CE-08001-23-33-000-2013-00882-01A-2014

NULIDAD PROCESAL - El régimen de nulidades procesales se gobierna por el principio de eventualidad o de preclusión / LEY 1437 DE 2011 - Control de legalidad. Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades / NULIDAD PROCESAL - Se considera saneada cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente El Despacho, vistos los antecedentes de este proceso y una vez evaluados los argumentos del apoderado del demandado y la normativa pertinente, encuentra que la nulidad no es de recibo, conforme a las siguientes razones: En primer lugar, se recuerda que el régimen de nulidades procesales se gobierna, como la mayoría de actuaciones procesales, por el principio de eventualidad o de preclusión. Este principio busca que el proceso se adelante por fases o etapas, y que una vez agotada una etapa la actuación no pueda retrotraerse, lo que en la práctica equivale a que los sujetos procesales tienen el deber de ejercer sus derechos dentro de la oportunidad contemplada por el ordenamiento jurídico para cada actuación, pues si no se hace en su momento, el futuro que le espera es el de la improcedencia de la petición por extemporaneidad. El citado principio, en materia de nulidades, es desarrollado actualmente por el artículo 207 del CPACA, que bajo la figura del Control de Legalidad, establece que “Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar

en las etapas siguientes.”. Esto implica, que al cierre de cada fase procesal igualmente se clausura la posibilidad de alegar nulidades procesales, sin que dicho vicio pueda trascender a etapas posteriores. Esta postura legislativa, aunque es novedosa en lo que respecta a la codificación que regula las actuaciones en los medios de control a cargo de la jurisdicción contencioso administrativa, ya tenía un referente normativo en el Código de Procedimiento Civil. En efecto, en su artículo 142, modificado por el Decreto 2282 de 1989 artículo 1º numeral 82, se dispone en cuanto a la oportunidad para presentar nulidades procesales, que ellas “podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella.” A lo cual se suma el hecho de que según el numeral 1º del artículo 144 ibídem, la nulidad se considerará saneada “Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente.”. De acuerdo con las anteriores disposiciones es claro para el Despacho que la nulidad alegada por el apoderado del demandado, que corresponde a la prevista en el numeral 6º del artículo 140 del C. de P. C., modificado por el Decreto 2282 de 1989 artículo 1º numeral 80, por supuesta omisión para pedir o practicar pruebas, no puede ser acogida porque se formuló inoportunamente. En segundo lugar, la improsperidad de la nulidad que se estudia también está ligada al hecho de que el apoderado del demandado no cumplió lo

prescrito en el artículo 143 del C. de P. C., modificado por el Decreto 2282 de 1989 artículo 1º numeral 83, según el cual no se puede alegar, entre otras causales, la del numeral 6º del artículo 140 del C. de P. C., por “quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla.”. Y, en tercer lugar, porque no es cierto que la decisión asumida por el Tribunal Administrativo del Atlántico con auto de 28 de octubre de 2013, de no realizar la audiencia de pruebas y en su lugar ordenar correr traslado para alegar, le vulneró al demandado los derechos fundamentales con asiento en los artículos 29 y 228 de la Constitución. Así las cosas, existen múltiples razones para desestimar la nulidad presentada por el apoderado del demandado.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 207

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00882-01

Actor: ALFONSO RAFAEL MERCADO LASTRA Demandado: CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE BARRANQUILLA El Despacho se pronuncia sobre la nulidad planteada por el apoderado de la parte demandada.

Antecedentes La demanda se presentó el 8 de abril de 2013 (fls. 1 a 16). El Tribunal a-quo, con

auto de 8 de abril del mismo año (fl. 211), ordenó que previamente se aportara copia del acto de llamamiento que se hiciera al demandado para ocupar una curul vacante en el Concejo Distrital de Barranquilla. Con auto de 29 de abril siguiente (fls. 277 a 281), se admitió la demanda y su adición, y se denegó la suspensión provisional del acto acusado. Se abrió cuaderno separado al incidente de nulidad formulado por el apoderado del demandado. Allí obra el auto de 21 de junio de 2013 (fls. 6 y 7), por medio del cual el Tribunal a-quo, entre otras cosas, dio traslado del incidente. Posteriormente, se profirió el auto de 8 de julio de 2013 (fls. 14 a 19), que negó la nulidad planteada tras considerar que ninguna irregularidad representaba el hecho de que en el mismo auto se hubiera decidido sobre la admisión de la demanda y sobre su adición. Frente a lo resuelto el apoderado del demandado interpuso recurso de apelación (fls. 22 a 25), que fue rechazado por el Tribunal a-quo con auto signado el 22 de julio de 2013 (fls. 27 a 29), por improcedente. El mismo apoderado presentó recurso ordinario de súplica contra la anterior decisión (fls. 32 a 34). Los demás integrantes de esa corporación judicial, con auto de 5 de agosto de 2013 (fls. 39 a 42), confirmaron la decisión suplicada. De vuelta a la actuación principal, observa el Despacho que el Tribunal a-quo

profirió el auto de 26 de agosto de 2013 (fl. 386), mediante el cual fijó fecha y hora para la práctica de la audiencia inicial, la cual se surtió el 9 de septiembre de 2013 (fls. 413 a 423), de la cual merece destacarse que se establecieron los hechos en que estaban de acuerdo las partes y en los que no, y que hubo pronunciamiento expreso en torno a las pruebas pedidas por las partes, decidiéndose en cuanto a las de la parte demandada que se denegaban varias de ellas y que únicamente se oficiaría a la Secretaría General del mismo Tribunal para que aportara copia de un proceso de pérdida de investidura. El apoderado del señor Herrera Iranzo, en la misma audiencia, interpuso contra esa decisión recurso de apelación, que desestimó el Magistrado ponente por improcedente pero lo asumió como reposición, que en todo caso rechazó por impertinente. Por último, dijo que una vez recaudada la única prueba decretada, se fijaría fecha para la audiencia de alegaciones y juzgamiento. El Tribunal a-quo, con auto de 28 de octubre de 2013 (fls. 440 a 442), señaló que la única prueba decretada -copia de las pruebas del proceso de pérdida de investidura contra el demandado-, no había sido aportada pese a los insistentes requerimientos que se hicieron al efecto, y que por virtud de los principios de celeridad y economía procesal no veía necesario hacer la audiencia de alegaciones y juzgamiento; por tanto, ordenó correr traslado para alegar y para que el agente del Ministerio Público emitiera concepto.

El apoderado del demandado interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra el auto anterior (fls. 445 a 448), con fundamento en razones similares a las aducidas para la nulidad sub examine, esto es, porque la no realización de la audiencia de pruebas violaba los artículos 29 y 229 de la Constitución, ya que le impedía presentar y controvertir pruebas. El Tribunal aquo, con auto de 22 de noviembre de 2013 (fls. 466 a 473), negó la reposición y rechazó por improcedente el recurso de alzada; además, advirtió al apoderado recurrente que de seguir planteando recursos impertinentes sería sancionado con multa de 5 a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Finalmente, se dictó la sentencia de primera instancia, con fecha 13 de diciembre de 2013, mediante la cual se declararon improbadas las excepciones de Inepta Demanda y Caducidad, se anuló la Resolución No. 081 de 7 de marzo de 2013 y se denegaron las demás pretensiones. Fundamentos de la Nulidad El apoderado del demandado señor Lao Herrera Iranzo, con su escrito de apelación (fls. 524 a 542), señaló que “Con la finalidad de contribuir para que la justicia sea pronta, efectiva y eficaz…”, y dado que no lo pudo hacer en primera instancia porque pudo verse expuesto a una sanción pecuniaria y a una investigación disciplinaria, formuló ante esta Corporación nulidad procesal. Expresó que a su poderdante no se le garantizó el debido proceso y su derecho

de defensa, porque no se practicó la audiencia de pruebas establecida en los artículos 179 y 181 del CPACA, motivo por el cual “en este proceso no se practicó prueba alguna, no se recaudaron las decretadas a favor de mi defendido, ni tampoco se permitió contradecir, analizar, evaluar, ni, mucho menos, controvertir las que se allegaron en su contra.”. Esto llevó a que se vulneraran los artículos 29 y 228 de la Constitución, ya que ellos implican la garantía de presentar pruebas y controvertir las aportadas en contra. Insistió en que la falta de práctica de la audiencia de pruebas condujo a que no se le permitiera al demandado presentar pruebas y controvertir las allegadas por la parte actora, porque esa era la única oportunidad con que contaba para ello. Por lo mismo, tampoco pudo conocer el alcance que la parte actora le confería a los medios de prueba para concluir que se configuraba la causal de inhabilidad endilgada al demandado. Todo esto “VICIA POR ILICITUD ESTE PROCESO, desde la etapa en la que culminó la audiencia inicial.” (Negrillas son del original). Calificó de irregular la decisión del Tribunal a-quo de omitir llevar a cabo la audiencia de pruebas, ya que según el artículo 179 del CPACA ello opera ante discusiones de puro derecho, en las que el fallo debe proferirse dentro de la audiencia inicial. Con fundamento en el artículo 181 ibídem se puede ordenar que los alegatos de conclusión se presenten por escrito, pero no que se prescinda de la audiencia de pruebas porque este no era un asunto de puro derecho. Por último, afirmó que la actuación cuestionada se basó en que no se pudo

recabar el material probatorio decretado en la audiencia inicial, con lo cual se sacrificó el derecho de defensa del demandado para privilegiar los principios de celeridad y economía procesal, quien se quedó sin pruebas para acreditar la carencia de fundamentos de la acción. Consideraciones El Despacho, vistos los antecedentes de este proceso y una vez evaluados los argumentos del apoderado del demandado y la normativa pertinente, encuentra que la nulidad no es de recibo, conforme a las siguientes razones: En primer lugar, se recuerda que el régimen de nulidades procesales se gobierna, como la mayoría de actuaciones procesales, por el principio de eventualidad o de preclusión. Este principio busca que el proceso se adelante por fases o etapas, y que una vez agotada una etapa la actuación no pueda retrotraerse, lo que en la práctica equivale a que los sujetos procesales tienen el deber de ejercer sus derechos dentro de la oportunidad contemplada por el ordenamiento jurídico para cada actuación, pues si no se hace en su momento, el futuro que le espera es el de la improcedencia de la petición por extemporaneidad. El citado principio, en materia de nulidades, es desarrollado actualmente por el artículo 207 del CPACA, que bajo la figura del Control de Legalidad, establece que “Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes.” (Negrillas del Despacho). Esto implica, que al cierre de cada fase procesal igualmente se clausura la posibilidad de alegar nulidades procesales, sin que dicho vicio pueda

trascender a etapas posteriores. Esta postura legislativa, aunque es novedosa en lo que respecta a la codificación que regula las actuaciones en los medios de control a cargo de la jurisdicción contencioso administrativa, ya tenía un referente normativo en el Código de Procedimiento Civil. En efecto, en su artículo 142, modificado por el Decreto 2282 de 1989 artículo 1º numeral 82, se dispone en cuanto a la oportunidad para presentar nulidades procesales, que ellas “podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella.” (Se resalta). A lo cual se suma el hecho de que según el numeral 1º del artículo 144 ibídem, la nulidad se considerará saneada “Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente.”. De acuerdo con las anteriores disposiciones es claro para el Despacho que la nulidad alegada por el apoderado del demandado, que corresponde a la prevista en el numeral 6º del artículo 140 del C. de P. C., modificado por el Decreto 2282 de 1989 artículo 1º numeral 80, por supuesta omisión para pedir o practicar pruebas, no puede ser acogida porque se formuló inoportunamente. Efectivamente, como la decisión de no practicar la audiencia de pruebas consagrada en los artículos 181 y 285 del CPACA, la adoptó el Tribunal a-quo con auto de 28 de octubre de 2013, bien puede calificarse como inoportuna la petición de nulidad de la actuación que se estudia, porque a términos del artículo 142 del

C. de P. C., las nulidades procesales únicamente pueden formularse con posterioridad al fallo si los hechos que las generan se presentaron después de emitida esa providencia; y, es evidente que así no fue porque la supuesta irregularidad acaeció antes del fallo de primera instancia, mientras que la nulidad se propuso con el recurso de apelación formulado por la parte demandada en su contra.

En segundo lugar, la improsperidad de la nulidad que se estudia también está ligada al hecho de que el apoderado del demandado no cumplió lo prescrito en el artículo 143 del C. de P. C., modificado por el Decreto 2282 de 1989 artículo 1º numeral 83, según el cual no se puede alegar, entre otras causales, la del numeral 6º del artículo 140 del C. de P. C., por “quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla.”. Si en gracia de discusión se asumiera como cierto que la decisión adoptada por el Tribunal a-quo con auto de 28 de octubre de 2013 es constitutiva de nulidad, lo primero que ha debido hacer la parte demandada es formularla. Por el contrario, frente a esa decisión planteó el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, lo cual fue negado con auto de 22 de noviembre de 2013, que cobró ejecutoria ante el silencio de la parte que los propuso. Y, en tercer lugar, porque no es cierto que la decisión asumida por el Tribunal Administrativo del Atlántico con auto de 28 de octubre de 2013, de no realizar la audiencia de pruebas y en su lugar ordenar correr traslado para alegar, le vulneró

al demandado los derechos fundamentales con asiento en los artículos 29 y 228 de la Constitución. Contraría la realidad procesal afirmar -tal como lo hace el apoderado del demandado-, que con esa medida “en este proceso no se practicó prueba alguna, no se recaudaron las decretadas a favor de mi defendido, ni tampoco se permitió contradecir, analizar, evaluar, ni, mucho menos, controvertir las que se allegaron en su contra.”. Basta observar que el Concejo Distrital de Barranquilla contestó la demanda con escrito radicado el 17 de junio de 2013 (fls. 331 a 343), con el que no se solicitó la práctica de ninguna prueba; y, que el señor Lao Herrera Iranzo también la contestó por medio de abogado titulado, con escrito presentado el 20 de junio del mismo año (fls. 359 a 379), con el que solicitó la práctica de algunas pruebas, de las cuales únicamente se accedió a solicitar copia de las pruebas obrantes dentro del proceso de pérdida de investidura adelantado contra el mismo demandado en ese Tribunal, porque las demás fueron denegadas. Es más, en la audiencia inicial el apoderado del señor Herrera Iranzo recurrió sin éxito esta decisión; y, los mismos planteamientos fueron utilizados por dicha parte para sustentar los recursos de reposición y en subsidio de apelación, que presentó contra el auto de 28 de octubre de 2013, contenidos en el escrito radicado el 1º de noviembre de 2013 (fls. 445 a 448). Así las cosas, existen múltiples razones para desestimar la nulidad presentada por

el apoderado del demandado. Se advertirá a dicha parte que en caso de incurrir en conductas dilatorias será sancionada en la forma prevista en el artículo 295 del CPACA.; y a su apoderado que puede verse expuesto a una compulsa de copias con destino al respectivo Consejo Seccional de la Judicatura. En mérito de lo expuesto el Despacho, Resuelve: Primero.- Denegar la nulidad propuesta por el apoderado del demandado Lao Herrera Iranzo. Segundo.- Advertir al demandado y su apoderado que de insistir en conductas dilatorias serán objeto de las medidas aludidas en la parte motiva de esta providencia. Tercero.- En firme esta providencia vuelva el proceso al Despacho para dictar sentencia.

COPIESE Y NOTIFIQUESE

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero de Estado