CE-08001-23-33-000-2014-00241-01(4277-16)-2020

RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS / DOCENTE OFICIAL / PRINCIPIO

DE FAVORABILIDAD / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDIO DE CESANTÍAS / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 25 de agosto de 2016 / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 6 de agosto de 2020 / PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA [E]n virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación. […] [D]e conformidad con los elementos probatorios que obran en el plenario, y a la luz de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías reclamada en el sub lite se encuentra prescrita, pues la fecha que determina la exigibilidad de la obligación, y por ende el momento a partir del cual procede la reclamación de la penalidad mencionada, corresponde al día en que se configura la mora, esto es, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. […] [L]a sanción por mora prevista ante

la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva

CONDENA EN COSTAS

[E]n el presente caso la Sala observa la causación de costas procesales de segunda instancia por la parte demandante, pues además de que expuso razones de disenso con la sentencia apelada que no estaban llamadas a prosperar, según se analizó en precedencia, y que presentó alegatos de conclusión de segunda instancia en reiteración de las mismas razones; su actividad procesal propició la intervención de la parte demandada para ejercer su derecho de defensa en esta instancia, de manera que esa circunstancia, aunada a la resolución desfavorable a lo perseguido por el recurso de alzada, permite concluir la concurrencia de los elementos objetivo y valorativo, lo que se erige como razón suficiente para disponer la condena en costas correspondiente.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 / LEY 344 DE 1996ARTÍCULO 13 / DECRETO 1582 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00241-01(4277-16)

Actor: CLARA INÉS BERDUGO ÁVILA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y OTROS

Referencia: SANCIÓN MORATORIA POR INCUMPLIMIENTO EN LA

CONSIGNACIÓN DEL AUXILIO DE CESANTÍA ANUALIZADO (DOCENTES).

ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia.

INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

Fecha de presentación de la demanda: 4 de abril de 2014. Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión A. Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 13 de enero de 2016.

Resolutiva de la sentencia: Accedió a las pretensiones.

Pretensiones1

1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio

2013ER160958 sin fecha, recibido el 16 de diciembre de 2013, mediante el cual el Ministerio de Educación remite la petición del 20 de noviembre de 2013 a la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico; ii) Oficio del 25 de noviembre de 2013, proferido por la Alcaldía Municipal de Sabanalarga, Atlántico; y iii) Oficio 4350 del 2 de diciembre de 2013, expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico; actos administrativos con los cuales dichos entes denegaron la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996 y demás normas concordantes.

2. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ordenar al Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al departamento del Atlántico y al municipio de Sabanalarga pagar a la docente Clara Inés Berdugo Ávila la sanción moratoria

consagrada en la Ley 344 de 1996 y demás normas concordantes, por la omisión en la consignación del auxilio de cesantía correspondiente a los años 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, es decir, un día de salario por cada día de mora.

3. Ordenar a las entidades demandadas pagar la condena con la respectiva actualización, así como el reconocimiento de intereses en virtud de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA, y, las costas procesales y agencias en derecho conforme al artículo 188 ibidem.

Fundamentos fácticos relevantes2 1 Folios 3 y 4. 2 Folios 5 y 6.

1. La señora Clara Inés Berdugo Ávila labora como docente grado 13, inscrita en el escalafón nacional, para el municipio de Sabanalarga desde el 15 de enero de 1999 hasta la fecha, pero fue asimilada por el departamento del Atlántico en el año 2003 y por ende vinculada posteriormente al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Actualmente devenga un salario de $2’313.189.

2. Ni el municipio de Sabanalarga, ni la Gobernación del Atlántico, ni el Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, consignaron oportunamente el auxilio de cesantía correspondiente a las anualidades de 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 344 de 1996.

3. El 19 de noviembre de 2013 la demandante reclamó ante el municipio de Sabanalarga el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantía correspondiente a los años 1999,

2000, 2001, 2002 y 2003; dicha reclamación la remitió también a la Gobernación del Atlántico y al Ministerio de Educación Nacional el 20 de noviembre de 2013.

4. Mediante el Oficio del 25 de noviembre de 2013 la Alcaldía Municipal contestó de manera negativa al demandante, así a su vez la Secretaría Departamental de Educación con el Oficio 4350 del 2 de diciembre de 2013. Por su parte, el Ministerio de Educación, a través del Oficio 2013ER160958 sin fecha, recibido el 16 de diciembre de 2013, informó al peticionario que su solicitud la remitió a la Secretaria de Educación del Atlántico.

DECISIONES RELEVANTES EN LA PRIMERA INSTANCIA Al momento de admitir la demanda, el Tribunal del Atlántico rechazó la pretensión de nulidad respecto del Oficio 2013ER160958 sin fecha mediante auto del 28 de abril de 20143, al considerar que no es un acto administrativo propiamente dicho, puesto que con él la entidad se limitó a dar traslado de la petición del demandante, a quien consideró competente para resolverla. En consecuencia, admitió la demanda respecto de la nulidad del Oficio del 25 de noviembre de 2013 y del Oficio 4350 del 2 de diciembre de 2013, así como del respectivo restablecimiento del derecho. Frente a esto no hubo manifestación por parte de la libelista. Ahora, en el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.4 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su

reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En la audiencia inicial se indicó lo siguiente durante la etapa de excepciones previas5: 3 Folios 31 al 33. 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 5 Folios 333 al 336. «[…] La entidad demandada Departamento del Atlántico, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva […] Con respecto a las argumentaciones de la excepción aludida, el Tribunal considera como en ocasiones anteriores, que la manera como fue planteada la misma, no se encuentran elementos suficientes para pronunciarse en este momento sobre dicha excepción, quedando la misma sujeta al estudio de fondo del presente asunto, y así se estudiará en la sentencia de instancia y en el evento de encontrarse probada así se declarará. La parte demandada – Departamento del Atlántico, también propuso la excepción nominada como “FALTA DE INTEGRACIÓN EN LA DEMANDA DE TODOS LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS”, la cual de sus argumentos propositivos se puede inferir que su naturaleza es de previa y se puede asimilar a la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda […] Con respecto a lo anterior es preciso señalar, que si bien es cierto el (sic) demandante al momento de atacar el oficio emanado del Ministerio de Educación, por medio del cual se le da traslado a la Secretaría de Educación Departamental de Atlántico de la

petición enviada el 20 de noviembre de 2013, no lo identifica correctamente, esta situación no genera una consecuencia jurídico procesal que impida la procedibilidad del trámite y mucho menos que impida proferir decisión de fondo dentro del presente asunto, habida cuenta de que el oficio identificado con No. 2013EE87350, no es un acto administrativo susceptible de ser debatido ante esta jurisdicción, pues no constituye una decisión de fondo frente a la solicitud de los derechos reclamados por la actora, sino que simplemente se limita a dar traslado de dicha petición a la autoridad que consideró competente para resolver tal requerimiento, razón por la cual, al quedar por fuera del alcance de las pretensiones de nulidad deprecadas en la demanda no estaríamos ante una proposición jurídica incompleta, por esa razón la excepción propuesta no tiene vocación de prosperar. […]» (mayúsculas y cursiva del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.6 En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera7: «[…] Entonces, haciendo una conclusiva sobre lo que nos ofrece el plenario, el Litigio queda fijado en los siguientes términos: Establecerse si los actos administrativos atacados se encuentran viciados de nulidad al negar la solicitud de pago de la sanción moratoria de que trata la ley 50 de 1990 y de ello determinar en caso positivo si ha

operado el fenómeno de la prescripción de esos derechos que habrían de surgir. […]». Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA8

El a quo profirió sentencia escrita el 13 de enero de 2016, con la cual accedió parcialmente a las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: 6 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 7 Folio 337. 8 Folios 415 al 445. En primer lugar, el tribunal declaró no probada la excepción de falta de legitimación por pasiva, que propuso el departamento del Atlántico, por el hecho de haber producido uno de los actos demandados. Luego de relacionar los hechos que se encuentran probados en el proceso, analizó las normas concernientes a las prestaciones sociales de los servidores públicos, en especial lo que respecta al auxilio de cesantía, para determinar que, si bien los docentes tienen norma especial al respecto, los aspectos que no son regulados por esta deben ser cubiertos por la norma general en aplicación del principio de igualdad, más, si se trata de derechos laborales. Posteriormente, el a quo consideró que al no haber afiliado a la docente al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio sino solo hasta el 2005, el municipio debe cubrir las obligaciones en cuanto a prestaciones hasta el año 2002 y en adelante le correspondió al departamento por haberla asimilado desde el año 2003. También consideró que en virtud del numeral 5.° del artículo 2 de la Ley 91 de 1989, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio debe responder por tales obligaciones.

Dicho lo anterior, el tribunal pasó a estudiar si en el caso ocurrió el fenómeno jurídico de la prescripción, para lo cual lo homologó con el que se le aplica al auxilio de la cesantía, por lo que concluyó que como la docente aún mantiene el vínculo laboral la obligación no ha prescrito. Finalmente indicó que, aunque el municipio se encuentra en proceso de reestructuración, ello no lo exime de sus obligaciones laborales, máxime cuando pertenecen a los créditos del primer orden. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal profirió sentencia que se resume así: i) declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación para el municipio respecto del año 2003 y para el departamento respecto de los años 1999 al 2002; ii) declaró no probadas las demás excepciones propuestas; iii) declaró la nulidad de los actos demandados y del acto ficto presunto producto del silencio administrativo negativo del Ministerio de Educación frente a la reclamación de la sanción moratoria que le hizo la demandante; iii) ordenó a las entidades demandadas pagar la sanción moratoria e indexar la condena; y iv) sin condena en costas. RECURSOS DE APELACIÓN Los principales argumentos del recurso de apelación son los siguientes: Parte demandante9: La parte apeló parcialmente la sentencia, para lo cual indicó que no comparte la posición del tribunal en cuanto a que la liquidación de la sanción moratoria debe hacerse de manera unificada, sino que es de manera independiente por cada anualidad adeudada como se debe de hacer, pues así liquidada la penalidad no resulta desproporcionada, porque por cada

incumplimiento se da una sanción hasta el momento en que pague lo debido. Para el efecto, señaló que sería inequitativo que un trabajador reciba el mismo valor de sanción moratoria por el incumplimiento en la consignación de una anualidad durante diez años de retardo frente al trabajador a quien se le incumplió respecto de varias anualidades por el mismo lapso de diez años. Por lo anterior solicitó que se modifique la forma de liquidar la obligación. 9 Folios 455 al 458. Departamento del Atlántico10: Inconforme con la decisión, el ente territorial sustentó su recurso en primer lugar que quedó probado en el proceso que a partir del 2003 el auxilio de cesantía fue consignado oportunamente a la demandante por el departamento. En segundo lugar, insistió en que hay falta de legitimación por pasiva, pues es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el llamado a responder por dicha prestación y no el departamento. De otra parte, alegó la inexistencia de la obligación, dado que en el régimen prestacional de los docentes no se contempló la sanción moratoria que se pretende. También insistió en que en la demanda no se integraron todos los actos administrativos, dado el yerro de la parte demandante al identificar uno de los actos acusados. Finalmente, señaló que la obligación prescribió, porque la docente presentó la reclamación en el año 2013, cuando ya habían transcurrido más de 3 años desde la exigibilidad de la misma. Por todo lo anterior solicitó revocar la decisión de la primera instancia. Municipio de Sabanalarga11: Insiste el ente en que sí ocurrió el fenómeno de la

prescripción, pues esta se debe contabilizar desde el momento en que la obligación se hizo exigible, es decir desde el incumplimiento. También alega que, no le es aplicable al caso la Ley 344 de 1996, pues al plantel docente se le aplica es la Ley 91 de 1989. De otro lado, indicó que por encontrarse el municipio en proceso de reestructuración, y que por no haberse vinculado la demandante al mismo, no es posible cancelar tales acreencias. Finalizó al indicar que conforme al artículo 88 de la Ley 1328 de 2009 los intereses con cargo a obligaciones de la Nación no pueden superar dos veces el interés bancario corriente. En consecuencia, solicitó revocar la decisión de primera instancia. Ministerio de Educación12: La entidad manifestó su inconformidad con la decisión de primera instancia, por cuanto existe norma especial que regula el tema de prestaciones sociales del personal docente, que por tanto no le es aplicable al caso la norma general que contempla la sanción moratoria, además que no se puede hacer extensiva la aplicación de una sanción que no está en el régimen de docentes dado el principio de interpretación restrictiva de la norma en materia sancionatoria, que al igual que en penal, solo se aplica a la conducta regulada y no es posible aplicar la sanción de modo extensivo, analógico o deductivo. Además, alegó que en cuanto a las cesantías de los docentes existe todo un procedimiento para su reconocimiento y pago, y que en tal régimen no existe la obligación de consignar en determinado tiempo las cesantías. Finalmente, indicó que el ministerio no intervino ni interviene en ninguna decisión respecto de reconocimiento de auxilio de cesantía, por lo que no tiene legitimación

en la causa por pasiva, como sí la tienen los entes territoriales. Por todo lo anterior solicitó que se revoque la sentencia apelada. 10 Folios 459 al 468. 11 Folios 469 al 472. 12 Folios 473 al 486. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante13: Reiteró su posición de la demanda y del recurso de apelación, e indicó que la obligación se hace exigible al término del vínculo laboral, en consecuencia, no ha ocurrido el fenómeno prescriptivo que la extingue. De igual modo se opuso a los argumentos de la contraparte en sus recursos de alzada.

Parte demandada: El municipio de Sabanalarga alegó que la actual administración municipal no tiene certeza sobre la obligación, porque no está relacionada en el proceso de reestructuración que se adelanta en el municipio. Además, que le corresponde al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio responder por lo reclamado, toda vez que, al trasladar la docente a dicha entidad, esta debió encontrar satisfechas las acreencias laborales para aceptarla. Por lo demás, reiteró los argumentos que esgrimió dentro del proceso.14

El departamento del Atlántico reiteró los argumentos que mantuvo a lo largo del proceso, e hizo énfasis en el tema de la prescripción.15 El Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no presentó alegatos de segunda instancia, según constancia secretarial a folio 558.

Ministerio Público: No presentó concepto en segunda instancia, según constancia secretarial a folio 558.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es

competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de alzada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Les asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas? En caso afirmativo, 13 Folios 541 al 550. 14 Folios 525 al 529. 15 Folios 551 al 557. 2. ¿Ha operado el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, respecto de las cesantías anualizadas del demandante, causadas en las anualidades 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003? En caso negativo, 3. ¿Es viable para la demandante reclamar por vía judicial el cobro de la sanción moratoria, en el marco del acuerdo de reestructuración de pasivos suscrito entre el municipio de Sabanalarga y sus acreedores, cuando aquella no hizo parte de

este? Primer problema jurídico ¿Les asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación. El régimen normativo que regula el pago de las cesantías anualizadas y la sanción por la mora en su consignación, para los servidores públicos La Ley 50 de 1990 por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, previó en su artículo 99 la forma de liquidar las cesantías en los términos que a continuación se citan: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. Parágrafo.- En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y

consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.» (Subrayas y negrillas de la Sala) Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, la expedición de la Ley 344 de 1996 hizo extensivas a los servidores públicos las disposiciones concernientes a las cesantías. En efecto, la Ley 344 de 1996 definió el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y puntualmente en su artículo 13 previó lo siguiente: «Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» (Subrayas de la Subsección) Por su parte, el Decreto 1582 de 1998, que reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, dispuso en su artículo 1.° que: «El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […].» (Subrayas de la Subsección) Ahora bien, el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, previó la causación de una penalidad a cargo del empleador, a título de sanción, por la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías al fondo al que el empleado se encuentre afiliado, para lo cual estimó la fecha en la que la obligación se haría exigible en los términos que a continuación se señala: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la

anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. […] 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […].» (Subrayas de la Sala) De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1991 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado. Del marco jurídico aplicable a los docentes oficiales en materia de cesantías En lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal

o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales16 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley. La aludida norma, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem reguló lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: «Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 16 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.» (Subraya la Sala) En lo que tiene que ver con el reconocimiento de las cesantías, el artículo 15 ibidem prescribió lo siguiente: «3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los