CE-08001-23-33-000-2013-00396-01(50380)A-2014

MEDIO DE CONTROL DE REPARACION DIRECTA - Apelación de auto que rechaza demanda / RECHAZO DE DEMANDA - Por caducidad de medio de control y falta de agotamiento del requisito de procedibilidad / CADUCIDADDeclarada por el a quo al considerar indebida escogencia del medio de control cuyo ejercicio oportuno ya se encontraba vencido / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCION - Por tratarse actos administrativos proferidos en contra de un tercero es procedente el medio de control de reparación directa / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Improcedente / CADUCIDAD - No se logró determinar si feneció el término de ley / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD - Se evidenció conciliación extrajudicial realizada en debida forma De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los hechos y las pretensiones de la demanda de la referencia debe admitirse, esto es primeramente resolver el medio de control de que se trata; lo anterior dado que el tribunal considera que se controvierte la voluntad de la administración, manifestada en actos administrativos, para igualmente determinar que la oportunidad feneció y que no se agotó el requisito de procedibilidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 138 / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 140 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 161 - NUMERAL 1 / LEY 1437

DE 2011 - ARTICULO 164 - LITERAL I CONCILIACION PREJUDICIAL - Requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Fundamento normativo /

CONCILIACION PREJUDICIAL - Interrumpe los términos de caducidad y prescripción / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD - Cuando se demande pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, controversias contractuales y reparación directa El legislador dispuso en materia de lo contencioso administrativo la conciliación previa, la cual deberá intentarse ante los agentes del ministerio público asignados a esta jurisdicción cuando la materia del asunto lo permita. Requisito que además de enervar la iniciación del proceso, interrumpe los términos de caducidad y prescripción. (…) También la Ley 1437 de 2011 dispone que la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad. (…) De manera que, conforme a las normas y a la providencia antes transcritas, se colige que la solicitud de la conciliación deberá elevarse antes de instaurar las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, esto es, las reguladas por artículos 138, 140 y 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 138 / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 140 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 141

CADUCIDAD - Noción / CADUCIDAD - Constituido en el ordenamiento por razones de seguridad jurídica eficiencia y economía procesal / CADUCIDADLimita el tiempo para ejercer el derecho de acción / TERMINO DE CADUCIDAD - Representa el tiempo en el cual el derecho puede ser útilmente ejercitado Por razones de seguridad jurídica, eficiencia y economía procesal, el legislador

dispone la extinción de los medios de control judicial que no se ejercen en el término previsto; estableciendo así la carga de acudir a la justicia con prontitud, esto es, dentro del plazo señalado, so pena de perder la posibilidad de hacerlo. Las normas de caducidad se fundan en el interés de que los litigios no persistan en el tiempo, en desmedro de la convivencia pacífica y que las entidades públicas puedan definir las gestiones y las políticas estatales en la materia, sin aguardar indefinidamente la solución de controversias que podrían impedir su adopción y ejecución. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOEjercicio oportuno. Fundamento normativo / CADUCIDAD MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Término de cuatro meses contados a partir del día siguiente a su notificación, comunicación, ejecución o publicación. El artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en lo que tiene que ver con la caducidad, y más concretamente sobre el medio de control previsto para controvertir la nulidad de los actos administrativos e invocar el restablecimiento del derecho, preceptúa (…) en orden a que se declare la nulidad de un acto administrativo de carácter particular y se restablezca el derecho que el mismo vulnera, el término de los cuatro meses para acceder a la justicia se cuenta desde el día que le sigue a la notificación; la que se surtirá personalmente y de no ser posible por edicto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 138

TERMINO DE CADUCIDAD DE MEDIO DE CONTROL DE REPARACION

DIRECTA - Dos años desde el día siguiente a la ocurrencia del hecho dañoso que motiva la presentación de la demanda o de su conocimiento por el demandante El artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en lo que tiene que ver con el medio de control previsto para invocar la reparación de los daños causados por la administración, establece (…) para la reparación de un daño por acción u omisión de agentes estatales, el término de los dos años para acceder a la justicia inicia al día siguiente, contado a partir de la ocurrencia o desde que el demandante tuvo o debió tener conocimiento de la misma.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 140

MEDIO DE CONTROL DE REPARACION DIRECTA - Procedencia por daños derivados de hechos, omisiones u operaciones administrativas / DAÑOS DERIVADOS DE ACTOS ADMINISTRATIVOS - Deben ser alegados por medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Procedente para impugnar acciones u omisiones manifestadas en actos administrativos Cuando se pretende la declaración de responsabilidad del Estado a causa de un daño antijurídico generado por la acción u omisión de la actividad estatal, procede la acción de reparación directa; empero cuando dichas acciones u omisiones se identifican con la voluntad de la administración, plasmadas en un acto administrativo, reprochable y oponible al actor, lo procedente estriba en interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCION - Se reconoció que lo pretendido

por el actor es la reparación de un daño causado por una actuación administrativa proferida en contra de un tercero / ACTOS ADMINISTRATIVOS PROFERIDOS EN CONTRA DE UN TERCERO - Son demandables a través el medio de control de reparación directa / DUDA EN LA FECHA DE OCURRENCIA DEL DAÑO - Debe prevalecer el derecho de acceso a la administración de justicia / DUDA EN LA CADUCIDAD DE LA ACCIONDeben aplicarse los principios pro homine y pro actione / CADUCIDAD DE MEDIO DE CONTROL DE REPARACION DIRECTA - No se logró determinar si feneció el término dispuesto en la norma para la presentación de la demanda / CADUCIDAD MEDIO DE CONTROL DE REPARACION DIRECTA - Aplicación de los principios pro actione, pro homine y pro damnato / MEDIO DE CONTROL DE REPARACION DIRECTA - No obraron elementos probatorios que permitirán determinaran el rechazo de la demanda por caducidad Cuando se discute, como sucede en el sub lite, actos administrativos de contenido particular que vinculan a un tercero, no puede sino concluirse que se trata de obtener la reparación del daño. Lo anterior, si se considera que la actora alega ser la propietaria de la nave MAPUCHE, objeto de aprehensión decomiso y en estado de venta forzada, mediante actos administrativos proferidos en contra de un tercero. (…) De donde, al parecer y en este estado de la actuación, lo procedente tiene que ver con adelantar el medio de control de reparación directa y no de nulidad y restablecimiento del derecho como lo sostiene el a quo. (…) En consecuencia, en virtud de la prevalencia del derecho fundamental de la

demandante al acceso a la administración de justicia y de los principios Pro Actione y Pro Homine, previstos en los artículos 25 y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, respectivamente, así como del principio Pro Damato, el cual “busca aliviar los rigores de las normas que consagran plazos extintivos para el ejercicio de las acciones y aboga por la cautela y el criterio restrictivo con el que deben interpretarse y aplicarse dichas normas”, la Sala revocará el auto proferido el 15 de noviembre de 2013, por el Tribunal Administrativo del Atlántico-Sala de Oralidad que rechazó la demanda, por indebida escogencia de la acción. NOTA DE RELATORIA: Sobre la aplicación excepcional del principio pro damnato en el conteo del término de caducidad del medio de control, consultar auto de 13 de diciembre de 2007, Exp. 33991, MP. Ramiro Saavedra Becerra. CONCILIACION PREJUDICIAL - Se evidenció agotamiento del requisito de procedibilidad respecto de la pretensión de reparación directa / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD - Por encontrarse enervado en debida forma se tiene como infundada excepción Respecto del requisito de procedibilidad de que trata el artículo 161.1 del C.P.A.C.A., a cuyo tenor “el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa, encuentra la Sala que la parte actora cumplió con el requisito que echa de menos el a quo, por cuanto, en el plenario, obra constancia expedida por la Procuraduría 118

Judicial II para Asuntos Administrativos donde consta la presentación de la solicitud. En armonía de lo expuesto la Sala revocará el auto impugnado, como quiera que la actora pretende que se declare la responsabilidad de la administración, por el daño causado en el marco de una actuación administrativa proferida en contra de un tercero; aunado a que en el plenario, como ya se dijo, obra constancia del requisito de procedibilidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 161 - NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00396-01(50380)

Actor: SOCIEDAD NAVIERA COSTA NORTE S.A.

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE IMPUESTOS Y

ADUANAS NACIONALES-DIANY OTRO

Referencia: APELACION AUTO - MEDIO DE CONTROL DE REPARACION DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la sociedad NAVIERA COSTA NORTE S.A., contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 15 de noviembre de 2013, por medio del cual se rechazó in límine la demanda.

ANTECEDENTES El 02 de mayo de 2013, la sociedad panameña NAVIERA COSTA NORTE S.A., por intermedio de su representante legal, a través de apoderado, presentó

“DEMANDA DE REPARACIÓN DIRECTA” contra La Nación-Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN y Ministerio de Defensa-Dirección General Marítima-DIMAR, para que se la declare administrativamente responsable por los daños y perjuicios de orden patrimonial causados por “la violación del orden jurídico evidenciado en la actuación administrativa acumulada, en la investigación administrativa sobre el siniestro o arribo forzoso de la nave MAPUCHE, bajo radicado 13012010011, adelantada

contra SEGUNDO BARRIONUEVO NIELSEN por la CAPITANÍA GENERAL DEL

PUERTO DE BARRANQUILLA, ARMADA NACIONAL DE COLOMBIA, DIRECCIÓN GENERAL MARÍTIMA-DIMAR-, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL o como resulte probado en el proceso”. Las pretensiones se fundamentan en los siguientes hechos:

1. En el mes de septiembre de 2010, la motonave MAPUCHE, con patente reglamentaria n.° 27205-00-C expedida por la autoridad marítima de Panamá, identificada con las “letras de llamada HO-2173”, de propiedad de la sociedad panameña NAVIERA COSTA NORTE S.A., por algunas fallas mecánicas y decisión del capitán LUIS AUGUSTO SÁNCHEZ, el día 2 de octubre de 2010, realizó una “recalada forzosa” en el puerto de Barranquilla.

2. Previo al arribo forzoso, a través de la Agencia de Intermediación Aduanera ALTAMAR LTDA., la Dirección General del Puerto de Barranquilla-Dirección General Marítima de la Armada Nacional de Colombia-DIMAR y la Dirección de

Impuestos y Aduanas-DIAN fueron notificadas del acontecimiento.

3. Arribada la nave, la DIMAR adelantó inspección ocular en atención a la solicitud elevada por la Agencia Aduanera ALTAMAR LTDA.

4. Para constatar las fallas mencionadas, la Agencia formuló a la DIMAR solicitud de zarpe con destino al puerto de Chaguaramas-Trinidad & Tobago, denegada por motivos de seguridad marítima y apertura de la investigación administrativa, iniciada en razón del arribo forzoso. Investigación que la Capitanía General de Puerto de Barranquilla –Dirección General Marítima, inició después de 52 días calendario, contados a partir del arribo forzoso, contrariando lo previsto en el artículo 35 del Decreto Ley 2324 de 1984, a cuyo tenor “la investigación deberá iniciarse dentro del día siguiente al conocimiento del siniestro o accidente o al arribo de la embarcación a puerto colombiano o a la presentación de la protesta o demanda”.

5. La DIAN, profirió auto de apertura de investigación bajo radicado DM2011-20110750 contra el señor SEGUNDO BARRIONUEVO NIELSEN y conforme al artículo 3° numeral 2° del Decreto 4048 de 2008, ordenó el reconocimiento, avalúo, aprehensión de la mercancía y secuestro de la motonave, mediante auto comisorio 1-87-238-00634 de 16 febrero de 2011.

Con base en lo ordenado por la DIAN se realizó el avalúo de la ‘“mercancía’, es decir de la nave MAPUCHE en la suma de (…) ($1.310.814.855)” según acta de

aprehensión y avalúo del 9 de mayo de 2011.

6. Mediante resolución 977 del 14 de junio de 2011, la DIAN definió la situación jurídica de la mercancía incluida la motonave MAPUCHE, en el sentido de disponer el decomiso de la mercancía y aprehensión de la nave. Es de anotar que las medidas se adoptaron en contra del señor SEGUNDO BARRIONUEVO NIELSEN, “quien erróneamente de (sic) identificó por la autoridad administrativa en diferentes actuaciones como propietario de la misma”.

7. Contra la anterior decisión, el antes nombrado interpuso recurso de reconsideración, rechazado por la DIAN, mediante la resolución n.° 01485 del 5 de septiembre de 2011, “por falta de legitimación para actuar”.

8. El 6 de diciembre de 2011, el señor BARRIONUEVO NIELSEN, a través de apoderado, solicitó la revocatoria directa de las resoluciones i) 977 del 14 de junio 2011, “por carecer de fundamento legal el decomiso de la motonave MAPUCHE, por inexistencia de la causal de aprehensión” de conformidad con el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 y ii) 01485 de 5 de septiembre de 2011 que rechazó el recurso de reconsideración.

9. El 20 de febrero de 2012, la DIAN mediante la resolución n.° 315 negó la revocatoria directa y confirmó, en todas sus partes, los actos administrativos.

10. La Dirección General Marítima de la Capitanía de Puerto de BarranquillaDIMAR, mediante decisión n°. 0048-CP3-ASJUR, proferida el 10 de agosto de 2011 resolvió declarar ilegítimo el arribo forzoso de la embarcación MAPUCHE; condenar pecuniariamente al señor SEGUNDO BARRIONUEVO NIELSEN, por “violación de normas de la marina mercante” y compulsar copias a la Unidad

Administrativa EspecialDirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN.

11. A la fecha de presentación de la demanda, la motonave MAPUCHE “se encuentra varada en MUELLES MORALES ZONA FRANCA KM. 2 5 RIVERA OCCIDENTAL DEL RIO MAGDALENA, adeudando su propio atraque desde el 2 de octubre de 2010 y bajo la espera de gestionar su respectivo remate o subasta pública”.

Como pretensiones se invocaron, entre otras, las siguientes: “1. (…) que se condene a LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-ARMADA NACIONAL DE COLOMBIA-DIRECCIÓN GENERAL MARÍTIMA-DIMAR-, como responsable de la violación del orden jurídico evidenciado en la actuación administrativa acumulada, en la investigación administrativa sobre el siniestro o arribo forzoso de la nave MAPUCHE, bajo radicado 13012010011, adelantada contra SEGUNDO BARRIONUEVO NIELSEN por la CAPITANÍA GENERAL DEL PUERTO DE BARRANQUILLA, ARMADA NACIONAL DE COLOMBIA, DIRECCIÓN GENERAL MARÍTIMADIMAR-, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL o como resulte probado en el proceso. 2. (…) se condene a la accionada UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIANcomo responsable de la violación del orden jurídico evidenciado en la operación administrativa conformada y acumulada en la Investigación y procedimiento administrativo Rad: DM2011-2011-0750 contra SEGUNDO BARRIONUEVO NIELSEN C.E. 269400, adelantado por la DIVISIÓN DE GESTIÓN DE FISCALIZACIÓN o como resulte probado en el proceso.

3. Como consecuencia lógica de lo anterior, se solicita que por efectos de la Acción de Reparación Directa por vía de hecho administrativa se declare la responsabilidad administrativa con ocasión de la operación administrativa conformada por la investigación administrativa sobre el siniestro o arribo forzoso de la nave MAPUCHE bajo el Rad. 13012010011 adelantada contra SEGUNDO BARRIONUEVO NIELSEN por la CAPITANÍA GENERAL DEL PUERTO DE BARRANQUILLA-ARMADA NACIONAL DE COLOMBIADIRECCIÓN GENERAL MARÍTIMA DIMAR-MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL.

(…)”. Providencia impugnada El 15 de noviembre de 2013, el Tribunal Administrativo del Atlántico-Sala de Oralidad, rechazó la demanda por indebida escogencia de la acción; caducidad y falta del requisito de procedibilidad, previsto en el numeral 2 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011. Señaló el Tribunal: En cuanto al primer punto y dadas las manifestaciones de la Dirección General del Puerto de Barranquilla-Dirección General Marítima de la Armada Nacional de Colombia-DIMAR y la Dirección de Impuestos y Aduanas-DIAN en

contra de la actora, que lo apropiado era demandar la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la reparación directa; en igual sentido que operó el fenómeno de caducidad, por cuanto el término para interponer el medio de control adecuado es de cuatro meses y a la fecha de presentación de la demanda, habían transcurrido más de doce, contados desde la expedición de los actos administrativos y que no se agotó el requisito de procedibilidad, de conformidad con los artículos 164 numeral 2 literal d) y 161 numeral 2 de la Ley 1437 de 2011. Recurso de apelación La parte demandante interpone recurso de apelación1. Para el efecto, señala que la acción pertinente es la de reparación directa, por cuanto la actuación de la Dirección General del Puerto de Barranquilla-Dirección General Marítima de la Armada Nacional de Colombia-DIMAR y la Dirección de Impuestos y AduanasDIAN no se subsume en un solo acto administrativo que viola derechos de una misma persona, sino que, además de consumar una vía de hecho, la actora no fue notificada en debida forma del procedimiento administrativo adelantado por las demandadas. Sostiene, además, que “no se puede extender a los actos administrativos que culminaron con los respectivos trámites administrativos como actos ejecutoriados en forma, porque no fueron notificados debidamente, adolecen de indebida notificación”, toda vez que, “dejar como una situación jurídica consolidada y generadora de derechos y obligaciones entre las partes, los actos administrativos (…) so pretexto que estas se encuentran ejecutoriadas”, constituye “una causal absoluta de violación del DEBIDO PROCESO sistemático en todos los

actos que compusieron cada una de las actuaciones administrativas”, por cuanto la sociedad NAVIERA COSTA NORTE S.A. no fue notificada a través de su representante legal ni de su apoderado general, de lo que se colige, que estaba indefensa jurídicamente dentro de todas las actuaciones administrativas adelantadas por las entidades demandadas. Pone de presente, finalmente, que los actos administrativos, aunque no le fueron notificados y por ende no le son oponibles le ocasionaron daños, pues la NAVE MAPUCHE permaneció decomisada y a la espera de ser subastada. CONSIDERACIONES 1 Folios 243-248 del cuaderno principal.

1. Competencia De conformidad con lo previsto en el art. 150 del C.P.A.C.A., corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, si se considera que se controvierte el rechazo de la demanda, en un asunto de su competencia en primera instancia de conformidad con los artículos 125 y 243.1 ibídem.2

2. El derecho de acceso a la justicia El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece requisitos que las demandas deben cumplir en orden para su admisión, relacionados con el cumplimiento de los presupuestos encaminados a que la litis pueda resolverse de fondo, en el marco de las garantías procesales de las partes y de los terceros, sin afectar en todo caso el derecho de acceso a la justicia de quienes presentan a los jueces los litigios para obtener una solución.

Ahora bien, respecto del derecho fundamental en mención, esta Sección ha

señalado: “(…), habida consideración que la libertad del juzgador se ve limitada -como señala De Otto3por la necesidad de garantizar tres valores esenciales a todo Estado de Derecho: (i) la seguridad jurídica; (ii) la garantía de la igualdad y (iii) la unidad del Derecho. Postulados que convergen en un principio básico de la democracia constitucional, consignado en los artículos 229 superior y 2 LEAJ, el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. Garantía fundamental que también es reconocida ampliamente por múltiples instrumentos internacionales. Así el artículo 8 numeral 1 y en el artículo 25 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, según la interpretación que se ha hecho por la Comisión Interamericana, reconoce el derecho al acceso a la justicia, como implícito en el derecho a ser oído, dentro de las garantías judiciales y como base de protección de los derechos humanos4 (se subraya). 2 En el asunto de la referencia, la parte actora estima cuantía por: “TOTAL PERJUICIOS CAUSADOS: $11.473.000.000”, visible a folio 28 del cuaderno 1. 3 “La libertad del juez (en aplicación del derecho) lesiona el principio de igualdad en la medida en que permite que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez o por varios, introduciendo así un factor de diversificación del que puede resultar que la ley no es igual para todos”: De Otto, Ignacio, Derecho Constitucional, Sistema de fuentes, Madrid, Ariel Derecho, 1995, p. 290. A su turno, artículo 8 de la Declaración Universal de los Derechos y Deberes

del Hombre, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, señala que “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la amparen contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley” (destaca la Sala). Por su parte, el numeral 1 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas, aprobado mediante la Ley 74 de 1968, prevé que “Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil” (resaltado fuera de texto original). Por último, el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, aprobada en nuestro país por la Ley 16 de 1972, establece: “1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

2. Los Estados Partes se comprometen: a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso. b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y

c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso” (se destaca). Con esta perspectiva, la jurisprudencia constitucional ha señalado que este derecho no se materializa con la simple solicitud o el planteamiento de las pretensiones procesales ante las respectivas instancias judiciales; sino que por el contrario, el acceso a la administración de justicia debe ser efectivo5. Y por lo mismo no ha dudado en reconocerle su carácter de 4 “El derecho a un proceso judicial independiente imparcial implica no sólo el derecho a tener ciertas garantías observadas en un procedimiento ya instituido, también incluye el derecho a tener acceso a los tribunales, que puede ser decisivo para determinar los derechos de un individuo (Comisión Interamericana de Derechos Humanos –CIDH-, Informe 10/95, caso 10.580, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1995).”: Balbuena, Patricia “La Justicia no tiene rostro de mujer – obstáculos para acceso de las mujeres a la justicia”. En: AAVV El acceso a la justicia entre el derecho formal y el derecho alternativo, ILSA, 2006, pp. 240 a 243. 5 Corte Constitucional, sentencia C 037 de 1996. derecho fundamental6, a partir de lo dispuesto por el preámbulo y los artículos 2, 29, 228 y 229 de la Constitución Política”7.

3. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los hechos y las pretensiones de la demanda de la referencia debe admitirse, esto es primeramente resolver el medio de control de

que se trata; lo anterior dado que el tribunal considera que se controvierte la voluntad de la administración, manifestada en actos administrativos, para igualmente determinar que la oportunidad feneció y que no se agotó el requisito de procedibilidad.

4. Del requisito de procedibilidad El legislador dispuso en materia de lo contencioso administrativo la conciliación previa, la cual deberá intentarse ante los agentes del ministerio público asignados a esta jurisdicción cuando la materia del asunto lo permita.

Requisito que además de enervar la iniciación del proceso, interrumpe los términos de caducidad y prescripción. Al respecto el artículo 80 de la Ley 446 de 1998 dispone: “Art. 80.- (…) Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código contencioso Administrativo, las partes individual o conjuntamente podrán formular solicitud de conciliación prejudicial, al Agente del Ministerio Público asignado al Juez o Corporación que fuere competente para conocer de aquellas. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamentan las pretensiones. (…)”. Así mismo, el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, en lo que tiene que ver con la obligatoriedad de surtir la conciliación, para acceder a la administración de justicia, preceptúa: 6 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T006 de 1992; C-543 de 1992; C-544 De 1992; T-554

de 1992; C-572 de 1992; T-597 de 1992; C-599 de 1992; C-093/93, T-173 de 1993; T-320 de 1993, C-544-93, T-275-94, T-416 de 1944, T-067 de 1995, C-084 de 1995 , T-190 de 1995, C-037 de 1996, T-268 de 1996, T-502-97, C-652 de 1997, C-071-99, C-742-99, T-163/99, SU-091/00, C1195 de 2001. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de mayo de 2011, radicado 1900123-31-000-1998-02300-01 (19957), Actor: Medardo Torres Becerra, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. “A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial”. Por su parte, la Corte Constitucional, con ocasión de la revisión oficiosa del proyecto de ley mencionada, modificatoria de la ley estatutaria de administración de justicia, señaló: “3.- Ahora bien, en la disposición contenida en el inciso primero del artículo 13 del proyecto se prevé la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del

Código Contencioso Administrativo –CCA-. La Corte observa que se introduce como novedad la exigencia de la conciliación previa para interponer la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho, por cuanto la norma hasta ahora vigente -artículo 37 de la Ley 640 de 2001sólo menciona las acciones previstas en los artículos 86 (acción de reparación directa) y 87 (acción de controversias contractuales) del CCA. Para el caso específico de la conciliación en asuntos relacionados con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala recuerda que el artículo 70 de la Ley 446 de 1998 dispuso lo siguiente8: “Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. Parágrafo 1º.- En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de mérito. Parágrafo 2º.- No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario”9. (Resaltado fuera de texto). Como