CE-08001-23-33-000-2014-00132-01(1689-18)-2020

RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS / DOCENTE OFICIAL / PRINCIPIO

DE FAVORABILIDAD / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDIO DE CESANTÍAS / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 25 de agosto de 2016 / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 6 de agosto de 2020 / PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA [E]n virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación. […] [D]e conformidad con los elementos probatorios que obran en el plenario, y a la luz de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías reclamada en el sub lite se encuentra prescrita, pues la fecha que determina la exigibilidad de la obligación, y por ende el momento a partir del cual procede la reclamación de la penalidad mencionada, corresponde al día en que se configura la mora, esto es, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. […] [L]a sanción por mora prevista ante

la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva

CONDENA EN COSTAS

[E]n el presente caso la Sala observa la causación de costas procesales de segunda instancia por la parte demandante, pues además de que expuso razones de disenso con la sentencia apelada que no estaban llamadas a prospera (…) y que presentó alegatos de conclusión de segunda instancia en reiteración de las mismas razones, se accedió parcialmente a lo argumentado por la parte demandada en su recurso de alzada, lo que permite concluir la concurrencia de los elementos objetivo y valorativo y se erige como razón suficiente para disponer la condena en costas correspondiente.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 / LEY 344 DE 1996ARTÍCULO 13 / DECRETO 1582 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00132-01(1689-18)

Actor: MARGARITA ROSA REYES CABALLERO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, MUNICIPIO DE

SABANALARGA Y DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO

Referencia: SANCIÓN MORATORIA CESANTÍAS ANUALIZADAS (DOCENTE)

ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia.

INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

Fecha de presentación de la demanda: 28 de febrero de 2014 Tribunal Administrativo del Atlántico Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 06 de septiembre de 2017

Resolutiva de la sentencia: accedió parcialmente a las pretensiones.

Pretensiones1

1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio 2865 del 06 de agosto de 2013, proferido por la Secretaría de Educación de la Gobernación del Atlántico; y ii) Oficio sin número del 20 de agosto de 2013, expedido por el municipio de Sabanalarga; actuaciones a través de las cuales se negó el pago de la sanción por mora que consagra la Ley 344 de 1996.

2. A título de restablecimiento del derecho, condenar a los demandados a reconocer y pagar a la demandante la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996, por la omisión en la consignación del auxilio de cesantías correspondientes a las anualidades 2001 a 2003.

3. Ordenar a la entidad demandada pagar los ajustes de valor a que haya lugar, así como los intereses moratorios causados.

4. Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada.

Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda2

1. La demandante labora como docente, perteneciente a la planta del municipio de Sabanalarga (Atlántico), asimilada por el departamento desde el año 2003, y se

encuentra inscrita al Escalafón Nacional Docente desde el 26 de octubre de 2000.

2. Mediante Oficio 2013EE103922, la Fiduprevisora certificó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, programó un pago de cesantías parciales expedido por la Secretaría de Educación del Atlántico a favor de la demandante, que fue realizado el 05 de abril de 2010. 1 Subsanación demanda, Folios 44 a 46, C1. 2 Folios 5 a 7, C1.

3. Las entidades demandadas, no consignaron oportunamente, dentro del plazo fijado por la Ley 344 de 1996, el auxilio de cesantías correspondiente a los años 2000 a 2003

4. El 15 de agosto de 2013, la demandante presentó reclamación administrativa ante el municipio de Sabanalarga y ante la gobernación del Atlántico, a través de la cual solicitó la consignación de las cesantías de los años 2001 a 2003 en el respectivo fondo, así como el reconocimiento y pago de la sanción moratoria señalada en la norma antedicha, solicitudes que fueron resueltas por medio del Oficio sin número del 20 de agosto de 2013 y el Oficio 3045 del 06 de septiembre de 2013, respectivamente.

5. El 22 de agosto de 2013, radicó reclamación administrativa ante el Ministerio de Educación Nacional en los mismos términos del numeral anterior, cuya respuesta fue otorgada mediante Oficio 2013ER112915.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal

función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.4 En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera5: «EL LITIGIO VA DIRIGIDO A QUE SE DECLARE LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS POR LOS CUALES SE LE NIEGA A LA ACTORA EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA CONTEMPLADA EN LA LEY 344 DE 1996.» (Mayúsculas del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA6

A través de sentencia proferida el 06 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, precisó el sustento normativo y jurisprudencial sobre la procedencia de la sanción por mora contenida en la Ley 344 de 1996, respecto de la solicitud de consignación oportuna del auxilio de cesantías que hagan los 3 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB.

4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 5 Folios 259 y 260, C2. 6 Folios 333B a 347, C2. docentes, y señaló que la misma es susceptible de ser reclamada, toda vez que no existe obstáculo legal para el reconcomiendo de la misma. En segundo término, al proceder al estudio de lo probado en el expediente, indicó que no se evidencia que el municipio de Sabanalarga hubiera consignado las cesantías correspondiente a los periodos 2001 y 2002 en el fondo al que esta afiliada la servidora. De otro lado, sostuvo que se observa que el departamento del Atlántico no consignó de forma oportuna el auxilio de cesantía correspondiente al año 2003, de modo que se presentan los supuestos de hecho que generan a favor de la demandante el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías correspondiente a los años 2001 a 2003 dentro del término previsto en la ley. Así, al pasar al estudio de la prescripción trajo a colación la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016, con sustento en la cual afirmó que existía prescripción parcial de los derechos deprecados, en tanto la demandante reclamó solo hasta el 15 de agosto de 2013. En ese orden de ideas, consideró que debían declararse prescritas las porciones de sanción causadas con 3 años de anterioridad, es decir, las generadas antes del 15 de agosto de 2010. Bajo el anterior argumento, precisó que ordenaría la nulidad parcial de los actos

administrativos expedidos por el departamento del Atlántico y por el municipio de Sabanalarga, y que, a título de restablecimiento del derecho, determinaría el reconocimiento y pago de la sanción solicitada por la consignación tardía en las cesantías de los años 2001 y 2002, desde el 15 de agosto de 2010 y hasta la fecha en que se haga efectiva la consignación. Ello por cuanto, la sanción moratoria se sigue generando en el tiempo hasta cuando se depositen las cesantías reclamadas por la demandante o se extinga el vínculo laboral. Respecto de la sanción por mora de las cesantías del año 2003, señaló que toda vez que las mismas fueron canceladas el 05 de octubre de 2006, y la causación de la sanción por mora por esta anualidad finalizó en dicha fecha, la misma se encuentra prescrita y no hay lugar entonces a su reconocimiento y pago. En consecuencia, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de conformidad con el siguiente resumen: i) declaró probada por la excepción de prescripción y de inexistencia de la obligación formulada por el departamento del Atlántico; ii) declaró la nulidad parcial de los actos acusados; iii) a título de restablecimiento del derecho condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y al municipio de Sabanalarga al reconcomiendo y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a los años 2001 y 2002, valor que además ordenó debía ser ajustado.

RECURSO DE APELACIÓN La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio7, inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada, como se resume a continuación: Señaló que no puede endilgarse negligencia por parte de dicha entidad, toda vez que el reconocimiento de las cesantías sigue un procedimiento por sujeción 7 Folios 357 a 363, C2. expresa de los lineamientos legales, así como al turno de atención y a la disponibilidad presupuestal. Adujo que el procedimiento para el trámite de las solicitudes prestacionales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, está consagrado en la Ley 91 de 1989 y en el Decreto 2831 de 2005, de modo que no es posible extender la aplicación de una sanción como la reclamada, en tanto no esta prevista en la norma que regula las cesantías del régimen de los docentes. Indicó que el a quo no tuvo en cuenta que el acto administrativo demandado no fue expedido por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues el reconocimiento de prestaciones sociales se realiza por parte de la Secretaría de Educación y no contiene la manifestación de la voluntad del Ministerio. En consecuencia, solicitó revocar la sentencia recurrida. La parte demandante8, inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada, como se resume a continuación: Manifestó disentir de la interpretación realizada por el a quo frente a la prescripción, pues la misma no opera en el presente caso. Dicho argumento se

encuentra sustentado en que la Corte Constitucional reconoce que los docentes tienen derecho a la sanción prevista en la Ley 50 de 1990. En el mismo sentido señaló, que si bien el tribunal siguió el criterio previsto en la sentencia emitida por el Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016, se debe tener en cuenta que al momento de la presentación de la demanda, 10 de diciembre de 2013, dicho criterio no existía, y por el contrario se mantenía la tesis de que no había lugar a decretar la prescripción, pues por mandato legal el término prescriptivo de los derechos prestacionales es de 3 años contados a partir de que la obligación se hace exigible, y en el caso de las cesantías, desde el momento en que la persona se retira del servicio. Así, al encontrarse vigente la relación laboral de la demandante, la figura de prescripción alegada en la sentencia no resulta procedente. De otro lado, frente a la negativa del reconocimiento de la sanción moratoria por las cesantías del año 2003, indicó que del extracto de cesantía no se puede inferir que los auxilios reportados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sean los reclamados en la demanda, específicamente, que el correspondiente al año 2003 haya sido cancelado el 05 de octubre de 2006, por lo que debe condenarse al departamento del Atlántico al pago de la sanción por mora a que hay lugar por esta anualidad. Por último, en lo que respecta a la liquidación de la sanción reclamada, consideró que la forma en la cual se debe conceder es por cada año y hasta que se verifique

la consignación de las cesantías, es decir a modo de ejemplo, para el año 2001 la sanción por mora debe contabilizarse desde el 16 de febrero de 2002 hasta la fecha en la cual se haga efectiva la consignación de las cesantías, y así sucesivamente con cada año de retraso de manera independiente. En consecuencia, solicitó revocar los ordinales segundo y tercero de la sentencia impugnada en tanto no existe prescripción, y el departamento del Atlántico debe responder por la sanción moratoria para el año 2003, y modificar el ordinal quinto, 8 Folios 364 a 371, C2. pues la liquidación de la sanción correspondiente a los años 2001 y 2002 debe correr de manera independiente. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante9 reiteró los argumentos del recurso de alzada. Tanto la parte demandada, como el Ministerio público guardaron silencio en esta etapa procesal, según consta a folio 325 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Tal como se reseñó en los antecedentes de esta providencia, la sentencia de primera instancia fue impugnada por la parte demandante y por el demandado municipio de Sabanalarga, de manera que en el sub lite la Sala no se encuentra

atada al principio de la no reformatio in pejus, y puede decidir sin más limitaciones que las que se derivan del apego a los términos de los recursos de apelación. Con todo, no puede perderse de vista que a voces de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, el silencio del inferior no impide que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la referida no reformatio in pejus. Así, como se desarrollará en seguida, si bien el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada no cuestiona ni se refiere a la manera como el a quo efectuó el cómputo de la prescripción de la sanción moratoria reconocida en la sentencia, esta Subsección se pronunciará de oficio sobre el particular y, de encontrarlo probado, declarará configurado el medio exceptivo correspondiente, como lo autoriza la norma que se acaba de citar. Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de alzada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Le asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas? En caso afirmativo, 2. ¿Ha operado el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998,

9 Folios 315 a 318, C2. respecto de las cesantías anualizadas de la demandante, causadas entre 2001 y 2003? De no existir prescripción, 3. ¿Es posible verificar que el departamento del Atlántico haya realizado la consignación correspondiente al auxilio de cesantías para el año 2003, y en esa medida determinar la procedencia o no de la sanción por mora para esta anualidad, conforme lo previsto en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998? 4. ¿La liquidación del valor a que haya lugar por concepto de la sanción por mora prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, debe efectuarse por cada anualidad adeudada y con el salario correspondiente a la misma, o por la totalidad del periodo en que se incurrió en la mora y con base en el salario de cada anualidad de manera independiente? Primer problema jurídico ¿Le asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida

prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación. El régimen normativo que regula el pago de las cesantías anualizadas y la sanción por la mora en su consignación, para los servidores públicos La Ley 50 de 1990 por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, previó en su artículo 99 la forma de liquidar las cesantías en los términos que a continuación se citan: «ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará

directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. PARÁGRAFO.- En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.» (Subrayas y negrillas de la Sala) Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, la expedición de la Ley 344 de 1996 hizo extensivas a los servidores públicos las disposiciones concernientes a las cesantías. En efecto, la Ley 344 de 1996 definió

el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y puntualmente en su artículo 13 previó lo siguiente: «ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» (Subrayas de la Subsección) Por su parte, el Decreto 1582 de 1998, que reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, dispuso en su artículo 1 que: «El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás

normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […].» (Subrayas de la Subsección) Ahora bien, el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, previó la causación de una penalidad a cargo del empleador, a título de sanción, por la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías al fondo al que el empleado se encuentre afiliado, para lo cual estimó la fecha en la que la obligación se haría exigible en los términos que a continuación se señalan: «ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. […] 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […].» (Subrayas de la Sala) De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1991 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que

frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado. Del marco jurídico aplicable a los docentes oficiales en materia de cesantías En lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales10 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley. La aludida norma, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem reguló lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: 10 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989.

«Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.» (Subraya la Sala) En lo que tiene que ver con el reconocimiento de las cesantías, el artículo 15 ibidem prescribió lo siguiente: «3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» (Subraya la Sala). Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 señaló que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: «Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31

de octubre de 2004. Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar. Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales. Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta