUBSIDIARIO DE LA ACCIÓN DE TUTELA / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No acreditado En el presente asunto el actor pretende que se dejen sin efectos las resoluciones emitidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, mediante las cuales se dio cumplimiento al fallo judicial emitido a favor de [J.C.O.], que ordenó pagar los reajustes pensionales conforme con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Y en consecuencia se ordene el pago de la suma de $3.606.602.25. (…) Sea lo primero observar que en este caso el interesado dispone de otro medio de defensa judicial como es el proceso ejecutivo para obtener el cumplimiento de las sentencias emitidas a favor de [J.C.O.] que es la vía procesal expedita para alcanzar sus pretensiones y dentro de la cual puede solicitar el cumplimiento del fallo en su integridad. La acción de tutela no puede desconocer las competencias legales que fijan en los jueces el conocimiento de las diferencias que surjan con ocasión del ejercicio propio de las actividades administrativas, por cuanto, la acción de tutela es un mecanismo de protección subsidiario, y no fue instituido para invadir o

desplazar las facultades asignadas a otros funcionarios. (…) Ahora bien, debe la Sala examinar si la acción de tutela procede como mecanismo transitorio de protección, toda vez que el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone que, a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, esta acción procede de forma transitoria siempre y cuando su finalidad no sea otra que la de evitar un perjuicio irremediable, esto es, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior. (…) Ahora en cuanto a las deudas por las cuales paga intereses debe tenerse en cuenta que las declaraciones juramentadas no son precisas desde cuando tiene el actor las obligaciones a su cargo y en que documento constan las mismas. Aún así debe tenerse en cuenta que la disminución de la pensión fue en un monto que no resulta tan significativo, como para afirmar que se afecta el mínimo vital del actor, por cuanto, la suma que recibiría le permitiría vivir con dignidad, desde luego, ajustando su presupuesto a su nuevo ingreso. (…) Acorde con las anteriores razones el fallo impugnado se halla ajustado a derecho por lo cual se confirmará. Por las anteriores razones se confirmará la decisión de primera instancia mediante la cual se negaron las pretensiones de la parte accionante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil trece (2013) Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00377-01(AC)

Actor: JAIME DE LA CRUZ OSORIO Y OTRO Demandado: MINISTERIO DE TRABAJO Y OTROS La Sala decide la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia del 10 de diciembre de 2013, emitida por el Tribunal Administrativo de Magdalena, mediante la cual negó la tutela instaurada en contra de la Nación –Ministerio del Trabajo-, del Consorcio Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional –FOPEPy la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-.

JAIME DE LA CRUZ OSORIO Y LUIS CLEMENTE PONCE MARENCO promovieron acción de tutela contra las entidades referidas en precedencia por la vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, a la vida, a la integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad y al debido proceso administrativo al disminuirle el monto de la mesada pensional de $3.605.602.25 a la suma de $1.198.000 sin ninguna orden judicial ni administrativa y sin que se le haya notificado acto administrativo que lo disponga, con fundamento en los siguientes hechos: El señor Jaime de la Cruz Osorio fue pensionado por invalidez mediante Resolución No. 0444527 del 11 de diciembre de 2011, por la empresa Puertos de Colombia -Colpuertosen cuantía de $589.899.12, la que posteriormente mediante Resolución 047839 se reajustó a la suma de $766.237.08, a partir del 2 de

diciembre de 1991. Mediante la Resolución 000181 del 27 de marzo de 2003 -COLPUERTOS-, declaró la extinción de la pensión de invalidez reconocida al señor Jaime de la Cruz Osorio, por cuanto, según la nueva valoración de la Junta de Calificación de Invalidez, el grado de invalidez correspondía al 66% de la pérdida de la capacidad laboral y según la convención colectiva aplicable se exige un porcentaje superior al 66%. Por lo anterior promovió acción de tutela que decidió a su favor el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante sentencia del 24 de febrero de 2005, confirmada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, como mecanismo transitorio. En cumplimiento de la sentencia de tutela a su favor, el Ministerio de la Protección Social –grupo interno de trabajo para la gestión del pasivo social de puertos de Colombiaexpidió la Resolución 00159 del 4 de marzo de 2005 mediante la cual reconoció pensión de invalidez al señor Jaime Rafael de la Cruz Osorio, en cuantía de $2.586.545.11. El profesional del derecho Luis Ponce Marenco promovió demanda ordinaria laboral, que decidió el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 14 de diciembre de 2011, en el numeral tercero condeno a la “NACIÓN MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL a reconocer y pagar al señor JAIME DE LA CRUZ OSORIO las diferencias pensionales entre el monto

de la pensión reconocida por la resolución 047839 del 22 de julio de 1993 en cuantía inicial de $765.237.03 y la reconocida por la NACIÓN MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL mediante resolución 000159 del 4 de marzo de 20054, con sus respectivos reajustes de la Ley 4 de 1976 y 71 DE 1988, cantidades que deberán ser actualizadas de acuerdo al IPC aplicable para cada anualidad hasta que se verifique el pago total de la obligación, conforme quedó anotado en el cuerpo de esta decisión”. El Tribunal Administrativo en grado jurisdiccional de consulta mediante sentencia del 30 de noviembre de 2012 modificó “el inciso tercero” de la parte resolutiva de la sentencia consultada, en cuanto a reajustes de la Ley 4 de 1976 y 71 DE 1988 y en su lugar, dispuso que dichos reajustes “se hagan de conformidad a lo establecido en el Art. 14 de la Ley 100 de 1993, con arreglo a lo explicado en los considerandos” y confirmó el fallo en lo demás. El demandante solicitó a la UGPP el cumplimiento del fallo a su favor, por lo cual la Subdirectora de determinación de derechos pensionales de la –UGPP-, mediante Resolución No. RDP 025782 del 6 de junio de 2013 ordenó el pago sin aplicar las diferencias salariales pues la hizo efectiva a partir del 30 de abril de 2013. Contra la anterior decisión el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, por cuanto se le debía las diferencias de mesadas

pensionales desde el año 2003 y no desde el año 2013, así como un nuevo monto pensional aproximado de $8.730.495.oo para el año 2013. La -UGPPprofirió la Resolución No. RDP 037467 del 14 de agosto de 2013 que modificó la decisión anterior y ordenó el pago de las diferencias a partir del 5 de diciembre de 2003, para lo cual tomaría el monto de pensión reconocido en la Resolución No. 000159 de 2003, luego de lo cual se le informó que sería incluido el nuevo monto pensional por parte del FOPEP, que según el actor debía ser de la suma de $3.605.602.25 a la suma de $7.800.000.oo como se le manifestó verbalmente. Refirió que no obstante lo anterior, el 20 de noviembre de 2013 acudió a las instalaciones de la UGPP a verificar el pago del monto al que aspiraba y se le informó que el valor disminuyó de $3.605.602.25 a $1.198.000.oo. por lo que radicó solicitud de revocatoria de la disminución el mismo día, por no estar de acuerdo con el valor liquidado. Expuso que el valor liquidado afecta los derechos fundamentales del señor Jaime de la Cruz Osorio que es una persona de 61 años de edad, con una invalidez del 75%, que no devenga ningún otro emolumento para el pago de sus necesidades básicas,ya que no cuenta con el apoyo de algún familiar. Además de lo anterior se encuentra demandado por alimentos por parte de su esposa ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Malambo (Atlántico) en cuantía del 50% del monto de la pensión. De otra parte tiene deudas de las cuales debe

pagar mensualmente intereses por lo que le queda de su pensión no es suficiente para la satisfacción de sus necesidades básicas. El abogado Luis Clemente Ponce Marenco adujo que con las irregularidades en que se incurrió por la entidad se vulneraron los derechos fundamentales al trabajo y a la dignidad profesional del abogado, por cuanto, ha promovido las acciones judiciales desde el año 2005 y, en virtud del error de la entidad se afecta su imagen ante su cliente. Asimismo se afecta su mínimo vital y móvil por depender de sus ingresos profesionales para el sostenimiento de sus hijas menores de edad. Por lo anterior formuló las siguientes pretensiones: “Sírvase proteger los derechos fundamentales de MINIMO VITAL Y MOVIL (sic),

VIDA, INTEGRIDAD PERSONAL, DESARROLLO DE SU LIBRE

PERSONALIDAD, DIGNIDAD PENSIONAL, TRABAJO, DIGNIDAD PROFESIONAL DEL ABOGADO y al DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO, de los señores JAIME DE LA CRUZ OSORIO y LUIS CLEMENTE PONCE MARENCO, con fundamento en los hechos antes expuestos, y contra las entidades accionadas. En consecuencia ordénese el pago de la suma mensual de los $3.605.602.25 a la UGPP y al FOPEP, mientras ellos aclaran sus propias mal interpretaciones o mal liquidaciones”.

II. OPOSICIÓN El Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional –FOPEPexpuso que la función asignada por la ley se limita a realizar los pagos mensuales de los valores que según las novedades son reportadas por las cajas o fondos, por lo que el

administrador no puede efectuar ningún pago sin previa orden de la entidad que reconoce la pensión y la asignación de los correspondientes recursos por parte del Ministerio del Trabajo. Argumentó que según lo dispuesto en el Decreto 4269 de 2011, artículo 1º, numeral 2º le corresponde a la UGPP “la administración de la nómina a partir del mes de diciembre de 2011, incluido el reporte de las novedades que se generen al Administrador Fiduciario del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel NacionalFOPEP-“. Por lo anterior la entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la parte actora, por cuanto, ha cancelado oportunamente los valores reportados por los respectivos fondos. En consecuencia solicita se niegue las pretensiones de la tutela. El Ministerio del trabajo solicitó se desvinculara del trámite de la tutela, por falta de legitimación por pasiva, pues a partir del 1º de diciembre de 2012 la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UPGGasumió el reconocimiento de las pensiones a cargo del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPPadujo que la entidad procedió a dar estricto y cabal cumplimiento a los fallos judiciales que ordenaron el reconocimiento y pago de las diferencias pensionales al demandante y fue incluido en nómina de pensionados del mes de noviembre. De otra parte, la acción de tutela no es el mecanismo para reclamar el ajuste de su mesada pensional, ya que no se demostró un perjuicio irremediable, por cuanto no

se demostraron los elementos establecidos por la Corte Constitucional que permitan desplazar los medios ordinarios de defensa.

III. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Atlántico –Sala de Oralidadmediante sentencia del 10 de diciembre de 2013 negó el amparo de los derechos fundamentales invocado por la parte actora, en atención al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela. Adujo el tribunal que los actores han incoado una serie de acciones legales y constitucionales, así como los recursos contra los actos administrativos de la – UGPPen pro de la defensa de sus intereses, sin que de otra parte se haya demostrado la existencia de un perjuicio irremediable a los actores.

IV. IMPUGNACIÓN Los accionantes impugnaron la anterior decisión, para lo cual aducen que el tribunal no expresó las razones por las cuales se negaban las pretensiones de la acción de tutela. Que si bien es cierto han hecho uso de los mecanismos ordinarios de protección, ellos se refieren a otros eventos, pero no concretamente a la vulneración que se originó con ocasión del cumplimiento de la sentencias a su favor emitidas por el Juzgado Tercero Laboral de Barranquilla y el Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Barranquilla –Sala Primera de Descongestión Laboral-. Que el motivo de la presente acción es la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la disminución de la mesada pensional por parte de la –UGPP-, en atención a que el demandante es una persona de la tercera edad, inválido y con obligaciones patrimoniales que gravan de manera significativa su pensión, con lo que se afecta el mínimo vital del actor. Por lo anterior solicitan se revoque la sentencia impugnada

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

Conforme con el artículo 6 [1] del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judicial para obtener las pretensiones de la tutela, salvo que ésta se utilice como mecanismo transitorio para precaver un perjuicio irremediable. En el presente asunto el actor pretende que se dejen sin efectos las resoluciones emitidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, mediante las cuales se dio cumplimiento al fallo judicial emitido a favor de Jaime de la Cruz Osorio, que ordenó pagar los reajustes pensionales conforme con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Y en consecuencia se ordene el pago de la suma de $3.606.602.25. En este sentido, la Corte Constitucional en numerosos pronunciamientos ha decantado el alcance del carácter subsidiario de la acción de tutela, la que no está encaminada a suplir o desplazar los medios ordinarios de defensa con los cuales

cuentan los ciudadanos, para el restablecimiento de los derechos frente a su vulneración o amenaza. Sobre tal aspecto expresó lo siguiente: (…) Esta Corporación ha señalado que la acción de tutela como mecanismo subsidiario no puede entrar a ser sustituto ni herramienta procesal extraordinaria y adicional, dentro de los diferentes procesos judiciales, cuando dentro de estos, las oportunidades para interponer los recursos ya fenecieron, o porque dichos recursos no fueron utilizados en debida forma. Es necesario dejar en claro que, la acción de tutela no fue instituida tampoco, como tercera instancia o herramienta para modificar decisiones judiciales que hayan hecho tránsito a cosa juzgada. De esta manera, se pretende, no solo el respeto por las decisiones judiciales proferidas en desarrollo de procesos agotados en su totalidad, y que dentro de los cuales se establecieron recursos ordinarios, extraordinarios y otros mecanismos para que las partes involucradas pudiesen controvertir las diferentes actuaciones y proteger sus derechos, sino que se busca mantener en firme el principio de cosa juzgada y la seguridad jurídica que generan los fallos judiciales”.1 Sea lo primero observar que en este caso el interesado dispone de otro medio de defensa judicial como es el proceso ejecutivo para obtener el cumplimiento de las sentencias emitidas a favor de Jaime de la Cruz Osorio que es la vía procesal expedita para alcanzar sus pretensiones y dentro de la cual puede solicitar el cumplimiento del fallo en su integridad. La acción de tutela no puede desconocer las competencias legales que fijan en los jueces el conocimiento de las diferencias que surjan con ocasión del ejercicio propio de las actividades administrativas, por cuanto, la acción de tutela es un

mecanismo de protección subsidiario, y no fue instituido para invadir o desplazar las facultades asignadas a otros funcionarios. Sobre el carácter subsidiario de la acción de tutela ha expuesto la Corte Constitucional: “Esta Corporación ha señalado reiteradamente que la acción de tutela no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de su derecho, a menos que intente la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, la Corte ha hecho énfasis en el carácter excepcional del mecanismo constitucional de protección que no debe superponerse ni suplantar los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico”.2 Ahora bien, debe la Sala examinar si la acción de tutela procede como mecanismo transitorio de protección, toda vez que el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone que, a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, esta acción procede de forma transitoria siempre y cuando su finalidad no sea otra que la de evitar un perjuicio irremediable, esto es, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente 1 T-272-97 2 Sentencia T-983 de 2011 ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior. Para determinar si existe perjuicio irremediable, ha dicho la jurisprudencia, deben concurrir las circunstancias de inminencia, que se relaciona con la exigencia de medidas inmediatas; la urgencia que tiene la persona por salir del perjuicio

inminente; y, la gravedad de los hechos que hace impostergable la tutela como un mecanismo indispensable para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. Al respecto, se debe entender que la gravedad de los hechos debe ser de tal magnitud que haga impostergable la tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos; además, debe resultar urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en que se encuentra. Sobre los elementos propios del perjuicio irremediable valga la pena anotar que el actor allega una serie de recibos de servicios públicos, declaración juramentada sobre el pago de intereses y embargo por alimentos de su esposa, sin embargo ninguna de estas situaciones alcanzan a configura un perjuicio irremediable, en atención a que algunos como el pago de servicios públicos son obligaciones de carácter permanente en cabeza de toda persona que reciba esta clase de servicios, y en relación con la cuota alimentaria, puede ser objeto de revisión ante la autoridad competente, por la disminución del ingreso que habitualmente percibe. Ahora en cuanto a las deudas por las cuales paga intereses debe tenerse en cuenta que las declaraciones juramentadas no son precisas desde cuando tiene el actor las obligaciones a su cargo y en que documento constan las mismas. Aún así debe tenerse en cuenta que la disminución de la pensión fue en un monto que no resulta tan significativo, como para afirmar que se afecta el mínimo vital del actor, por cuanto, la suma que recibiría le permitiría vivir con dignidad, desde luego, ajustando su presupuesto a su nuevo ingreso. En relación con la vulneración de los derechos fundamentales del abogado Luis

Clemente Ponce Marenco, por no recibir su cliente la suma que considera debió reconocérsele en virtud del fallo ordinario laboral a su favor, no es la acción de tutela el mecanismo para reclamar pagos o reconocimiento de honorarios profesionales, comoquiera que en primer lugar, ello está sujeto a las condiciones que hayan fijado las partes y de otro lado, no se demostró un perjuicio irremediable para el profesional del derecho. Acorde con las anteriores razones el fallo impugnado se halla ajustado a derecho por lo cual se confirmará. Por las anteriores razones se confirmará la decisión de primera instancia mediante la cual se negaron las pretensiones de la parte accionante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE el fallo de primera instancia, emitido por el Tribunal Administrativo del Atlántico -Sala de Oralidaddel 10 de diciembre de 2013 por el cual negó la acción de tutela ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Presidente de la Sección

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTÍZ DE RODRÍGUEZ