CE-08001-23-33-000-2013-00584-01(22889)-2020

Radicado: 08001-23-33-000-2013-00584-01(22889)

Demandante: BARRANQUILLA RECYCLING S.A.S

IMPUESTO A LAS VENTAS / COSTOS E IMPUESTOS DESCONTABLES DERIVADOS EN COMPRAS DE CHATARRA - Improcedencia. Al desvirtuarse la realidad de las supuestas operaciones de compra / DOCUMENTOS Y DECLARACIONES DE TERCEROS - Son válidos para demostrar la simulación de operaciones / PRUEBA INDICIARIA EN MATERIA TRIBUTARIA - Alcance. Es admisible para demostrar la existencia de transacciones económicas de los contribuyentes / INDICIOS - Requisitos de validez probatoria / CONJUNTO DE INDICIOS CONTUNDENTES - Efectos probatorios. Alcance. Pueden ser suficientes para determinar con plena certeza que el contribuyente simulo operaciones / MEDIOS DE PRUEBA EN MATERIA TRIBUTARIAAlcance / COMPRAS SIMULADAS DE CHATARRA - Efectos. Ocasionan el rechazo de las compras y de los impuestos descontables De acuerdo a lo indicado en el artículo 488 E.T., solo es descontable el impuesto sobre las ventas por las adquisiciones de bienes corporales muebles y servicios y por las importaciones que, de acuerdo con las normas del impuesto sobre la renta, resulten computables como costo o gasto de la empresa y se destinen a operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas. Para efectos de aceptar la procedencia de los impuestos descontables en el impuesto sobre las ventas, el artículo 771-2 del Estatuto Tributario señala que se requiere de facturas que cumplan con los requisitos establecidos en los artículos 617 literales b), c), d), e), f) y g) y 618 del

Estatuto Tributario. (…) [L]a facultad fiscalizadora de la DIAN en el caso de la aceptación de impuestos descontables en el impuesto sobre la venta, no se puede limitar únicamente a la verificación de las facturas aportadas por el contribuyente, sino que, por el contrario, la DIAN se encuentra en la obligación de verificar la veracidad de la realidad de las operaciones comerciales que dieron lugar a dicho impuesto descontable. Es decir que, si la DIAN mediante la utilización de los medios de prueba directos e indirectos que permite la legislación, evidencia la inexistencia de las operaciones, la entidad se encuentra en la posibilidad de rechazar los costos, compras e IVA descontable, independientemente de que el contribuyente intente soportar la información con facturas o documentos equivalentes. Dentro de dichos medios de prueba autorizados por la ley se encuentra la prueba indiciaria, frente a la que la Sala ha indicado: “Los indicios se pueden definir como la inferencia lógica a través de la cual de un hecho cierto y conocido se llega a conocer otro hecho desconocido. (…) La Sección ha reconocido que un conjunto de indicios contundentes puede ser suficiente para determinar con plena certeza que el contribuyente simuló operaciones, por lo cual se logra desvirtuar la presunción de veracidad de la declaración del impuesto. Por esa razón, ha sostenido que ante la contundencia de los indicios “se invierte la carga de la prueba y por tanto corresponde al contribuyente demostrar en aplicación del artículo 177 del C.P.C., que las operaciones con esos proveedores eran reales”. (…) A partir del material probatorio que fue debidamente recaudado por la administración en ejercicio de su facultad

fiscalizadora, mediante las visitas de verificación, la inspección tributaria y el cruce de información de las declaraciones de IVA presentadas por los proveedores, la Sala concluye que, pese a que el contribuyente haya aportado las facturas de las compras en cumplimiento del artículo 617 del E.T., no existe correspondencia entre la información declarada para efectos de IVA por parte de la sociedad, frente al impuesto que supuestamente debió Radicado: 08001-23-33-000-2013-00584-01(22889) Demandante: BARRANQUILLA RECYCLING S.A.S haber sido recaudado por sus proveedores y que se pretende descontar y solicitar en devolución.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 488 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 771, NUMERAL 2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 617 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO

742 SANCIÓN IMPUESTA A REPRESENTANTE LEGAL - Procedencia. Las operaciones de compras e impuestos descontables registradas en la contabilidad e informadas en la declaración tributaria no corresponden a la realidad / SANCIÓN POR INEXACTITUD. Procedencia / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN RÉGIMEN SANCIONATORIO TRIBUTARIOAplicación. Disminución de la sanción por inexactitud / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto no se probó su causación El artículo 658-1 E.T. indica que en aquellos eventos en los que en la declaración tributaria se encuentre la inclusión de costos o deducciones inexistentes, que sean ordenados/aprobados por los representantes que

deben cumplir deberes formales de que trata el articulo 572 E.T., serán sancionados con una multa equivalente al 20% de la sanción impuesta al contribuyente sin exceder de 4.100 UVT, la cual no podrá ser sufragada por su representada. Contra lo afirmado por la actora en la demanda, las operaciones de compras e impuestos descontables registradas en la contabilidad e informadas en la declaración tributaria no corresponden a la realidad, por lo que es procedente la sanción impuesta al representante legal. (…) La sociedad reportó compras gravadas que daban lugar a tomar como impuesto descontable el IVA pagado a los proveedores, y en la medida que estas resultaron ser inexistentes, Barranquilla Recycling incurrió en una de las conductas establecidas como inexactitud en el artículo 647 E.T., como es la inclusión de impuestos descontables inexistentes en la declaración de IVA, razón por la cual debe mantenerse la sanción por inexactitud. (…) [L]a Sala dará aplicación al principio de favorabilidad y establecerá el valor de la sanción por inexactitud en el 100% y no el 160% impuesto en los actos demandados. (…) No es procedente la condena en costas, pues según el artículo 188 del CPACA, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del C.G.P. incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y

en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 658, NUMERAL 1 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 572 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647 / LEY 1819 DE 2016 - ARTÍCULO 282 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365, NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Radicado: 08001-23-33-000-2013-00584-01(22889)

Demandante: BARRANQUILLA RECYCLING S.A.S

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00584-01(22889)

Actor: BARRANQUILLA RECYCLING S.A.S

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –

DIAN FALLO Procede la Sección Cuarta a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de Barranquilla Recycling S.A.S., parte demandante en el presente proceso, contra la sentencia de 30 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión “A”, que dispuso:

1. Negar las pretensiones de la demanda.

2. Sin costas (Art. 188 Ley 1437 de 2011).

ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad Barranquilla Recycling S.A.S. (en adelante Barranquilla Recycling o la sociedad), solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA. Declárese la nulidad de la liquidación Oficial de Revisión No. 022412012000061 del 5 de junio de 2012 proferida por el Jefe de División de Gestión de Liquidación de la DIAN.

Radicado: 08001-23-33-000-2013-00584-01(22889) Demandante: BARRANQUILLA RECYCLING S.A.S SEGUNDA. Declárese la nulidad de la Resolución No. 900.313 del 27 de junio de 2013, la cual confirma la Liquidación Oficial de Revisión No. 022412012000061 del 5 de junio de 2012, proferida por el Jefe de la División de Gestión Jurídica de la DIAN.

TERCERA. Se desvincule del proceso sancionatorio a los señores Julián Mauricio Naranjo Toro y Rafael Hernán Naranjo Pérez. CUARTA. Como consecuencia de la nulidad de los citados actos administrativos y como restablecimiento del derecho, se ordene el archivo del expediente. QUINTA. Que se condene a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, a pagar los perjuicios económicos ocasionados a mi poderdante los cuales serán tasados a través de perito en la etapa probatoria, así mismo a pagar las

costas del proceso, agencias en derecho y demás gastos.” Radicado: 08001-23-33-000-2013-00584-01(22889) Demandante: BARRANQUILLA RECYCLING S.A.S 1.2. Hechos relevantes para el asunto 1.2.1. El 12 de enero de 2011, la sociedad Barranquilla Recycling presentó su declaración de IVA por el 6º bimestre del año 2010, en la cual declaró un saldo a favor de $147.893.000. 1.2.2. El 28 de febrero de 2011, la sociedad presentó solicitud de devolución y/o compensación del saldo a favor generado en la declaración de IVA del 6º bimestre del año 2010. 1.2.3. El 5 de junio de 2012, la División de Gestión de Liquidación profirió la Liquidación Oficial No. 022412012000061 mediante la cual se modificó la declaración de IVA del 6º bimestre del año 2010, bajo el supuesto que la sociedad incluyó compras por valor de $1.050.049.000 improcedentes lo cual genera que no exista saldo a favor sino por el contrario, saldo a pagar por valor de $20.115.000 y se impuso:  Sanción por inexactitud del 160% sobre el mayor valor a pagar, por valor de $268.813.000.  Sanción al revisor fiscal, Iván Varela Coneo, por la suma de $53.763.000.  Sanción al administrador y representante legal de la sociedad, Julián Mauricio Naranjo Toro, por la suma de $53.763.000. 1.2.4. El 30 de julio de 2012, la sociedad presentó recurso de

reconsideración contra la liquidación oficial mencionada anteriormente. 1.2.5. El 27 de junio de 2013, mediante resolución No. 900.313, la DIAN confirmó la liquidación oficial de 5 de junio de 2012. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante citó como normas vulneradas los artículos 2, 29, 209 y 363 de la Constitución Política, los artículos 488, 495, 683, 742, 743, 745, 746, 772, 773, 774, 775, 776 y 777 del Estatuto Tributario (E.T.), los artículos 2, 3 y 35 del Código Contencioso Administrativo, los artículos 4, 174, 187, 248, 249 y 250 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 3, 103, 104 y 138 de la Ley 1437 de 2011. 1.3.1. Violación del principio de espíritu de justicia, derecho de defensa y debido proceso Radicado: 08001-23-33-000-2013-00584-01(22889) Demandante: BARRANQUILLA RECYCLING S.A.S La sociedad en la respuesta al requerimiento especial aportó la documentación tendiente a demostrar la procedencia del costo de ventas y compras, por lo tanto, existe total correspondencia entre las pruebas contables aportadas y la declaración de IVA del 6º bimestre de 2010. 1.3.2. Violación del régimen probatorio en materia tributaria. Falta de idoneidad de la prueba indiciaria. La administración tributaria se fundamenta en una serie de indicios para modificar la liquidación privada de los cuales no se deriva una sola prueba

directa que contradiga o rechace la veracidad de las transacciones económicas celebradas entre la sociedad y sus proveedores. El contribuyente ha presentado la totalidad de las pruebas contables ajustadas a las exigencias legales, demostrando de esta manera la realidad de las operaciones económicas. En la valoración probatoria realizada en la liquidación oficial demandada, la DIAN reconoce que la prueba de orden contable fue puesta a disposición durante todas las visitas de fiscalización, por esto, los argumentos utilizados por la administración para desconocerla no corresponden con lo probado por el contribuyente. La naturaleza del negocio desarrollado por Barranquilla Recycling y sus proveedores, no requiere de infraestructura de producción o almacenamiento, toda vez que la comercialización de chatarra se trata de la recolección de residuos para su posterior comercialización. Por tanto, el criterio utilizado por la administración para desvirtuar las actividades económicas del contribuyente, relacionado con la falta de infraestructura suficiente de los proveedores de acuerdo al monto de las transacciones realizadas, proviene de un criterio meramente subjetivo de los funcionarios de la administración. 1.3.3. Valor probatorio de las declaraciones de terceros en el procedimiento tributario. La DIAN en el acto administrativo señala que posee indicios de que las operaciones con los proveedores son ficticias, y uno de los fundamentos de esta afirmación son las declaraciones juramentadas de terceros. Según el artículo 752 E.T., la prueba testimonial es inadmisible cuando los hechos que pretendan ser demostrados puedan probarse a través de medios documentales o registros escritos, que en este caso es la prueba contable. Si bien se observa que la DIAN señala como pruebas indiciarias las

declaraciones de terceros, estas no constituyen una prueba pertinente y Radicado: 08001-23-33-000-2013-00584-01(22889) Demandante: BARRANQUILLA RECYCLING S.A.S conducente en el presente asunto, pues la DIAN, con este medio probatorio pretende desvirtuar la exactitud de las declaraciones de IVA del contribuyente, olvidando que la prueba idónea es la información contable y financiera, toda vez que es la única forma de demostrar con certeza la existencia de un vínculo contractual y/o comercial con los proveedores del cual se generaron las compras y el pago de los impuestos declarados. Vulnera el debido proceso el hecho de que la administración considere que se realizaron operaciones con proveedores ficticios, cuando no se ha adelantado el procedimiento de declaratoria de proveedor ficticio indicado en el artículo 671 E.T. La sociedad hace referencia al Concepto No. 041700 del 9 de junio de 2011, en el que la DIAN afirma la no procedencia de descuentos o deducciones a quien ha sido declarado como proveedor ficticio, para insistir en la obligación que tiene la administración en este caso de adelantar un procedimiento previo que culmine con un acto declarativo. Además, la DIAN Seccional Barranquilla, se pronunció en un caso muy similar aceptando en la liquidación oficial, los argumentos sobre la procedencia de compras e impuestos descontables a una sociedad de comercialización internacional, respecto de la cual no fue posible ubicar a los proveedores1. 1.3.4. Improcedencia de la sanción por inexactitud En el presente caso, no se cumple con los supuestos indicados en la norma para aplicar la sanción por inexactitud toda vez que:

a) Declaración de datos verdaderos y completos: todas las cifras consignadas en la declaración de IVA correspondiente al 6º bimestre del año 2010, corresponden a la realidad económica, contable y fiscal de la sociedad. b) Ausencia de maniobras fraudulentas y omisiones: prueba de ello, es la contabilidad de la sociedad, la nota crédito y los soportes contables de la declaración de IVA. c) No existe omisión de ingresos ni cifras falsas. 1.3.5. Improcedencia de la sanción al contador o revisor fiscal y al representante legal Teniendo en cuenta que existen pruebas idóneas que soportan o amparan las compras y los impuestos descontables en la declaración de IVA del 6º bimestre del 2010, carece de fundamento legal la sanción señalada, ante la ausencia del supuesto que exige la norma (artículo 658-1 E.T.). 1 Folio 27. C.a.2.

Radicado: 08001-23-33-000-2013-00584-01(22889)

Demandante: BARRANQUILLA RECYCLING S.A.S

2. Oposición Mediante apoderado judicial, la DIAN compareció al proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: No existe violación del espíritu de justicia, derecho de defensa y debido proceso, ya que tanto los actos administrativos como las actuaciones administrativas fueron proferidos con apego a las normas tributarias, en donde el contribuyente tuvo la oportunidad de controvertir la determinación propuesta por la administración.

No es dable al demandante pretender que la determinación del tributo por

parte del ente fiscalizador se limite exclusivamente a inspeccionar la contabilidad del contribuyente dejando de lado la vinculación de los terceros directamente relacionados con él. En cuanto a la utilización de la prueba indiciaria por parte de la administración, se precisa que las pruebas recaudadas cumplen con lo indicado en el artículo 743 del E.T., ya que permiten demostrar la conexión que existe con el hecho que pretende probarse, es decir las visitas de verificación o cruce realizadas con los proveedores tendientes a demostrar la realidad de las operaciones económicas. El acervo probatorio recaudado en el curso de la investigación, determina que todo corresponde a una estrategia del demandante para obtener el beneficio de los saldos a favor del impuesto sobre las ventas por compras gravadas, ya que se tienen serios indicios de que las compras y, por ende, los impuestos descontables solicitados son inexistentes. En estas circunstancias correspondía al contribuyente desvirtuar los indicios en su contra y acreditar por otros medios probatorios los costos, y descontables declarados. Los artículos 489 y 850 del E.T., determinan que el proveedor del responsable con derecho a devolución del IVA, debe en su declaración de IVA de ese periodo, registrar el impuesto generado y recaudarlo a nombre del Estado, para lograr que este le devuelva el impuesto que le pagó a su proveedor. En el presente caso, se debe dar aplicación al principio contable de la esencia sobre la forma (artículo 11 Decreto Reglamentario 2649 de 1993), razón por la cual, si bien es cierto que se cumplen con los requisitos de los impuestos descontables establecidos en el artículo 488 E.T., también lo es

que se demostró y concluyó la inexistencia de las transacciones comerciales con los proveedores, por lo cual no puede la administración tributaria valorar los soportes aportados por la sociedad para respaldar dichas operaciones, siendo que las mismas nunca ocurrieron. En cuanto a los proveedores ficticios, se debe considerar que por lo general esta es una situación que el contribuyente conoce, que la utiliza como un mecanismo de evasión de impuestos realizando compras por las que no recibe nada a cambio, e inclusive practicando, declarando y pagando la Radicado: 08001-23-33-000-2013-00584-01(22889) Demandante: BARRANQUILLA RECYCLING S.A.S retención en la fuente y los demás impuestos, de suerte que todo en apariencia es completamente legal. La sanción por inexactitud es procedente, todo, porque en la declaración se incluyó un IVA descontable inexistente, lo cual constituye uno de los hechos señalados en el artículo 647 E.T. En relación con la sanción al contador y al revisor fiscal, se pone de presente que las apoderadas de la sociedad demandante no se encuentran facultadas para ejercer la defensa de la sanción impuesta al contador público y/o revisor fiscal de la sociedad, señor Iván Varela Coneo, quien es la persona que firma la declaración de IVA, toda vez que no se aportó al expediente poder otorgado por el señor Varela. Respecto de la sanción al representante legal, la DIAN considera que esta es procedente, conforme a lo establecido en el artículo 658-1 ET.

3. Sentencia apelada Mediante sentencia del 30 de junio de 2016, el Tribunal Administrativo del

Atlántico, Sala de Decisión A, negó las pretensiones de la demanda. En primer lugar, acerca de la violación al principio de justicia, precisó que la DIAN en virtud de su facultad fiscalizadora puede determinar la existencia de operaciones simuladas o ficticias. Consideró que los libros de contabilidad constituyen prueba a favor del contribuyente siempre que los mismos se lleven en debida forma; sin embargo, en casos como este, la administración puede ampliar su esquema probatorio. En efecto, tratándose de impuestos descontables, no solo bastan los libros contables, pues, en estos casos para llegar a la verdad real de los hechos, la administración debe realizar el cruce de información con los proveedores de la empresa, para verificar la existencia de las operaciones comerciales que sustentan la devolución de los saldos a favor del contribuyente. A pesar de que las facturas aportadas por el contribuyente cumplen con los requisitos indicados en el Estatuto Tributario, esto no limita la facultad de la administración para entrar a verificar la exactitud de las declaraciones tributarias y establecer la real ocurrencia de los hechos. Además, con base en el principio contable de “esencia sobre forma” establecido en el artículo 11 del Decreto 2649 de 19932, el Tribunal considera que se debe entrar a valorar la realidad económica y no únicamente su forma legal, como lo pretende el demandante. 2 Artículo 11. Esencia sobre forma. Los recursos y hechos económicos deben ser reconocidos y revelados de acuerdo con su esencia o realidad económica y no únicamente Radicado: 08001-23-33-000-2013-00584-01(22889)

Demandante: BARRANQUILLA RECYCLING S.A.S

Es así como se profirieron los autos de inspección tributaria y contable, con la finalidad de verificar la exactitud de la declaración, establecer la existencia de hechos gravados y verificar el cumplimiento de obligaciones formales correspondiente al impuesto sobre las ventas 6º bimestre de 2010. Teniendo en cuenta que se estableció que las personas que el contribuyente informa como proveedores no fueron ubicadas en algunos casos y otras no cuentan con la infraestructura necesaria para generar las altas cifras consignadas en las declaraciones tributarias, se concluye que la sociedad reportó compras e impuestos descontables inexistentes para efectos del IVA - 6º bimestre del año 2010. Respecto a la necesidad de la declaración previa de proveedor ficticio, el Tribunal no comparte la apreciación de la demandante en la medida que, el Consejo de Estado ha manifestado que el artículo 671 ET no condiciona a tal trámite para el rechazo de compras, frente a impuestos descontables3. El Tribunal no condenó en costas por cuanto la parte demandante no asumió en el proceso una conducta que la hiciera merecedora a esa sanción, tal como el haber incurrido en temeridad, irracionalidad absoluta de su pretensión, en dilación sistemática del trámite o en deslealtad.

4. Recurso de apelación La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia reiterando los argumentos expuestos en la demanda y añadió lo siguiente frente a cada argumento esgrimido por el Tribunal: Acerca de la violación de las normas que regulan el tema de la prueba contable (facturas, soportes, relaciones de compras y pagos), insiste en que

las pruebas no fueron valoradas bajo el principio de la sana crítica y hace un análisis de aquellas situaciones que no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal como lo son la naturaleza del negocio, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos, y la falta de valoración probatoria del dictamen pericial solicitado dentro del proceso. Al respecto indica que, en Colombia no existe ninguna industria de la chatarra, y su fase inicial de comercialización está constituida por un grupo de personas tales como recicladores, vendedores de la calle, etc., que por su forma legal (…). 3 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 19 de marzo de 1999, Dr. Julio Enrique Correa Restrepo, exp. No. 9154.

Radicado: 08001-23-33-000-2013-00584-01(22889) Demandante: BARRANQUILLA RECYCLING S.A.S regla general no tienen un domicilio permanente y cambian frecuentemente de dirección.

Por esta circunstancia, bajo el conocimiento del negocio, no se puede predicar que el hecho de que los proveedores no se encuentren en la dirección inicialmente señalada, pueda ser considerado como un hecho grave. Es de anotar que en una posición facilista, la DIAN al no encontrar a los proveedores, no efectuó ninguna otra diligencia para dar con su paradero, valga decir edictos, avisos en el periódico etc., por lo cual este indicio no fue sometido a ninguna constatación. En consonancia con lo anterior, por las mismas calidades del proveedor, estos carecen de cuentas bancarias, de cuentas de ahorro, de tal suerte que el negocio de manera usual se desarrolla con pagos en efectivo.

Según el demandante, el Tribunal no tuvo en cuenta reglas fundamentales de la prueba en materia tributaria, desconociendo a quién le corresponde la carga de la prueba, la presunción de veracidad en materia fiscal, la necesidad de la certeza probatoria y que las dudas probatorias favorecen al particular. En cuanto a la sanción al revisor fiscal, el demandante insistió en que al no haber lugar a considerar la improcedencia de los impuestos descontables y compras inexistentes, tampoco debe ser procedente la sanción al revisor fiscal y al administrador. Esto debido a que, al estar soportadas las compras e impuestos descontables en pruebas idóneas, no existe fundamento legal para imponer la sanción señalada por ausencia del supuesto que exige el artículo 658-1 ET para configurar la conducta sancionable. Finalmente y aun cuando el Tribunal no se pronunció acerca de la procedencia de la sanción por inexactitud, la sociedad reitera los argumentos acerca del hecho que, independientemente de la interpretación que se quiera dar a la procedencia o no del costo de venta, es incuestionable que la cifra del costo de venta es cierta, lo que no hace posible que jurídicamente se pretenda imponer sanción por inexactitud.

5. Alegatos de conclusión El demandante presentó alegatos de conclusión, en los que ratificó lo dicho en el recurso de apelación.

El demandado reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y añadió que la declaración juramentada de la señora Nora del Carmen España España, en la cual indica, entre otras cosas, que a ella la sociedad demandante no le hace factura al entregar el material, genera un indicio en

contra de la realidad sustancial de las operaciones registradas en la contabilidad. Al identificar a los proveedores de acuerdo a los RUT obrantes en el expediente y cruzar la información suministrada en la declaración del Radicado: 08001-23-33-000-2013-00584-01(22889) Demandante: BARRANQUILLA RECYCLING S.A.S demandante con las declaraciones de IVA y de renta de sus proveedores, se comprobó: Que la sociedad registra IVA descontable por un valor muy superior al de sus proveedores, situación que mediante la utilización de la sana lógica y las reglas de la experiencia permitió deducir la falta de credibilidad en la operación comercial y el incumplimiento de los artículos 489 y 850 del E.T. Lo anterior, puesto que se rompe la cadena de equilibrio fiscal la cual debe ser coherente entre el demandante y sus proveedores, como quiera que el proveedor del responsable con derecho a devolución de IVA, debe en sus declaraciones, registrar el impuesto y recaudarlo a nombre del Estado para que se devuelva al solicitante, situación que no ocurrió4. Ante la contundencia de las pruebas que desvirtuaron la presunción de veracidad de la declaración, se invirtió la carga de la prueba y por tanto le correspondía al actor demostrar que dichas operaciones comerciales fueron reales. Sin embargo, el demandante se limitó a precisar que su contabilidad se encontraba en debida forma, mas no demostró la existencia real de las operaciones, como era su deber.

6. Concepto del Ministerio Público El Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación rindió concepto y solicitó que se revoque parcialmente la sentencia apelada.

Para el efecto, explicó que partiendo de la presunción de veracidad de los hechos consignados en las declaraciones, la DIAN tiene la carga de la prueba para desvirtuar tal presunción, pero una vez efectuada la investigación tributaria y formuladas las glosas respectivas, esa carga se invierte y le corresponde al contribuyente desvirtuar las afirmaciones de la administración. Adicionalmente, aunque las facturas cumplan los requisitos que exigen los artículos 617 y 771-2 del E.T., ello no impide a la administración constatar la realidad de la compra. La actora estaba en el deber de mostrar con toda claridad la realidad de las operaciones con esos proveedores, para lo cual debió esforzarse en ubicarlos, comprobar su existencia al tiempo de sus transacciones, el desarrollo de su actividad, y, sobre todo, que las compras efectuadas a ellos en las que se sustentaba el IVA descontable, habían sido reales. La supuesta “informalidad” en la transacción en algunos casos, no justifica el reclamo de un valor superior al verificado como pagado por IVA, en cuanto 4 Folio 30, cuaderno principal.

Radicado: 08001-23-33-000-2013-00584-01(22889) Demandante: BARRANQUILLA RECYCLING S.A.S las normas que lo regulan no prevén tal posibilidad y son claras al exigir su comprobación.

La DIAN impuso la sanción por inexactitud con base en la inexistencia de impuestos descontables, glosa que no fue desvirtuada por el contribuyente, razón suficiente para mantenerla. Los hechos sancionables para el revisor fiscal / administrador hacen

referencia a la determinación del impuesto de renta y no del impuesto sobre las ventas (glosa sustentada en la simulación o inexistencia de compras que generaron un IVA descontable), razón por la cual debe levantarle la sanción al revisor fiscal de la actora y por consiguiente, en este aspecto procede la nulidad parcial de la actuación demandada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, la Sala decide sobre la legalidad de los actos administrativos que modificaron la declaración del impuesto sobre las ventas prese