CE-08001-23-33-000-2014-00155-01(AC)-2014

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS POR LOS CUALES SE RECONOCE PENSION DE INVALIDEZ - Improcedencia de la acción por incumplimiento del requisito de subsidiariedad / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia. Condición de discapacidad no acredita por sí misma el perjuicio irremediable / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Elementos que estructuran su procedencia / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MECANISMO IDONEO PARA CUESTIONAR LA LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS - Medio de control que puede ser ejercido por curadora ad litem La Sala determinará si para el caso concreto resulta la acción de tutela como el mecanismo idóneo para debatir la legalidad de las resoluciones por medio de las cuales, y según lo afirma la accionante, no se reconoció la pensión de invalidez a partir del 6 de abril del año 2000, o si por el contrario, tenía a su alcance otros mecanismos de protección por la posible inexistencia de un perjuicio irremediable… a partir de la expedición del Decreto 2591 de 1991, surge, de la mano de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el desarrollo conceptual y normativo de la existencia del perjuicio irremediable, cuya invocación permite la procedencia del mecanismo fundamental, aun cuando el peticionario cuente con otros procedimientos ya establecidos por el legislador, para salvaguardar sus derechos constitucionales. Ahora bien, al respecto, dicho Tribunal Constitucional, mediante un amplio desarrollo jurisprudencial, ha considerado la importancia de acreditar que aquel derecho considerado como vulnerado, se encuentra sometido

a un perjuicio invencible, de tal manera que la acción de tutela opere en subsidio de otros procedimientos normativos… resulta correcto manifestar, que no basta con enunciar la existencia del perjuicio, sino que la irremediabilidad de este, debe comprobarse con la concurrencia de cuatro elementos que estructuran su procedencia: 1. La inminencia del daño; 2. La gravedad; 3. la urgencia; y la impostergabilidad de la acción de tutela…la Sala considera, en concordancia con la parte doctrinal del presente proveído, que la parte demandante no logró comprobar en ninguno de sus escritos, tales como la acción de tutela y el recurso de impugnación, la inminencia del supuesto daño causado, la gravedad, la urgencia y la impostergabilidad en la presentación de la acción de tutela que permita acudir a ella por encima de los recursos de defensa que para el efecto ha establecido el legislador. En ese orden de ideas, y en virtud de la falta de material probatorio suficiente que le permita a la Sala decretar la existencia de un perjuicio irremediable que torne procedente este especial recurso constitucional como mecanismo transitorio, no se observó que el accionante haya agotado la respectiva vía contencioso administrativa, mecanismo idóneo para debatir la legalidad de un acto administrativo, concretamente y en atención a la naturaleza del acto, la vía correspondiente es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Finalmente, no puede entenderse que la discapacidad presentada por el actor se constituya per se en un perjuicio de naturaleza irremediable, en tanto que está ampliamente demostrado en el

expediente de tutela que quien hoy interpone la demanda constitucional fue debidamente nombrada como curadora, razón y motivo suficiente que nos lleva a comprender que el demandante por conducto de ella, tal y como lo señalaron el Juzgado y el Tribunal que conocieron del proceso de interdicción judicial.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia de la acción de tutela y el perjuicio irremediable, ver: Corte Constitucional, sentencia T-001 de 1992, M.P. José

Gregorio Hernández Galindo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00155-01(AC)

Actor: JHOJANA COLOMBIA ROJAS MEJIA EN CALIDAD DE CURADORA DE

JORGE ALEXANDER HERRERA ROJAS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Resuelve la Sala, la impugnación formulada por la ciudadana Jhojana Colombia Rojas Mejía en condición de curadora de su hermano Jorge Alexander Herrera Rojas, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de Oralidad dentro de la acción de tutela incoada por la misma impugnante, quien consideró vulnerados los derechos fundamentales a la vida, igualdad, seguridad social y mínimo vital de su prohijado por parte del Ministerio de Defensa

Nacional. Por ello, acudió al Tribunal antes descrito mediante el presente proceso de naturaleza constitucional, para salvaguardar los derechos presuntamente conculcados. Lo anterior, en virtud de los siguientes,

I. ANTECEDENTES

1. Hechos. 1.1. Narró que su hermano prestó servicio militar obligatorio en el Ministerio de Defensa Nacional y la Armada de Colombia en calidad de infante de marina.

Añadió que el día seis de abril del año dos mil, con ocasión de un enfrentamiento con un grupo terrorista de las FARC en el río Murrí Vigía en el Departamento de Antioquia, sufrió heridas en la parte posterior de la cabeza con esquirlas de granada, además de impactos de fusil. 1.2. Informó que el Ministerio de Defensa no le prestó los servicios médicos que su hermano requería, razón que motivó la interposición de un derecho de petición ante dicha Cartera el día 28 de octubre de 2002, del que no obtuvo ninguna respuesta, situación que conllevó a que el día 9 de enero de 2003 remitiera un requerimiento al Comandante de la Armada Nacional, consistente en la solicitud de la prestación del respectivo servicio médico y la pensión por invalidez, en tanto que Jorge Alexander quedó convertido en un “vegetal”. 1.3. Explicó que mediante providencias de fechas 14 de julio de 2009 y 11 de agosto de 2010, proferidas por el Juzgado Segundo Civil de Familia de Barranquilla y el Tribunal Superior de Distrito Judicial del Atlántico, se declaró la interdicción judicial de Jorge Alexander Herrera Rojas y en consecuencia fue nombrada curadora del interdicto. 1.4. Comentó que el 22 de octubre de 2002, la Junta Médica del Hospital Militar de

Cartagena mediante Acta No. 133 certificó un 50.33% de disminución de su capacidad físico laboral como consecuencia de las heridas anteriormente expuestas, lo cual fue notificado mediante edicto “a una persona que no se encuentra en sus cabales para entender lo que se está diciendo”1. 1.5. Relató que en acatamiento de un fallo de tutela por ella interpuesto, el Ministerio de Defensa ordenó integrar una nueva junta médica, la cual fue conformada por el Grupo Médico Especializado del Hospital Naval de Cartagena, quienes luego de realizar nuevos exámenes médicos concluyeron que el porcentaje definitivo de discapacidad e inhabilidad laboral de Jorge Alexander Herrera Rojas es de 84.69% “[s]ignificando aquí que mi hermano (discapacitado mental crónico) si tiene derecho a una pensión de invalidez y la prestación del servicio médico”2. 1.6. Adujo que a partir de dicha determinación, solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez a partir del 6 de abril de 2000 ante el Ministerio de Defensa, el cual, a través de Resolución No. 3641 de 2013 ordenó pagar una pensión de invalidez a favor de su hermano a partir del 20 de noviembre del año 2009, sin embargo, hasta la fecha no ha recibido lo allí ordenado. 1 Folio 3. 2 Folio 4. 1.7. Manifestó que el Ministerio no reconoció la referida pensión desde el día 6 de abril de 2000, en tanto que no existe constancia de que la misma haya sido reclamada en los periodos anteriores al año 2009, razón por la cual determinó la

prescripción de las mesadas pensionales. Así las cosas, solicitó que por medio de la presente acción de tutela se anule los actos administrativos expedidos por el Ministerio de Defensa, tales como la Resolución No. 3641 del 25 de septiembre de 2013, la Resolución No. 4618 del 28 de noviembre de la misma anualidad y los actos administrativos No. 310 del 20 de febrero de 2006 y 1521 de mayo 30 de igual calenda, por ser todos y cada uno de ellos violatorios de la Constitución Política de Colombia, y en consecuencia, ordenar el pago de las prestaciones sociales desde el 6 de abril de 2000.

2. Contestación de la acción de tutela.

La entidad accionada guardó silencio dentro del término establecido para ejercer su derecho de defensa.

3. Sentencia de Primera Instancia3.

Mediante sentencia proferida el día primero (1°) de abril de 2014, el Tribunal Administrativo del Atlántico, declaró la improcedencia de la acción de tutela formulada por la demandante, dado que en tratándose de alegaciones concernientes a la legalidad de un acto administrativo, la peticionaria debió acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa para que fuese allí donde se estudiara su solicitud y se tomaran las medidas eficaces para dar respuesta a la presunta vulneración de los derechos invocados, lo cual “es dable concluir que el actor Jorge Alexander Herrera Rojas, cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para hacer valer sus derechos y en consecuencia revisar las actuaciones del Ministerio de Defensa Nacional”4.

4. La Impugnación. 3 Folios 123 a 134. 4 Folio 132.

Inconforme con la decisión del a quo, la parte accionante presentó escrito de impugnación visible a folio 148 del expediente, en el cual insistió en los argumentos expuestos en la demanda constitucional. Agotado el trámite preferente y sumario de la presente acción constitucional y no encontrándose causal alguna que lo invalide, procede la Sala a decidir, en atención a las siguientes,

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido el día primero (1°) de abril de 2014 por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

2. Problema Jurídico.

De los hechos y las pretensiones esbozadas por el accionante, la Sala determinará si para el caso concreto resulta la acción de tutela como el mecanismo idóneo para debatir la legalidad de las resoluciones por medio de las cuales, y según lo afirma la accionante, no se reconoció la pensión de invalidez a partir del 6 de abril del año 2000, o si por el contrario, tenía a su alcance otros mecanismos de protección por la posible inexistencia de un perjuicio irremediable. Así las cosas, se realizará el estudio de las siguientes temáticas,

3. De la procedencia de la acción de tutela y el perjuicio irremediable La Corte Constitucional, desde sus inicios, particularmente desde la primera sentencia proferida por la Corporación, estableció: “Se trata, entonces, de un instrumento jurídico confiado por la

Constitución a los jueces, cuya justificación y propósito consisten en brindar a la persona la posibilidad de acudir sin mayores requerimientos de índole formal y en la certeza de que obtendrá oportuna resolución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que, en su caso, consideradas sus circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, logrando así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado, consistente en garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.”5 Dicho postulado, aún goza de plena vigencia, y suprema efectividad en torno a lo que ha sido su ejercicio en las últimas dos décadas, constituyéndose como un figura de avanzada, columna cardinal de la justicia constitucional de Colombia. Ahora bien, dada la informalidad, la subsidiariedad, la inmediatez, entre otros aspectos que constituyen la acción de tutela, esta debe ser ejercida como un mecanismo que revista la mayor idoneidad para resolver los conflictos jurídicos constitucionales, y no para intentar reemplazar aquellos procedimientos que el legislador ha establecido para salvaguardar los derechos del conglomerado social. En esa misma vía, ha de manifestarse que dicho mecanismo de amparo es procedente siempre que en el ordenamiento jurídico vigente no exista otra acción judicial idónea y eficaz para la protección de los derechos constitucionales. Sobre el particular, la Corte Constitucional precisó: “Frente a la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad de la

acción de tutela se ha sostenido que aquella es improcedente si quien ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional. Ello por cuanto que, a la luz de la jurisprudencia pertinente, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar su vigencia, so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior.”6 Por otro lado, a partir de la expedición del Decreto 2591 de 1991, surge, de la mano de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el desarrollo conceptual y 5 Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 1992, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo 6 Corte Constitucional, Sentencia T-753 de 2006, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández. normativo de la existencia del perjuicio irremediable, cuya invocación permite la procedencia del mecanismo fundamental, aun cuando el peticionario cuente con otros procedimientos ya establecidos por el legislador, para salvaguardar sus derechos constitucionales. Ahora bien, al respecto, dicho Tribunal Constitucional, mediante un amplio desarrollo jurisprudencial, ha considerado la importancia de acreditar que aquel derecho considerado como vulnerado, se encuentra sometido a un perjuicio invencible, de tal manera que la acción de tutela opere en subsidio de otros procedimientos normativos. A partir de las sentencias SU-622 de 2001 y SU-913 del mismo año, la Corte

Constitucional adopta posiciones un tanto más equilibradas y exigentes en torno a la subsidiaridad e inmediatez de la acción de tutela, toda vez que si el afectado cuenta con otras alternativas de defensa judicial, es su deber acudir a ellas, y si decide optar por el amparo constitucional, este deberá requerir la urgencia y actualidad del daño. Al respecto, textualmente expresó: “Como lo ha señalado ésta Corporación, la acción de tutela no procede como mecanismo adicional, ni complementario, mucho menos sustitutivo de los mecanismos ordinarios e idóneos que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los ciudadanos. Tampoco ha de utilizarse para contrarrestar, subsanar el propio error, obtener beneficios adicionales o tratar de recuperar la oportunidad legal perdida y generada por las omisiones de quien invoca la protección, máxime cuando la misma obedece a su propia incuria.”7 En ese contexto, resulta correcto manifestar, que no basta con enunciar la existencia del perjuicio, sino que la irremediabilidad de este, debe comprobarse con la concurrencia de cuatro elementos que estructuran su procedencia: 1. La inminencia del daño; 2. La gravedad; 3. la urgencia; y la impostergabilidad de la acción de tutela. “A). El perjuicio ha de ser inminente: “que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable

y no una mera conjetura hipotética. (…) 7 Corte Constitucional, sentencia SU-622 de 2001, M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería. B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio (…). C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. (…) D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. (…)”8 Así las cosas, es necesario que dentro del plenario de tutela, más aún si el afectado actúa por intermedio de representante o apoderado judicial, se encuentre probado el perjuicio, a través de cualquier tipo o procedimiento probatorio legal, y así aportar el mayor número de herramientas jurídicas para que el juez constitucional determiné o no la existencia del perjuicio irremediable, así el accionante haya acudido y agotado todos los recursos y procedimientos a su

alcance para proteger sus derechos fundamentales. Como epílogo de la instancia, la Sala procederá al estudio del sub júdice.

4. Del estudio jurídico del caso concreto.

Tenemos entonces que la ciudadana Jhojana Colombia Rojas Mejía, en calidad de curadora de su hermano Jorge Alexander Herrera Rojas, acudió a este especial recurso constitucional con el propósito de salvaguardar los derechos fundamentales de su representando a la vida, igualdad, seguridad social y mínimo vital, los cuales considera conculcados por parte del Ministerio de Defensa Nacional. Las razones que expuso como fundamento de sus pretensiones, consisten básicamente en la inconformidad sobre la fecha desde la cual el Ministerio de Defensa reconoció la pensión de invalidez del señor Jorge Alexander, en tanto que tal y como lo ha venido reiterando, tanto en el escrito de tutela como en la 8 Corte Constitucional, Sentencia T-225 de 1993, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. instancia de impugnación, se debió otorgar a partir del 6 de abril del año 2000, momento en el cual sufrió las lamentables heridas que conllevaron a decretar la disminución de la capacidad laboral en un 84.69%, y no desde el año 2009 tal y como efectivamente fue concedido por parte de la Cartera de Defensa. Bajo ese contexto, la petente solicitó que por medio del presente recurso de amparo se decrete la nulidad de dicho acto administrativo, entre otros más relacionados en la demanda que nos ocupa, lo cual, evidentemente contraria lo descrito en el punto 3 de este proveído, en donde tanto la Corte Constitucional, como esta Corporación, han sido enfáticos en afirmar que una de las

características de procedencia de la acción de tutela se constituye en la subsidiariedad, la cual debe ser estrictamente observada por quienes acudan a este mecanismo de especial naturaleza judicial. Así las cosas, la Sala considera, en concordancia con la parte doctrinal del presente proveído, que la parte demandante no logró comprobar en ninguno de sus escritos, tales como la acción de tutela y el recurso de impugnación, la inminencia del supuesto daño causado, la gravedad, la urgencia y la impostergabilidad en la presentación de la acción de tutela que permita acudir a ella por encima de los recursos de defensa que para el efecto ha establecido el legislador. En ese orden de ideas, y en virtud de la falta de material probatorio suficiente que le permita a la Sala decretar la existencia de un perjuicio irremediable que torne procedente este especial recurso constitucional como mecanismo transitorio, no se observó que el accionante haya agotado la respectiva vía contencioso administrativa, mecanismo idóneo para debatir la legalidad de un acto administrativo, concretamente y en atención a la naturaleza del acto, la vía correspondiente es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Finalmente, no puede entenderse que la discapacidad presentada por el señor Jorge Alexander Herrera Rojas se constituya per se en un perjuicio de naturaleza irremediable, en tanto que está ampliamente demostrado en el expediente de tutela que quien hoy interpone la demanda constitucional fue debidamente nombrada como curadora, razón y motivo suficiente que nos lleva a comprender que Herrera Rojas actúa por conducto de ella, tal y como lo señalaron el Juzgado

y el Tribunal que conocieron del proceso de interdicción judicial. De ese modo, la acción de tutela resulta improcedente de conformidad con lo descrito en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, razón por la cual, la Sala revocará la decisión proferida por el a quo, en tanto declaró la improcedencia del amparo, y en consecuencia procederá al rechazo de la misma, toda vez que la acción no cumple con uno de los requisitos generales de procedencia, como lo es la subsidiariedad.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

IV. FALLA

I. REVÓCASE la sentencia proferida el día primero (1°) de abril de 2014 por el Tribunal Administrativo del Atlántico. En su lugar,

II. RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por Jhojana Colombia Rojas Mejía en calidad de curadora de Jorge Alexander Herrera

Rojas.

III. NOTIFÍQUESE esta providencia en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

IV. REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO