CE-08001-23-33-000-2013-00830-01(3486-15)-2020

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DE DOCENTE

AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso. (…) La Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardía de las cesantías a docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: C de E, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04617-01, Sección Tercera, M.P. y del 28 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04679-01,

Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.

FUENTE FORMAL : LEY 50 DE 1990 / LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1582 DE 1998 / LEY 432 DE 1998 / LEY 91 DE 1989 / LEY 43 DE 1975 / DECRETO NACIONAL 3752 DE 2003

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DE DOCENTE

AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOExigibilidad / la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías. (…) En esa medida, el plazo con el que contaba la entidad demandada para consignar a la demandante el auxilio de cesantías causado en 2003 vencía el 14 de febrero de 2004, en los términos señalados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de

manera que la mora o retardo para el efecto comenzaba a contar desde el día siguiente -15 de febrero de 2004, y así mismo ocurría para el comienzo del cómputo del término de prescripción extintiva para su reclamo, según se indicó en la tesis de unificación expuesta en precedencia. Claro como se encuentra que la solicitud administrativa que perseguía el pago de las acreencias derivadas del pago tardío de las cesantías anualizadas fue presentada entre el 2 y el 13 de agosto de 2013, y que en los términos que acaban de indicarse la prescripción trienal frente a dicho concepto se configuró el 15 de febrero de 2007, resulta imperioso concluir que el derecho que le asistía al demandante para reclamar la sanción moratoria de las cesantías para el año 2003, y por fuerza las que le antecedieron, se encuentra extinto.NOTA DE RELATORÍA : Sobre la exigibilidad y la prescripción de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías ,ver: C de 1 E, sentencia de unificación, del 25 de agosto de 2016, Sala Plena de lo Contencioso Administrativa de la Sección Segunda, radicado 08001-23-31-0002011-00628-01 (0528-14 ) M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Aclaración sobre el computo del término de prescripción de la sanción moratoria ,ver: sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, radicado 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16,) M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO LABORAL - ARTÍCULO 151

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo En el presente caso la Sala observa la causación de costas procesales de segunda instancia por la parte demandante, pues además de que expuso razones de disenso con la sentencia apelada que no estaban llamadas a prosperar, según se analizó en precedencia, y que presentó alegatos de conclusión de segunda instancia en reiteración de las mismas razones; su actividad procesal propició la intervención de la parte demandada para ejercer su derecho de defensa en esta instancia, de manera que esa circunstancia, aunada a la resolución desfavorable a lo perseguido por el recurso de alzada, permite concluir la concurrencia de los elementos objetivo y valorativo y se erige como razón suficiente para disponer la condena en costas correspondiente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00830-01(3486-15)

Actor: WARNEYS ENRIQUE PÉREZ ALBOR

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y OTROS Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Sanción moratoria por incumplimiento en la consignación del auxilio de cesantía anualizado (docentes).

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-448-2020

ASUNTO

2 La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia

proferida en primera instancia.

INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

Fecha de presentación de la demanda: 9 de diciembre de 2013. Tribunal Administrativo del Atlántico. Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 21 de abril de 2015.

Resolutiva de la sentencia: Accedió a las pretensiones.

Pretensiones1

1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio

2013ER107883 del 15 de agosto de 2013, mediante el cual el Ministerio de Educación remite la petición del 29 de julio de 2013 a la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico; ii) Oficio del 6 de agosto de 2013, proferido por la Alcaldía Municipal de Sabanalarga, Atlántico; y iii) Oficio 2869 del 29 de agosto de 2013, expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico; actos administrativos con los cuales dichos entes denegaron la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996 y demás normas concordantes.

2. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ordenar al Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al departamento del Atlántico y al municipio de Sabanalarga pagar a la parte demandante la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996 y demás normas concordantes, por la omisión en la consignación del auxilio de cesantía correspondiente a los años 2001, 2002 y 2003, es decir, un día de salario por cada día de mora.

3. Ordenar a las entidades demandadas pagar la condena con la respectiva

actualización, así como el reconocimiento de intereses en virtud de los artículos 192 y 195 del CPACA, y, las costas procesales y agencias en derecho conforme al artículo 188 ibidem. Fundamentos fácticos relevantes2

1. El señor Warneys Enrique Pérez Albor labora como docente grado 8, inscrito en el escalafón nacional, para el municipio de Sabanalarga desde el 28 de diciembre del 2000 hasta la fecha, pero fue asumido por el departamento del Atlántico en el año 2003 y por ende vinculado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Actualmente devenga un salario de $1’268.385.

2. Ni el municipio de Sabanalarga, ni la Gobernación del Atlántico, ni el Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio consignaron oportunamente el auxilio de cesantía correspondiente a las anualidades de 2001, 2002 y 2003, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 344 de 1996.

3. El 2 de agosto de 2013 el demandante reclamó ante el municipio de Sabanalarga el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no 1 Folios 2 al 4. 2 Folios 4 al 6. 3 consignación oportuna del auxilio de cesantía correspondiente a los años 2001, 2002 y 2003; dicha reclamación la remitió también a la Gobernación del Atlántico y al Ministerio de Educación Nacional el 9 de agosto de 2013.

4. Mediante el Oficio del 6 de agosto de 2013 la Alcaldía Municipal contestó de manera negativa al demandante, así a su vez la Secretaría Departamental de

Educación con el Oficio 2869 del 29 de agosto de 2013. Por su parte, el Ministerio de Educación, a través del Oficio 2013ER107883 del 15 de agosto de 2013 informó al peticionario que su solicitud la remitió a la Secretaria de Educación del Atlántico. DECISIONES RELEVANTES EN LA PRIMERA INSTANCIA Al momento de admitir la demanda, el Tribunal del Atlántico rechazó la pretensión de nulidad respecto del Oficio 2013ER107883 del 29 de agosto de 2013 mediante Auto del 18 de febrero de 20143, al considerar que no es un acto administrativo propiamente dicho, puesto que con él la entidad se limita a dar traslado de la petición del demandante a quien consideró competente para resolverla. En consecuencia, se admitió la demanda respecto de la nulidad del Oficio del 6 de agosto de 2013 y del Oficio 2869 del 29 de agosto de 2013, así como del respectivo restablecimiento del derecho. Frente a esto no hubo manifestación por parte del libelista. Ahora, en el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.4 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)

En la audiencia inicial se indicó lo siguiente durante la etapa de excepciones previas5: «[…] En el presente caso, el Municipio de Sabanalarga, propuso las excepciones de “PRESCRIPCIÓN”, “IMPOSIBILIDA DE CANCELAR

CESANTÍAS E INDEMNIZACIÓN MORATORIA DEBIDO A QUE DICHAS

ACREENCIAS NO FUERON PRESENTADAS EN EL CONTEXTO DE LA

ADMISIÓN A LA PROMOCIÓN DE UN ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN DE PASIVOS-LEY 550 DE 1999”, INAPLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 99 DE LA LEY 50 DE 1990”. El Ministerio de Educación Nacional propuso las excepciones de “INEXISTENCIA DEL DERECHO POR ERRONEA INTERPRETACION DE LA NORMA”, “BUENA FE”, “PAGO” Y “EXCEPCIÓN GENÉRICA O INNOMINADA” y el Departamento del Atlántico, propuso la excepción de “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”, pero como estas excepciones tocan el fondo del asunto su estudio se acometerá junto con el de las pretensiones de la demanda. “FALTA DE LEGITIMIDAD EN LA CAUSA POR PASIVA”. 3 Folios 30 al 32. 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 5 Folios 181 y 182. 4 Esta excepción el despacho manifiesta que efectivamente, para dilucidar si efectivamente las entidades demandadas deben o no responder por una SANCIÓN MORATORIA el despacho manifiesta que se requiere de un profundo y complejo examen de las normas que se dicen violadas con el objeto de poder destacar o confirmar los cuestionamientos del libelo, lo cual, se reitera, es labor

propia de la sentencia. Por tanto, la excepción se estudiará en el fondo. “PRESCRIPCIÓN” Con relación a esta excepción es pertinente anotar que el Consejo de Estado, en varios pronunciamientos, entre los que destacan el auto proferido dentro del expediente No. 1331-2013 Demandante: Rosa María Cantillo Mercado contra el Distrito de Barranquilla – Contraloría Distrital y el auto del 12 de febrero de 2014 proferido dentro del proceso radicado bajo el no. 2013-00347-CH demandante Agustina Isabel Flórez Gutiérrez contra el Municipio de Sabanagrande – Atlántico, que la excepción de prescripción debe ser resuelta en la sentencia, y no en la audiencia inicial, dada su característica de atacar el derecho sustancial, y no el procedimiento formal de la demanda. Por lo tanto, este Tribunal siguiendo los lineamientos del Consejo de Estado, estudiará la excepción planteada en la sentencia. […]» (mayúsculas y negrita del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.6 En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera7: «[…] considera el despacho que la fijación del litigio se contrae a establecer y/o determinar lo siguiente: Problema jurídico: Si el señor WARNEY (sic) ENRIQUE PÉREZ ALBOR en su

calidad de docente, perteneciente a la planta del Municipio de Sabanalarga, tiene derecho a que se le reconozca y pague por conceptos de sanción moratoria por el supuesto retardo en la consignación del auxilio de cesantías a un fondo que se encuentre afiliado, correspondiente a los años 2001, 2002 y 2003, de conformidad con la Ley 344 de 1996. […]». (mayúsculas y negrita del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA8

El a quo profirió sentencia escrita el 21 de abril de 2015, con la cual accedió parcialmente a las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, el tribunal expuso las normas relativas a las prestaciones sociales del cuerpo docente y su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 6 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 7 Folio 182. 8 Folios 247 al 287. 5 Magisterio, para centrase luego en el tema específico del auxilio de cesantía, por lo que hizo un análisis del reconocimiento de dicha prestación. Acto seguido, hizo referencia a la jurisprudencia del Consejo de Estado contentiva de un estudio histórico del auxilio de cesantía sobre su reconocimiento y forma de pago, del cual concluyó que desde el 31 de diciembre de 1996 el empleador debe afiliar a sus funcionarios a un fondo de cesantías, las cuales deben liquidarse anualmente y consignarlas antes del 15 de febrero de cada año en este, así como pagar al trabajador el 12% por concepto de intereses sobre la prestación y, que la

omisión de este deber acarrea la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retraso en la consignación. Al descender al caso en concreto, encontró probado que el demandante está vinculado como docente en el municipio de Sabanalarga desde el 26 de diciembre del 2000; que el 1.° de enero de 2003 fue incorporado a la planta única del departamento del Atlántico; que reclamó en el año 2013 ante las entidades demandadas el pago de la sanción moratoria respecto de las cesantías de los años 2001, 2002 y 2003 y que aquellas respondieron de manera negativa. Conforme a todo lo anterior, concluyó que es el Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a quien le asiste la responsabilidad del reconocimiento de cesantías; que el municipio de Sabanalarga no consignó en dicho fondo las cesantías de los años 2001 a 2003, y que a pesar de estar inmerso en un proceso de reestructuración no está exento del reconocimiento y pago de las acreencias laborales y, como quiera que encontró acreditada la no consignación de la prestación, consideró que tanto el Fomag, como los entes territoriales demandados deben reconocer y pagar la sanción. De igual forma, analizó el fenómeno jurídico de la prescripción, para concluir que la obligación es exigible desde que se termina el vínculo laboral, y, dado que el demandante continúa vinculado no se ha configurado la pérdida del derecho por el paso del tiempo. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal profirió sentencia que se

resume así: i) declaró no probadas las excepciones propuestas; ii) declaró la nulidad de los actos demandados; iii) ordenó a las entidades demandadas pagar la sanción moratoria desde que se causó hasta que se efectúe el pago de la prestación; y iv) sin condena en costas. RECURSOS DE APELACIÓN El Departamento del Atlántico9 sustentó su recurso en la falta de legitimación en la causa por pasiva, para indicar que es el municipio de Sabanalarga quien incumplió con las consignaciones del auxilio de cesantía respecto de las anualidades que tuvo a su cargo al docente y, de otra parte, que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio es el encargado de dicho auxilio, y por carecer de personería jurídica su representación está en cabeza del Ministerio de Educación. En ese sentido, consideró que la condena debe dirigirse hacia estos entes y no contra el departamento del Atlántico. En consecuencia, solicitó revocar parcialmente la decisión de primera instancia. El Municipio de Sabanalarga10 insistió en que sí ocurrió el fenómeno de la prescripción, pues esta se debe contabilizar desde el momento en que la 9 Folios 302 al 309. 10 Folios 310 al 313. 6 obligación se hizo exigible, es decir desde el incumplimiento. También alegó que, por encontrarse en proceso de reestructuración y que por no haberse vinculado el demandante al mismo, no es posible cancelar tales acreencias. De otro lado indicó que conforme al artículo 88 de la Ley 1328 de 2009, los intereses con cargo a obligaciones de la Nación no pueden superar dos veces el

interés bancario corriente. Por último, indicó que a los docentes no les es aplicable la Ley 344 de 1996, por lo que solicitó revocar la decisión de primera instancia. La parte demandante11 indicó que la condena al departamento del Atlántico no debió ser solo por la sanción respecto de la cesantía del año 2003, sino por las demás anualidades también, pues de conformidad con la Ley 715 de 2001 dicho ente asumió los docentes de los municipios, por lo que debe responder también por las anualidades de 2001 y 2002. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante12: Reiteró su posición de la demanda y del recurso de apelación, e indicó que la obligación se hace exigible al término del vínculo laboral, razón por la cual no se puede predicar la ocurrencia del fenómeno prescriptivo extintivo. De igual modo se opuso a cada uno de los argumentos de la contraparte en sus recursos de alzada. Las demandadas no presentaron alegatos de conclusión en segunda instancia, según constancia secretarial a folio 398. Asimismo, el Ministerio Público no rindió concepto según se advierte de la constancia secretarial a folio 398. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, por haber sido apelada tanto por la parte demandante como por uno o más de los demandados, el juez de segunda instancia puede resolver sin limitaciones los argumentos expuestos en los

recursos. Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de alzada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Les asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas? En caso afirmativo, 11 Folios 314 al 316. 12 Folios 125 al 127. 7 2. ¿Ha operado el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, respecto de las cesantías anualizadas del demandante, causadas en las anualidades 2001, 2002 y 2003? En caso negativo, 3. ¿Es viable para el demandante reclamar por vía judicial el cobro de la sanción moratoria, en el marco del acuerdo de reestructuración de pasivos suscrito entre el Municipio de Sabanalarga y sus acreedores, cuando aquel no hizo parte de este? Primer problema jurídico ¿Les asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la

Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación. El régimen normativo que regula el pago de las cesantías anualizadas y la sanción por la mora en su consignación, para los servidores públicos La Ley 50 de 1990 por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, previó en su artículo 99 la forma de liquidar las cesantías en los términos que a continuación se citan: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el

fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 8 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. Parágrafo.- En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.» (Subrayas y negrillas de la Sala)

Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, la expedición de la hizo extensivas a los servidores públicos las disposiciones concernientes a las cesantías. En efecto, la Ley 344 de 1996 definió el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y puntualmente en su artículo 13 previó lo siguiente: «Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» (Subrayas de la Subsección) Por su parte, el Decreto 1582 de 1998, que reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, dispuso en su

9 artículo 1.° que: «El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […].» (Subrayas de la Subsección) Ahora bien, el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, previó la causación de una penalidad a cargo del empleador, a título de sanción, por la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías al fondo al que el empleado se encuentre afiliado, para lo cual estimó la fecha en la que la obligación se haría exigible en los términos que a continuación se señala: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. […] 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo

señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […].» (Subrayas de la Sala) De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1991 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado. Del marco jurídico aplicable a los docentes oficiales en materia de cesantías En lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales13 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

13 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 10 La aludida norma, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem reguló lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: «Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.» (Subraya la Sala) En lo que tiene que ver con el reconocimiento de las cesantías, el artículo 15 ibidem prescribió lo siguiente: «3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o

proporcionalme