CE-08001-23-33-000-2014-00133-01(5190-16)-2020

RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS / DOCENTE OFICIAL / PRINCIPIO

DE FAVORABILIDAD / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDIO DE CESANTÍAS / PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 25 de agosto de 2016 / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia del 6 de agosto de 2020 [E]n virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación. […] [A] la luz de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías reclamada en el sub lite se encuentra prescrita, pues la fecha que determina la exigibilidad de la obligación, y por ende el momento a partir del cual procede la reclamación de la penalidad mencionada, corresponde al día en que se configura la mora, esto es, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago.

CONDENA EN COSTAS

[L]a Sala observa la causación de costas procesales de segunda instancia por la

parte demandante, pues además de que expuso razones de disenso con la sentencia apelada que no estaban llamadas a prosperar, según se analizó en precedencia, y que presentó alegatos de conclusión de segunda instancia en reiteración de las mismas razones; su actividad procesal propició la intervención de la parte demandada para ejercer su derecho de defensa en esta instancia, de manera que esa circunstancia, aunada a la resolución desfavorable a lo perseguido por el recurso de alzada, permite concluir la concurrencia de los elementos objetivo y valorativo, lo que se erige como razón suficiente para disponer la condena en costas correspondiente.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 / LEY 344 DE 1996ARTÍCULO 13 / DECRETO 1582 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00133-01(5190-16)

Actor: OLGA AMALIA BARRAZA ESCAMILLA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y OTROS

Referencia: SANCIÓN MORATORIA CESANTÍAS ANUALIZADAS

(DOCENTES) ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia.

INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

Fecha de presentación de la demanda: 6 de marzo de 2014.

Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral A. Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 23 de junio de 2016.

Resolutiva de la sentencia: Accedió a las pretensiones.

Pretensiones1

1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio

2013ER112921 sin fecha, recibido el 19 de septiembre de 2013, mediante el cual el Ministerio de Educación remite la petición del 22 de agosto de 2013 a la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico; ii) Acto ficto presunto producto del silencio administrativo negativo de la Alcaldía Municipal de Sabanalarga, Atlántico, frente a la petición de la demandante de fecha 15 de agosto de 2013; y iii) Oficio 3040 del 6 de septiembre de 2013, expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico; actos administrativos con los cuales dichos entes denegaron la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996 y demás normas concordantes.

2. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ordenar al Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al departamento del Atlántico y al municipio de Sabanalarga pagar a la docente Olga Amalia Barraza Escamilla la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996 y demás normas concordantes, por la omisión en la consignación del auxilio de cesantía correspondiente a los años 2001, 2002 y 2003, es decir, un día de salario por cada día de mora.

3. Ordenar a las entidades demandadas pagar la condena con la respectiva actualización, así como el reconocimiento de intereses en virtud de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA, y, las costas procesales y agencias en derecho conforme al artículo 188 ibidem.

Fundamentos fácticos relevantes2

1. La señora Olga Amalia Barraza Escamilla labora como docente grado 8, inscrita en el escalafón nacional, para el municipio de Sabanalarga desde el 28 de diciembre del 2000 hasta la fecha, pero fue asimilada por el departamento del Atlántico en el año 2003. Actualmente devenga un salario de $1’314.577. 1 Folios 3 y 4. 2 Folios 5 al 7.

2. Ni el municipio de Sabanalarga, ni la Gobernación del Atlántico, ni el Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio consignaron oportunamente el auxilio de cesantía correspondiente a las anualidades de 2001, 2002 y 2003, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 344 de 1996.

3. El 15 de agosto de 2013 la demandante reclamó ante el municipio de Sabanalarga el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantía correspondiente a los años 2001, 2002 y 2003; dicha reclamación la remitió también a la Gobernación del Atlántico y al Ministerio de Educación Nacional el 20 y 22 de agosto de 2013, respectivamente.

4. La Alcaldía Municipal no contestó a la demandante; por su parte, la Secretaría

Departamental de Educación mediante el Oficio 3040 del 6 de septiembre de 2013 dio respuesta negativa frente a la reclamación. Entre tanto, el Ministerio de Educación, a través del Oficio 2013ER112921 sin fecha, recibido el 19 de septiembre de 2013, informó a la peticionaria que su solicitud la remitió a la Secretaria de Educación del Atlántico.

5. De otra parte, la Fiduciaria La Previsora atendió una solicitud de información de la libelista mediante el Oficio 2013EE103922, recibido el 27 de noviembre de 2013, en el que indicó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó un pago de cesantías parciales a la demandante, expedido por la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, pago que se realizó el 28 de noviembre de 2011 por valor de $6’597.840.

DECISIONES RELEVANTES EN LA PRIMERA INSTANCIA Al momento de admitir la demanda, el Tribunal del Atlántico rechazó la pretensión de nulidad respecto del Oficio 2013ER112921 (léase 2013EE64388) sin fecha, mediante Auto del 27 de mayo de 20143, al considerar que no es un acto administrativo propiamente dicho, puesto que con él la entidad se limita a dar traslado, a quien consideró competente, de la petición que le hizo la docente. En consecuencia, se admitió la demanda respecto de la nulidad del acto ficto, producto del silencio administrativo negativo del municipio de Sabanalarga frente a la reclamación de la demandante del 15 de agosto de 2013, y del Oficio 3040 del 6 de

septiembre de 2013, así como del respectivo restablecimiento del derecho. Frente a esto no hubo manifestación por parte de la libelista. Ahora, en el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.4 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) 3 Folios 32 al 34. 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. En la audiencia inicial se indicó lo siguiente durante la etapa de excepciones previas5: «[…] Revisado el expediente se observa que el departamento del atlántico (sic) en su contestación de demanda propuso las excepciones: Falta de legitimación en la causa por pasiva. Genérica e innominada. Decisión El despacho siguiendo los últimos lineamientos expuestos por el consejo de estado (sic) considera que en lo que atañe a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, la misma se deberá estudiar en el fondo del asunto y por parte de la excepción genérica e innominada por estar extremadamente ligada con el mismo igualmente se estudiara (sic) al momento de dictar sentencia. […]» (negrita y subraya del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.6 En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera7: «[…] Ahora bien, el despacho procederá a fijar el litigio de la siguiente en los siguientes términos (sic): “determinar si la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la ley 344 de 1996 por los años 2001, 2002 y 2003”. […]» (cursiva del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA8

El a quo profirió sentencia escrita el 23 de junio de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, el tribunal realizó un análisis histórico del auxilio de cesantía, para concluir que hoy en día existen dos regímenes al respecto, el de las cesantías anualizadas y el de las retroactivas. Acto seguido, entró a estudiar lo que tiene que ver con la sanción moratoria, para lo cual expuso un precedente del Consejo de Estado en el que se analizó dicha penalidad. En segundo lugar, encontró probado que a la demandante no se le consignó el auxilio de cesantía de los años 2001, 2002 y 2003; sin embargo, la prestación del 2003 fue pagada en 2011 al reconocer y pagar las cesantías parciales. Concluyó

5 Vuelto folio 260 y folio 261. 6 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 7 Folio 261. 8 Folios 311 al 335. que la negativa de las entidades de reconocer la sanción carece de fundamento, lo que vició de nulidad los actos demandados. También indicó que, tanto el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como los entes territoriales son responsables por el incumplimiento y, por tanto, del pago de la sanción, pero de esto último aclaró que la responsabilidad del departamento del Atlántico solo lo es respecto del año 2003 y del municipio de Sabanalarga sobre las anualidades anteriores. Por demás, el tribunal señaló que la liquidación de la penalidad ha de hacerse de manera unificada mas no de modo independiente por cada incumplimiento. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal profirió sentencia que se resume así: i) declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación para el municipio respecto del año 2003 y para el departamento respecto de los años 2001 y 2002; ii) declaró la nulidad de los actos demandados y del acto ficto producto del silencio administrativo negativo del Ministerio de Educación frente a la reclamación de la sanción moratoria que le hizo la demandante; iii) ordenó a las entidades demandadas pagar la sanción moratoria; y iv) sin condena en costas. RECURSOS DE APELACIÓN Los principales argumentos del recurso de apelación son los siguientes: Parte demandante9: La parte apeló parcialmente la sentencia, para lo cual indicó que no comparte la posición del tribunal en cuanto a que la liquidación de la

sanción moratoria debe hacerse de manera unificada, sino que es de manera independiente por cada anualidad adeudada como se debe de hacer, pues así liquidada la penalidad no resulta desproporcionada, porque por cada incumplimiento se da una sanción hasta el momento en que pague lo debido. Para el efecto, señaló que sería inequitativo que un trabajador reciba el mismo valor de sanción moratoria por el incumplimiento en la consignación de una anualidad durante diez años de retardo frente al trabajador a quien se le incumplió respectos de varias anualidades por el mismo lapso de diez años. Por lo anterior solicitó que se modifique la forma de liquidar la obligación. Departamento del Atlántico10: El ente territorial afirmó que quedó probado en el proceso que a partir del 2003 el auxilio de cesantía fue consignado oportunamente por el departamento a favor de la demandante. En segundo lugar, insistió en que hay falta de legitimación por pasiva, pues es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el llamado a responder por dicha prestación y no el departamento. De otra parte, alegó la inexistencia de la obligación, dado que en el régimen prestacional de los docentes no se contempló la sanción moratoria que se pretende. Por todo lo anterior solicitó revocar la decisión de la primera instancia.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA 9 Folios 349 al 352. 10 Folios 353 al 360.

Parte demandante11: Reitera su posición de la demanda y del recurso de apelación, de igual modo se opuso a los argumentos que el departamento del Atlántico expuso en su recurso de alzada. Ministerio de Educación Nacional y Fondo de Prestaciones Sociales del

Magisterio12: Indicó cómo es el procedimiento para el reconocimiento de prestaciones sociales, ello para señalar que el Ministerio no hace parte de tal procedimiento. De otro lado, aseguró que la sanción moratoria no se aplica en el caso de los docentes, pues la Ley 91 de 1989 no la contempla y que en virtud de los principios del derecho sancionatorio no es viable aplicarla ni extensiva ni analógicamente. Los demás demandados y el Ministerio Público guardaron silencio según constancia secretarial a folio 433. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, por haber sido apelada tanto por la parte demandante como por uno o más de los demandados, el juez de segunda instancia puede resolver sin limitaciones los argumentos expuestos en los recursos. Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de alzada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Les asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas? En caso afirmativo, 2. ¿Ha operado el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998,

respecto de las cesantías anualizadas del demandante, causadas en las anualidades 2001, 2002 y 2003? Primer problema jurídico ¿Les asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación 11 Folios 428 al 432. 12 Folios 406 al 411. extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación. El régimen normativo que regula el pago de las cesantías anualizadas y la sanción por la mora en su consignación, para los servidores públicos La Ley 50 de 1990 por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, previó en su artículo 99 la forma de liquidar las cesantías en los términos que a continuación se citan: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la

anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley,

continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. Parágrafo.- En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.» (Subrayas y negrita de la Sala) Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, la expedición de la Ley 344 de 1996 hizo extensivas a los servidores públicos las disposiciones concernientes a las cesantías. En efecto, la Ley 344 de 1996 definió el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y puntualmente en su artículo 13 previó lo siguiente: «Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías,

correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» (Subrayas de la Subsección) Por su parte, el Decreto 1582 de 1998, que reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, dispuso en su artículo 1.° que: «El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […].» (Subrayas de la Subsección) Ahora bien, el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, previó la causación de una penalidad a cargo del empleador, a título de sanción, por la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías al fondo al que el empleado se encuentre afiliado, para lo cual estimó la fecha en la que la obligación se haría exigible en los términos que a continuación se señala: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes

características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. […] 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […].» (Subrayas de la Sala) De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1991 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado. Del marco jurídico aplicable a los docentes oficiales en materia de cesantías En lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley

91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales13 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley. La aludida norma, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem reguló lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: «Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.» (Subraya la

Sala) En lo que tiene que ver con el reconocimiento de las cesantías, el artículo 15 ibidem prescribió lo siguiente: «3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo 13 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989.

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Subraya la Sala).» Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de

Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 señaló que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: «Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004. Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar. Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales. Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los

sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento:

1. Elaboración del cálculo actuarial que determine el total del pasivo prestacional, presentando de manera separada cesantías y pensiones, del personal docente que se pretende afiliar y, por tanto, el valor de la deuda de la entidad territorial con el

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Tal cálculo será elaborado, con cargo a los recursos del Fondo, por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos y la respectiva entidad territorial de conformidad con los parámetros que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el efecto.

2. Definido el monto total de la deuda, previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este será comunicado a la entidad territorial por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo. Tal comunicado deberá indicar, adicionalmente, el plazo y la forma de pago que deberá ajustarse, en todo caso, a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 549 de 1999. El monto a pagar por vigencia se cubrirá con los recursos que traslade el FONPET al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Si estos recursos no fueren suficientes, la entidad territorial aportará de sus recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan.

3. El Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de fideicomitente de la fiducia mercantil por medio de la cual se administran los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ejercerá la interventoría del mismo. (Subrayas de la Sala)

En armonía con el marco normativo reseñado en precedencia, la Subsección había sostenido la tesis de que los docentes oficiales, si bien servidores públicos en toda regla, no están amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 les hizo extensivas las normas vigentes en materia de cesantías, pero