CE-08001-23-33-000-2013-00430-01-2013

ACTO DE NOMBRAMIENTO - En este caso corresponde a la ejecución de una orden proferida por el juez de tutela / ACTO DE EJECUCION - El acto que da cumplimiento a una orden proferida por juez de tutela / NOMBRAMIENTO DE GERENTE DE ESE - Se produjo en obedecimiento a un mandato judicial / ACTO DE EJECUCION - No son objeto de control por la jurisdicción contenciosa administrativa En la audiencia inicial para sustentar la negativa de las excepciones propuestas, el Magistrado Ponente, señaló que el acto proferido por el Gobernador del Atlántico, fue consecuencia de una orden judicial -tutelaimpartida por el Tribunal Superior de Barranquilla-Sala Penal, y no el resultado del procedimiento que fijó la Ley 1122 de 2007. En efecto, la señora Sixta Lozano Medina promovió la acción de tutela y como resultado de ella, el Tribunal Superior de Distrito del Atlántico ordenó a la Junta Directiva de la ESE Hospital Departamental de Sabanalarga y al Gobernador del Atlántico que, en el término de cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esa decisión, procedieran a nombrar a la accionante en el cargo de gerente de la ESE Hospital Departamental de Sabanalarga. La orden anterior se materializó en el Decreto 00305 de 2013, en el que en forma expresa señaló que el Acuerdo 001 de 2013 se expidió en acatamiento al fallo de tutela y que el Gobernador del departamento, a pesar de considerar que el proceso de selección para elegir gerente de dicha empresa social del Estado no concluyó todas sus etapas, especialmente el de la integración de la terna, procedió a designar a la

señora Sixta Lozano Medina en dicho cargo en cumplimiento de la orden judicial proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala de Decisión Penal, dentro de la acción de tutela con radicado No. 2012-00030-00 (Por tanto, se podría afirmar que el acto demandado es un acto ejecución no enjuciable ante la jurisdicción. En efecto, el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, define el acto administrativo definitivo, objeto de controversia ante esta jurisdicción, así: “artículo 43. Actos definitivos. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación.” A su vez, el artículo 74 de la misma ley señala que es contra los actos administrativos definitivos que deben ejercerse los recursos en instancia administrativa y respecto de los cuales se exige el requisito de procedibilidad de agotamiento de instancia gubernativa, siendo ellos improcedentes frente a los actos de ejecución (artículo 75). Lo anterior implica que este tipo de actos, los de ejecución, no son objeto de control por la jurisdicción contenciosa administrativa pues en ellos no se concreta una función administrativa o electoral, que pueda ser cuestionada y revisada sino que obedece al acatamiento de una orden proferida por una autoridad con jurisdicción frente a la cual no existe competencia de esta jurisdicción para controvertir las motivaciones y las órdenes impartidas. RECURSO DE APELACION - Procedencia contra la decisión que resuelve las excepciones previas en la audiencia inicial / EXCEPCIONES PREVIAS - El auto que decida sobre esta es de ponente y es susceptible de los recursos

de apelación o de súplica El artículo 125 de la Ley 1437 de 2011 señala que las decisiones que adopten los jueces colegiados correspondientes a los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de la mencionada ley serán de Sala. En consecuencia, las demás son de ponente. Conforme con lo anterior, la decisión que recae sobre las excepciones previas y que se adopta en la audiencia inicial es de ponente, condición que ratifica el artículo 180, numeral 6 de la Ley 1437 de 2011. Es cierto que el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, entre las providencias que son objeto del recurso de apelación no enlistó los autos que deciden sobre las excepciones previas. No obstante, el artículo 180, numeral 6 de manera específica dispuso lo siguiente: “artículo 180. Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: (..) 6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva. “… “El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. (…)” Como se desprende de la norma transcrita, no hay diferencia entre la providencia que

resuelve las excepciones previas, proferida por un Juez o Tribunal Administrativo. Por tanto, el artículo 180 numeral 6 de la Ley 1437 de 2011 se constituye en norma especial. Es de agregarse que el artículo en mención no señala el efecto en que el recurso de apelación debe ser conferido, circunstancia que se suple por la regla general que contempla el inciso final del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, es decir, en el efecto suspensivo. Por lo dicho, el recurso de apelación que concedió el Tribunal Administrativo del Atlántico contra la decisión que resolvió las excepciones previas era procedente, y se le imprimió el trámite que el artículo 244, numeral 1 de la Ley 1437 de 2011 prescribe para el efecto. En el presente caso, se hace necesario dilucidar si el acto mediante el cual se efectúa el nombramiento del gerente de una empresa social del Estado es un acto complejo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 180 NUMERAL 6 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 243 INCISO FINAL ACTO COMPLEJO - Es aquel que requiere para su formación la reunión de varias voluntades de la Administración / ACTO DE NOMBRAMIENTO - De un gerente de una empresa social del Estado no es un acto complejo Para resolver el recurso de apelación, es necesario determinar qué debe entenderse por acto complejo para de esta manera establecer si en el caso de elección de los gerentes de las empresas sociales del Estado estamos en presencia de uno. El Consejo de Estado ha entendido que el acto complejo es aquel que requiere para su formación la reunión de varias voluntades de la Administración, ya sea de una misma entidad o de varias entidades,

caracterizadas por la unidad de contenido y fin, de tal forma que los actos individualmente considerados no tienen vida jurídica propia. En materia electoral, ha señalado, igualmente, que las ternas son meros actos de trámite o preparatorios de la decisión final que es la elección, pues con ellas no culmina el procedimiento para la respectiva designación. Efectivamente, la Sala Plena, retomando lo dicho esta Sección. Este criterio en materia de elección de gerente de las Empresas Sociales del Estado es absolutamente aplicable, en especial después de la sentencia C-181 de 2010 que ordenó a las Juntas Directivas de dichas entidades la conformación de las ternas con los tres mejores puntajes una vez finalizado el proceso de selección, e impuso al jefe de la administración territorial, Alcalde o Gobernador, según el caso, la obligación de nombrar al que ocupa el puesto número uno en la misma, es decir, derecho que se materializa en el acto de designación. La integración de la terna, así sea bajo un procedimiento reglado, como en el caso en estudio, corresponde a una etapa necesaria para la designación, pero sigue siendo previa, es decir, en ella no se configura el acto controvertible ante la jurisdicción porque no finaliza el procedimiento de nombramiento. Por tanto, los vicios que se originen en su conformación o selección, serán discutibles cuando se demande el acto que materialice la designación, es decir, el acto de nombramiento. En pocas palabras, la elección, designación o nombramiento solo se concreta, cuando el nominador determina la persona a ocupar el cargo a proveer. Aunado a lo dicho, tenemos que el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo, que consagra el medio de control de nulidad electoral, se desprende que el objeto del mismo son los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden, acto que en el caso específico de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, se concreta o materializa en la designación que hace el Alcalde o Gobernador de quien ocupe el primer puesto en la lista de elegibles o mejor, de quien ostente el mejor puntaje. Por consiguiente, en el asunto que nos ocupa tenemos que el acto que materializó el nombramiento de la señora Sixta Tulia Lozano Medina, así fuera en cumplimiento de una orden judicial, como se señaló en el acápite anterior, fue el Decreto 00305 de 2013 proferido por el señor Gobernador del Atlántico y así los vicios de nulidad que se aleguen provengan del proceso de selección o del conformación de la terna, contra aquel debía dirigirse la nulidad electoral. Es decir, el acto que dio por terminado el procedimiento para nombrar el gerente fue el que profirió el Gobernador, pues en él se determinó de manera cierta y concreta quién ejercería dichas funciones. Por tanto, la excepción propuesta no estaba llamada a prosperar y, en consecuencia, se confirmará la decisión que adoptó el Magistrado Ponente, en el curso de la audiencia inicial en la que denegó la excepción de la inepta demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013)

Radicación número: 08001-23-31-000-2013-00430-01

Actor: PIEDAD DE JESUS MANOTAS BERDUGO Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO Se procede a resolver el recurso de apelación propuesto por la apoderada del Departamento del Atlántico contra la decisión que negó las excepciones previas de ineptitud de la demanda, falta de integración del litisconsorcio necesario y falta de legitimación en la causa por pasiva, proferida en la audiencia inicial de 24 de julio de 2013, Magistrado Ponente doctor Luís Carlos Martelo Maldonado, Tribunal

Administrativo del Atlántico.

I. ANTECEDENTES

1. El 20 de mayo de 2013 la señora Piedad Manotas Berdugo, en ejercicio de la acción de nulidad electoral, presentó demanda en la que solicitó:  Se declare la nulidad del Decreto 000305 de 10 de abril de 2013, proferido por el señor Gobernador del Atlántico, mediante el cual se designa como Gerente de la E.S.E. Hospital Departamental de Sabanalarga a la señora Sixta Rosa Lozano Medina.  Como consecuencia de la declaración anterior, y previo el cumplimiento de los requisitos que señalan los artículos 28 de la Ley 1122 de 2007, 2º del Decreto 800 de 2008, 72 de la Ley 1438 de 2011, 12 del Decreto 2993 de 2011, y en especial las sentencias C-181 de 2010 y T-156 de 2012 se designe como gerente de la E.S.E. Hospital Departamental de Sabanalarga a la demandante en razón de

haber obtenido el 15 de marzo de 2013 el mejor puntaje dentro del concurso que realizara la Universidad IDEAS de Cartagena para seleccionar el gerente de dicha empresa social del Estado.

2. El fundamento de las pretensiones se puede resumir así: (i) el Gerente encargado de la E.S.E. Hospital Departamental de Sabanalarga no fue debidamente facultado por la Junta Directiva para realizar el concurso de méritos;

(ii) no se realizó invitación pública para escoger la institución que realizaría el concurso de méritos, por lo tanto, se vulneró el principio de selección objetiva al celebrar contrato interadministrativo con la Escuela Superior de Administración Pública -ESAP-; (iii) la ESAP no realizó convocatoria pública para garantizar la más amplia participación en el concurso para la selección del Gerente de la E.S.E. Hospital de Sabanalarga y; (iv) que la designación de Gerente mediante el acto que demanda en nulidad, no estuvo precedido de la integración de terna como lo señalan las disposiciones especiales sobre esta materia.

3. El 14 de junio de 2013, se admitió la demanda, previamente haberse solicitado al ente territorial la remisión del original o copia autenticada del Decreto No. 000305 de 10 de abril de 2013, acto administrativo demandado.

4. Notificados los demandados, el Departamento del Atlántico y la señora Sixta Rosa Lozano Medina, contestaron oportunamente la demanda. El primero alegó las excepciones de inepta demanda por no haberse demandado el acto complejo, falta de integración del litisconsorcio necesario, solicitando se convoque a la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital de Sabanalarga, y la falta de legitimación

en la causa por pasiva. (Folios 145-192)

5. En la audiencia inicial que regula el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, y que se llevó a cabo el 24 de julio de 2013, el Magistrado ponente negó las excepciones previas presentadas por el Departamento del Atlántico, y para ello sostuvo de forma concreta, según se lee en los folios 342 a 354, como en el video

de la diligencia, lo siguiente: (i) No se configuró la inepta demanda porque en el caso concreto no existió acto administrativo complejo, ello en razón que el único acto administrativo que obra en el expediente es el Decreto 00305 de 2013, por el cual se designa por el Gobernador del Atlántico a la señora Sixta Rosa Lozano Medina gerente de la ESE Hospital Departamental de Sanalarga, y en cuanto al Acuerdo 001 de 2013 que se alega fue expedido por la Junta Directiva de dicha empresa social del Estado, no figura en el proceso ni en la motivación de la decisión del Departamento del Atlántico. (ii) En el caso de existir el mencionado Acuerdo 001 de 2013 de la Junta Directiva de la ESE Hospital Departamental de Sabanalarga este sería solo un acto preparatorio de la decisión final de designación. Señaló lo que debía entenderse por acto complejo conforme lo ha definido la doctrina y la jurisprudencia. (iii) En el asunto concreto el Decreto 00305 de 2013 no obedece a un ritual administrativo previo determinado para la elección de gerente de las empresas sociales del Estado porque el mismo se expidió en razón de la orden coercitiva

contenida en el fallo de tutela dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla. (iv) En referencia a la conformación del litisconsorcio necesario vinculando a la Junta Directiva de la ESE Hospital Local de Sanalarga consideró que el mismo no procede porque no se estaba en presencia de un acto complejo, además de ser el acto administrativo demandado de características especiales por ser consecuencia de una orden judicial. (v) Finalmente, en relación con la falta de legitimación en la causa por pasiva indica que no existió terna suministrada por la Junta Directiva de la ESE Hospital Departamental de Sabanalarga al Gobernador del Atlántico, pues reitera que el acto administrativo objeto de debate obedeció a una orden judicial de tutela dictada por el Tribunal Superior de Barranquilla.

6. Contra la decisión de negar las excepciones previas la mandataria judicial del Departamento del Atlántico presentó recurso de apelación, el cual sustentó así:

(i) El Decreto 00305 de 2013, como consta en los ítems quinto y sexto de la parte considerativa, señaló que la orden de tutela incluyó tanto a la Junta Directa de la ESE Hospital Departamental de Sabanalarga como al Gobernador del Atlántico, y que en cumplimiento de dicho fallo la primera de los mencionados expidió el Acuerdo 001 de 2013 en el que remitió el nombre de la señora Sixta Lozano Medina a efectos de ser designada como gerente de esa empresa social del Estado para período institucional que vence el 31 de marzo de 2016. (ii) Por lo tanto, como lo dispone la reglamentación legal que señala la forma de elegir a los gerentes de las empresas sociales del Estado como en la misma

sentencia de tutela que dicho cuerpo colegiado debe señalar la persona a designar, constituyéndose así el Acuerdo 001 de 2013 en un acto previo.

7. Del recurso de apelación, el Magistrado Ponente corrió traslado a la parte demandante y a la señora Sixta Rosa Lozano Medina, quienes descorrieron el mismo, para advertir que no se estaba en presencia de un acto complejo.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, el Consejo de Estado es 1 ARTICULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACION. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación presentado contra las providencias de carácter interlocutorio que profieran los Tribunales Administrativos en primera instancia y que sean objeto de este medio de impugnación.

2. Objeto de la decisión en segunda instancia Sea lo primero advertir que si bien el recurso de apelación en el presente caso tiene por objeto controvertir la negativa de aceptar la procedencia de la excepción

previa por inepta demanda, nada impide al ponente referirse a otros aspectos que pueden incidir en la actuación, como lo sería la falta de competencia y/o jurisdicción para conocer de una pretensión determinada, hecho que, por demás, constituye una causal de nulidad de toda la actuación, la que puede ser declarada de oficio por el juez de conocimiento. En ese orden de ideas, se impone estudiar la naturaleza del acto acusado y si la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene la facultad de ejercer control sobre el mismo. Veamos

3. Naturaleza del acto demando ¿acto de ejecución?

En la audiencia inicial para sustentar la negativa de las excepciones propuestas, el Magistrado Ponente, señaló que el acto proferido por el Gobernador del Atlántico, fue consecuencia de una orden judicial -tutelaimpartida por el Tribunal Superior de Barranquilla-Sala Penal, y no el resultado del procedimiento que fijó la Ley 1122 de 2007. En efecto, la señora Sixta Lozano Medina promovió la acción de tutela y como resultado de ella, el Tribunal Superior de Distrito del Atlántico ordenó a la Junta Directiva de la ESE Hospital Departamental de Sabanalarga y al Gobernador del Atlántico que, en el término de cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esa decisión, procedieran a nombrar a la accionante en el cargo de gerente de la ESE Hospital Departamental de Sabanalarga (folios 72 a 83). La orden anterior se materializó en el Decreto 00305 de 2013, en el que en forma expresa señaló que el Acuerdo 001 de 2013 se expidió en acatamiento al fallo de

tutela y que el Gobernador del departamento, a pesar de considerar que el proceso de selección para elegir gerente de dicha empresa social del Estado no concluyó todas sus etapas, especialmente el de la integración de la terna, procedió a designar a la señora Sixta Lozano Medina en dicho cargo en cumplimiento de la orden judicial proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala de Decisión Penal, dentro de la acción de tutela con radicado No. 2012-00030-00 (numeral noveno de los considerandos). Por tanto, se podría afirmar que el acto demandado es un acto ejecución no enjuciable ante la jurisdicción. En efecto, el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, define el acto administrativo definitivo, objeto de controversia ante esta jurisdicción, así: “ARTICULO 43. ACTOS DEFINITIVOS. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación.” A su vez, el artículo 74 de la misma ley señala que es contra los actos administrativos definitivos que deben ejercerse los recursos en instancia administrativa y respecto de los cuales se exige el requisito de procedibilidad de agotamiento de instancia gubernativa, siendo ellos improcedentes frente a los actos de ejecución (artículo 75). Lo anterior implica que este tipo de actos, los de ejecución, no son objeto de control por la jurisdicción contenciosa administrativa pues en ellos no se concreta una función administrativa o electoral, que pueda ser cuestionada y revisada sino que obedece al acatamiento de una orden proferida por una autoridad con jurisdicción frente a la cual no existe competencia de esta jurisdicción para

controvertir las motivaciones y las órdenes impartidas. Efectivamente, frente a los actos de ejecución, bajo la vigencia del Decreto 01 de 1984, aplicable a la Ley 1437 de 2011, se ha dicho2: “Los actos administrativos de ejecución que expide la administración para dar cumplimiento a una decisión judicial, en principio no son susceptibles de control de legalidad. El fundamento de esta idea, encuentra sus orígenes normativos en el inciso primero del artículo 135 del C.C.A., que dispone que los actos administrativos objeto de control de legalidad son aquellos que ponen término a una actuación administrativa. Por su parte, el artículo 50 ibídem establece que los actos definitivos son aquellos que ponen fin a una actuación administrativa, porque deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y también los actos de trámite cuando hagan imposible la continuidad de la actuación.……. En este orden de ideas, se concluye que las decisiones que expide la Administración como resultado de un procedimiento administrativo o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son objeto de control de legalidad por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; de manera que los actos de ejecución que se expiden en cumplimiento de una decisión judicial o administrativa se encuentran excluidos de dicho control, toda vez que a través de ellos no se decide definitivamente una actuación y sólo se expiden en orden a materializar o ejecutar esas decisiones. No obstante lo anterior, esta Corporación ha aceptado una excepción según la cual los actos de ejecución son demandables si la administración al proferirlos se aparta del verdadero alcance de la

decisión, hasta el punto de que crear situaciones jurídicas nuevas o distintas, no discutidas ni definidas en el fallo. Al respecto, esta Corporación en sentencia del 27 de julio de 2006, Expediente No. 20001-23-31-000-2003-02048-01-, sostuvo: “Dejando de lado la falta de claridad de la petición transcrita, se observa, que se tiende a que haga cumplir el referido fallo del Consejo de Estado, es decir, tiene que ver con los actos de ejecución de una sentencia. 2 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCION “A”. Consejero ponente: GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN. Sentencia del 21 de julio de 2011.

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-05142-01(1152-10). Actor: RAFAEL EDUARDO FORERO VILLAMIL. Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA - CAR “Al punto, se debe advertir que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es la acción idónea para ese propósito, perseguir el cumplimiento o ejecución de las sentencias, ni examinar la legalidad de los actos relacionados con dicha ejecución, los cuales constituyen actos de ejecución y como tales no son susceptible de esta acción, a menos que los mismos contengan puntos o hechos nuevos no decididos en el fallo de que se trate y que por ello contengan situaciones jurídicas nuevas, no discutidas y definidas en dicho fallo. “De modo que en lo atinente a esa petición el acto acusado no es

susceptible de ser examinado por esta jurisdicción, toda vez que de hacerlo y llegarse a declarar su nulidad, se estaría ante la repetición de lo que ya fue ordenado en la sentencia que, en ese evento, se podría calificar como desacatada.( Subrayado de Sala).” La parte demandante señaló como cargos de violación los siguientes: El proceso de selección está viciado porque: (i) no existía autorización al Gerente de la ESE Hospital Departamental de Sabanalarga para adelantar el mismo; (ii) se procedió a la contratación directa - contrato interadministrativo con la ESAP - sin haber agotado la posibilidad de otros proponentes; (iii) la ESAP, entidad escogida para adelantar el proceso de selección, no informó o invitó a la comunidad a participar en la aludida selección; (iv) a pesar de ordenarse la suspensión de dicho procedimiento por irregularidades en el mismo tanto la ESAP como la Junta Directiva de la empresa social siguieron adelante con el concurso. Es necesario precisar que frente a los argumentos de irregularidades en el proceso de escogencia y/o de contratación con la entidad encargada de llevar a cabo el proceso de selección para la designación de Gerente de la E.S.E. Hospital Departamental de Sabanalarga no son materia u objeto de la acción electoral, a menos que se acredite que la persona jurídica seleccionada no cumplía con las condiciones necesarias para llevar a cabo procesos como el que corresponde al de los gerentes de las empresas sociales del Estado. En lo que respecta al cargo de no haberse agotado todas las etapas del proceso de selección por parte de la ESAP, y por tanto, no haberse conformado la lista de

elegibles para ocupar el cargo de Gerente de la E.S.E. Hospital Departamental de Sabanalarga es claro que ese tema sí fue debatido y decidido por el Juez de tutela -Tribunal Superior de Barranquilla-, que de forma expresa sostuvo: “… la Sala observa que en efecto, las etapas del concurso para proveer el cargo de gerente de la ESE Hospital Departamental de Sabanalarga, fueron culminadas, tal como lo sostuvo la Asesora Jurídica de la Escuela Superior de Administración Pública ESAP, es decir, todas las secuencias de la convocatoria fueron llevadas a cabo sin ninguna irregularidad, teniéndose como resultado la conformación de una lista de elegibles, en la cual, la hoy accionante obtuvo el primer puesto. De acuerdo con lo anterior, del paginario se avizora que en efecto las fases de dicho concurso de méritos, esto es convocatoria, reclutamiento, aplicación de pruebas e instrumentos de selección y elaboración de lista de elegibles, fueron agotadas en su totalidad y llevadas a cabo respecto las reglas previamente establecidas” (Folio 79 - 80) En cuanto a la existencia de sentencias previas de tutela que habían ordenado la suspensión del proceso de selección y su oponibilidad a la demandada señora Sixta Lozano Medina el Tribunal Superior de Barranquilla indicó que dichos fallos “fueron dictados con violación al debido proceso administrativo por cuanto, a dicho trámite nunca fue vinculada la ciudadana Sixta Lozano Medina, siendo ella la ocupante del primer lugar en la lista de elegibles, aunado a que esa acción constitucional fue vinculado el Gobernador del Atlántico, y de esta manera, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Sabanalarga (Atlántico), era

incompetente para proferir tutela en primera instancia, así pues esto constituye una irregularidad”. Reiterando posteriormente que “las sentencias de tutela proferidas en primera y segunda instancia que suspendieron el concurso de méritos para los aspirantes a ocupar la Gerencia de la ESE Hospital Departamental de Sabanalarga, primero fueron dictadas por jueces incompetentes, y segundo no fueron citados o vinculados los aspirantes a dicho cargo, quienes con las decisiones emitidas se vieron afectados en sus intereses y por lo mismo esos fallos no se les pueden oponer a los legitimados por el concurso y menos aún, cuando están viciados de nulidad.”. No es del resorte del Juez Contencioso Administrativo cuestionar o debatir las decisiones jurisdiccionales de otros funcionarios, así no se compartan las consideraciones que la sustentan. Por último, en el fallo de tutela que ordenó que se nombrara a la señora Sixta Lozano Medina como Gerente de la ESE Hospital Departamental de Sabanalarga se consideró que todas las etapas de proceso de selección se realizaron, y a la mencionada señora le asistía el derecho a ser nombrada por haber ocupado el primer lugar de la lista de elegibles. Sin embargo, en dicha providencia no se debatieron ni consideraron las irregularidades que ahora alega la parte demandante en la presente acción electoral, que se suscriben a:  El Gerente de la empresa social del Estado no contaba con la autorización para iniciar el proceso de selección.  La ESAP no realizó las correspondientes invitaciones a las personas que estarían interesadas en participar en el proceso de selección, es decir, no existió publicidad.  No se respetaron los requisitos para integración de la terna

correspondiente, que para el caso concreto, y en consonancia con el fallo de tutela se suscribiría a la lista de elegibles, pues de la firmeza de la misma nace el derecho a favor de quien ocupa el primer lugar. Por lo tanto, si bien es cierto que el Decreto 00305 de 2013 surge como consecuencia del fallo de tutela que le ordenó nombrar a la señora Sixta Lozano Medina como Gerente de la E.S.E. Hospital Departamental de Sabanalarga, también lo es que en el presente proceso se discuten puntos de derecho que inciden de forma directa en el nombramiento de la aludida señora, y que no fueron cuestionados ni analizados por el juez de tutela, razón por la que deben ser resueltos por el Tribunal Administrativo del Atlántico. Efectuada la anterior aclaración, el Consejero Ponente resolverá el recurso de apelación que se presentó en el curso de la audiencia inicial contra la negativa de acceder a unas excepciones previas.

4. Procedencia del recurso de apelación contra la decisión que resuelve las excepciones previas en la audiencia inicial El artículo 125 de la Ley 1437 de 2011 señala que las decisiones que adopten los jueces colegiados correspondientes a los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 2433 de la m