CE-08001-23-33-000-2014-00268-01(23070)

Radicado: 08001-23-33-000-2014-00268-01 (23070)

Demandante: C.I. Prodeco S.A.

HECHOS NUEVOS Y MEJORES ARGUMENTOS A LOS PLANTEADOS EN EL TRÁMITE ADMINISTRATIVO – Alcance. Reiteración de jurisprudencia /

EXCEPCIÓN DE INSUFICIENTE INTERPOSICIÓN DEL RECURSO

ADMINISTRATIVO POR CONTENER HECHOS DESCONOCIDOS PARA LA

ADMINISTRACIÓN – No prospera / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Inexistencia Previo al análisis de fondo del debate planteado, la Sala debe resolver la excepción propuesta por la demandada, que denominó «Indebida o insuficiente interposición del recurso administrativo, por contener hechos desconocidos para la administración, catalogado como falta de requisito de procedibilidad para el estudio del cargo en concreto» y sobre la que el a quo en la audiencia inicial del 12 de agosto de 2015 anunció que no tenía calidad de previa y por eso la decidiría en la sentencia, sin embargo, omitió referirse a ese respecto en el fallo apelado. En ese sentido, se observa que la DIAN discute que, la actora en sede judicial adujo un cargo que no formuló en la actuación administrativa, frente al que no tuvo oportunidad de pronunciarse. Cargo que consiste en la indebida aplicación de las normas sobre el establecimiento de abuso en materia tributaria. Del examen de la demanda, la Sala extrae que dicho cargo se dirige a controvertir la recaracterización de la operación de agenciamiento oculto, bajo la premisa que la administración para poder actuar en ese sentido debía acudir a las normas que la Ley 1607 de 2012

introdujo al Estatuto Tributario sobre el establecimiento de abuso en materia impositiva, y con el debido agotamiento del procedimiento especial fijado en el artículo 869-2 ibidem. Considera entonces la Sala, que la referencia de la demandante en sede judicial a las normas sobre abuso en materia tributaria no es un cargo autónomo que persigue desvirtuar la recaracterización de la operación de agenciamiento, en tanto procura ahondar en la improcedencia de tal recalificación. Nuevos argumentos que la DIAN, en cualquier caso, tuvo la oportunidad de rebatir con la contestación de la demanda, los alegatos de conclusión de las dos instancias y con el recurso de apelación que se estudia. Al respecto, en sentencia del 30 de mayo de 2019 (exp. 22026, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez) la Sala ha aclarado “que pueden proponerse nuevos y mejores argumentos a los planteados en el trámite administrativo porque el examen de legalidad de los actos acusados debe basarse en los cargos de nulidad de la demanda, cuyas causales están previamente delimitadas en la ley, y no a los argumentos de los recursos administrativos”. Dado que la administración en todas las oportunidades judiciales que la ley le concedió para ejercer su derecho de defensa contradijo el argumento de la actora sobre la indebida aplicación de las normas sobre el establecimiento de abuso en materia tributaria, la Sala no encuentra vulnerado el derecho al debido proceso de la demandada y por eso, decide que no prospera la excepción propuesta.

FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO

869-2

SANCIÓN POR INCONSISTENCIAS DE LA DECLARACIÓN INFORMATIVA

INDIVIDUAL DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA (DIPT) – Regulación /

SANCIÓN POR INCONSISTENCIAS DE LA DECLARACIÓN INFORMATIVA

INDIVIDUAL DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA (DIPT) – Conducta sancionable

/ SANCIÓN POR CORRECCIÓN DE LA DECLARACIÓN INFORMATIVA

INDIVIDUAL DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA (DIPT) – Norma aplicable /

INDEBIDA TIPIFICACIÓN DE LA CONDUCTA SANCIONABLE – Configuración

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2014-00268-01 (23070)

Demandante: C.I. Prodeco S.A.

En relación con el estudio de fondo de este proceso, la Sala parte por precisar que la actora en la demanda y lo reitera en la apelación, cuestiona la legalidad de los actos administrativos acusados porque para la época de los hechos el régimen sancionatorio en materia tributaria no consagraba las inconsistencias como un hecho sancionable. Además, considera que son el resultado de una indebida tipificación de la sanción establecida en el numeral 3º del literal B del artículo 260-10 del Estatuto Tributario, a ese momento vigente. (…) Para la DIAN la norma sancionatoria aplicada era preexistente al hecho imputado, esto es, el artículo 46 de la Ley 863 de

2003 que en su momento modificó el artículo 260-10 del Estatuto Tributario y estableció las sanciones relativas a la DIPT. (…) Así, tenemos que en la vigencia gravable 2008, el numeral 3º del literal B del artículo 260-10 ibidem establecía la sanción aplicable cuando el contribuyente corrige la declaración informativa individual de precios de transferencia por alguna de las inconsistencias descritas en ese numeral, esto es, las que llevan a que la declaración se tenga por no presentada, la omisión de la dirección y/o actividad económica, los errores aritméticos, y la falta de consistencia entre la declaración y los anexos o la documentación comprobatoria. (…) Repárese que la norma no establecía una sanción por inconsistencias en la DIPT, sino una sanción por corrección que se configura únicamente cuando el contribuyente modifica la declaración por las señaladas inconsistencias. Por esa razón, en aquellos casos en que la DIPT se presentaba con inconsistencias y no se corregía voluntariamente, o la corrección se realizaba por otro tipo de inconsistencias, no había lugar a una actuación sancionatoria sobre dichas declaraciones, en la medida que esos supuestos no fueron contemplados como infracciones en la norma analizada, sino que lo que procedía era que la administración modificara la respectiva declaración de renta según la aplicación correcta de las normas de precios de transferencia. Importante precisar que sin una norma de rango legal que incluyera tales supuestos como sancionable, imponer una sanción supondría una clara violación del principio de legalidad en materia sancionatoria consagrado en el artículo 29 de la Constitución.

(…) El recuento fáctico precedente, lleva a la Sala a concluir que, en el presente caso no se configura el supuesto sancionado en el literal B numeral 3 del artículo 260-10 del Estatuto Tributario. En principio, porque la corrección de la DIPT presentada por el contribuyente, para incluir la identificación de la entidad controlante, no corresponde a ninguna de las inconsistencias enlistadas en la norma analizada. Hecho que además, es aceptado por la DIAN en el acto sancionatorio, cuando indica que la omisión del ente controlante no genera sanción. No puede perderse de vista que la sanción por corrección solo procede respecto de las inconsistencias señaladas en la norma, por lo que su aplicación está limitada a los supuestos contemplados como infracción. En todo caso, se observa que la infracción con fundamento en la cual se impone la sanción en los actos demandados, tampoco configura ninguna de las inconsistencias previstas en el literal B numeral 3 del artículo 260-10, toda vez que la omisión de unos ingresos por venta de carbón determinada en la investigación tributaria, concierne a la determinación del tributo, pero no a las irregularidades sancionadas por la corrección de la DIPT, consistente en aquellas que dan por no presentada la declaración -artículo 580 del Estatuto Tributario-, la omisión de la dirección y/o actividad económica, los errores aritméticos, y la falta de consistencia entre la declaración y los anexos o la documentación comprobatoria. Al respecto, resulta improcedente que la DIAN pretenda encuadrar la conducta del demandante en el supuesto indicado en el literal c) del artículo 580 de Estatuto Tributario “Cuando no contenga los factores

necesarios para identificar las bases gravables”, por cuanto el contribuyente en su DIPT informó los datos necesarios que le impone la ley para esos efectos, como es 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2014-00268-01 (23070) Demandante: C.I. Prodeco S.A. el monto de las operaciones de ingresos, diferente es que la Administración no esté de acuerdo con la misma, lo que no se enmarca dentro de las infracciones sancionadas en la norma estudiada. Mas todavía, cuando la infracción discutida por la DIAN -omisión de ingresosno fue la que dio lugar a la corrección que presentó el contribuyente, que como se precisó, se circunscribió a la inclusión de la entidad controlante, y en esa medida no se configura ninguna de las infracciones que dan lugar a la sanción del literal B numeral 3 del artículo 260-10 que se impone cuando los contribuyentes corrigen su DIPT por las inconsistencias enlistadas en esa norma. Lo anterior, porque como ya se precisó, del texto transcrito del numeral 3° del literal B del artículo 260-10 del Estatuto Tributario, claramente se extrae que el tipo sancionable corresponde solamente a que el contribuyente corrija la DIPT con las inconsistencias señaladas, no se previó entonces, la sanción monetaria allí plasmada para los casos en que la declaración informativa presenta todo tipo de inconsistencias, como lo entendió la demandada. En esos eventos, se insiste, la administración debía hacer las modificaciones pertinentes en la declaración sobre la

renta de la respectiva vigencia fiscal. Era entonces, ese proceso de determinación oficial del tributo el escenario dispuesto para que la administración sustentara los resultados de su actividad de fiscalización, también y no menos importante, para que la contribuyente ejerciera su derecho de defensa y contradicción frente a los hallazgos de la autoridad tributaria. Eso porque, la DIPT y la documentación comprobatoria cumplen una función instrumental, esto es, son el insumo para la correcta determinación del impuesto sobre la renta de los contribuyentes sujetos al régimen de precios de transferencia, y por eso, sus efectos se materializan en el proceso de determinación oficial del impuesto sobre la renta cuando este haya tenido lugar. En síntesis, como la Sala verificó la indebida tipificación de la conducta sancionable alegada por la parte demandante, se procederá a revocar la sentencia apelada para en su lugar declarar la nulidad de los actos administrativos demandados.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 260-10 LITERAL B NUMERAL 3 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 580 / LEY 863 DE 2003 - ARTÍCULO 46

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia por falta de prueba de su causación Finalmente, debe tenerse en cuenta que según el numeral 4° del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del

inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas en ambas instancias. Regla que debe compararse con el numeral 8° ibidem en cuanto dispone que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, frente a lo que en este caso no se condenará en costas a la demandada en razón a que en el expediente no obra prueba de su causación.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2014-00268-01 (23070)

Demandante: C.I. Prodeco S.A.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIERREZ ARGÜELLO

Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00268-01(23070)

Actor: C.I. PRODECO S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN FALLO La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, contra la sentencia del 13 de junio de 2016 (fls.549 a 574), proferida

por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que dispuso: «PRIMERO: Declárase la nulidad parcial de la Resolución Sanción No. 022412012000627 del 6 de noviembre de 2012, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla y de la Resolución No. 900.008 de 27 de noviembre de 2013 ‘Por la cual se decide un recurso de reconsideración’, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, MODIFÍCASE la sanción impuesta a C.I. PRODECO S.A., por inconsistencias en la declaración informativa de precios de transferencia, contenida en la Resolución Sanción No. 022412012000627 de 6 de noviembre de 2012 y confirmada en la Resolución No. 900.008 de 27 de noviembre de 2013, la cual quedará así: C.I. Prodeco S.A. pagará a la U.A.E. DIAN, por concepto de sanción por inconsistencias en la declaración individual informativa de precios de transferencia por el año gravable 2008, la suma de SETENTA Y OCHO MILLONES CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL CUARENTA Y NUEVE PESOS ($78.147.049), de acuerdo a los razonamientos realizados en la parte motiva.

TERCERO: Niéganse las restantes súplicas de la demanda.

CUARTO: Sin costas (Art. 188 Ley 1437 de 2011)

QUINTO: Notifíquese esta sentencia, en los términos del artículo 203 de la Ley 1437 de 2011» ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 23 de abril de 2009, C.I. PRODECO S.A. presentó declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2008, la cual corrigió en dos oportunidades, el 4 de agosto de 2010 y el 29 de diciembre de 2010.

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2014-00268-01 (23070)

Demandante: C.I. Prodeco S.A.

El 10 de julio de 2009, la actora presentó la declaración informativa individual de precios de transferencia (DIPT) correspondiente a la vigencia fiscal 2008, la cual corrigió el 14 de julio siguiente para incluir la razón social de la entidad controlante. Previo Pliego de Cargos Nro. 022382012000120 del 3 de abril de 2012 y correspondiente respuesta radicada el 3 de mayo siguiente, la DIAN, el 7 de noviembre de 2012, notificó a la actora la Resolución Nro. 022412012000627 del 6 de noviembre de 2012 mediante la cual le impuso sanción por inconsistencias en la DIPT de la vigencia fiscal 2008 por valor de $520.980.000, que corresponde al 1% de las operaciones realizadas con vinculados económicos no incluidas en la DIPT. La inconsistencia argüida por la DIAN consistió en que por efecto de recaracterizar

la operación de agenciamiento oculto o mandato oculto que informaba la actora realizó con su vinculada en el exterior, a una operación de compra venta de carbón, determinó que la declarante omitió reportar operaciones de ingreso. Contra el acto sancionatorio anterior la actora interpuso recurso de reconsideración el 27 de diciembre de 2012, el cual fue decidido mediante Resolución Nro. 900.008 del 27 de noviembre de 2013 en el sentido de confirmar en todas sus partes el acto recurrido. ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la demandante formuló las siguientes pretensiones (fls. 6 y 7): «A. Que se declare la nulidad total de la Resolución Sanción No. 022412012000627 del 6 de noviembre de 2012, expedida por la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante la cual se impuso sanción por inconsistencias en la declaración informativa individual de precios de transferencia del año gravable 2008.

B. Que se declare la nulidad total de la Resolución del Recurso de Reconsideración No. 900.008 del 27 de noviembre de 2013, expedida por la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto el 27 de diciembre de 2012, en contra de la Resolución Sanción No. 022412012000627 del 27 de noviembre de 2013 (sic),

mencionada anteriormente.

C. A título de restablecimiento del derecho solicitamos que se libere a mi representada de la sanción por inconsistencia en la declaración informativa de precios de transferencia del año gravable 2008, presentada por la Compañía y se declare que PRODECO no cometió ninguna irregularidad sancionable.

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2014-00268-01 (23070)

Demandante: C.I. Prodeco S.A.

D. De forma subsidiaria, que se declare la nulidad parcial de la Resolución Sanción No. 022412012000627 del 6 de noviembre de 2012 y la Resolución del Recurso de Reconsideración No. 900.008 del 27 de noviembre de 2013, en el sentido de modificar la decisión tomada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para aplicar el numeral 2º del literal B del artículo 260-11 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 121 de la Ley 1607 de 2012, en aplicación del numeral 3 del artículo 197 de la Ley 1607 de 2012 de 26 de diciembre de 2013.

E. Solicitamos respetuosamente que, teniendo en cuenta que los actos administrativos demandados contradicen en forma flagrante el ordenamiento jurídico y las actuaciones desplegadas por la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales constituyen un proceder contrario al ejercicio legítimo de la función pública en perjuicio de mi poderdante, se condene en costas a la parte

demandada.

F. En el evento de no acceder a las pretensiones de la demanda, se solicita que no se condene en costas a mi representada, considerando que, tanto en los antecedentes administrativos como en este proceso, mi poderdante ha actuado y actuará con el cabal respecto de las normas sustancias y procesales y con lealtad procesal».

En la demanda se indicaron como normas violadas los artículos 29, 83, 150, 333 y 338 de la Constitución Política; 3° (numerales 11 a 13) y 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 170 y 177 del Código de Procedimiento Civil; 260-10, 683, 684, 869 y 869-2 del Estatuto Tributario; 98 y 864 del Código de Comercio; 121 y 197 de la Ley 1607 de 2012; 43 de la Ley 962 de 2005; así como, 2° (literales d y e) y 5° del Decreto 4349 de 2004. El concepto de la violación se resume así (fls. 7 a 53): Alegó que la DIAN vulneró su derecho al debido proceso y el principio de legalidad, porque la sanción por inconsistencias no existía en el régimen sancionatorio de precios de transferencia a la fecha de la presentación de la declaración informativa de la vigencia fiscal 2008, es así, que dicha violación de derecho se dio por la ausencia del hecho sancionable, indebida tipificación de la conducta e interpretación extensiva del articulo 260-10 del Estatuto Tributario vigente. Advirtió que la Administración desconoce el principio de favorabilidad en materia

tributaria sancionatoria, el cual debe ser aplicado de manera imperiosa en todos los casos en que se haga uso de la potestad punitiva del Estado, de conformidad con los artículos 29 de la Constitución Política y 197 de la Ley 1607 de 2012. Dijo que, si bien, a la fecha de expedición de la resolución sanción no se había incorporado en el ordenamiento jurídico el principio de favorabilidad en materia tributaria, para el 27 de noviembre de 2013, fecha en la que se expidió la resolución que decidió el recurso de reconsideración contra el señalado acto sancionatorio, el mismo se encontraba vigente en virtud del artículo 197 de la Ley 1607 de 2012. Por esa razón, consideró que debe aplicarse al sancionado la modificación que el artículo 121 de la Ley 1607 de 2012 efectuó al artículo 260-11 del Estatuto Tributario, que establece una sanción por inconsistencias en la DIPT equivalente al 0.6% del valor de las operaciones sometidas al régimen de precios de transferencia, sin que la sanción exceda la suma de 2.280 UVT, lo que resulta menos gravoso comparado con la penalidad que la autoridad tributaria persigue del 1%. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2014-00268-01 (23070)

Demandante: C.I. Prodeco S.A.

Sostuvo que la administración incurre en violación del régimen de precios de

transferencia y del Decreto 4349 de 2004, al considerar que en la declaración informativa, C.I. PRODECO debió incluir operaciones por concepto de venta de carbón a su vinculada GLENCORE; lo cual no tiene asidero jurídico toda vez que entre estas dos entidades no existe un contrato de compraventa o suministro que justifique esa inclusión, sino un agenciamiento oculto o mandato sin representación. Precisó que la demandante no se encontraba obligada a reportar una operación de ingreso por venta de carbón, pues la transacción entre las vinculadas correspondía a una operación de agenciamiento oculto o mandato sin representación, la cual efectivamente reportó para efectos de precios de transferencia en la DIPT y en su documentación comprobatoria consistente en la comisión pagada de acuerdo con la cláusula 7 del contrato de agenciamiento, y que el estudio de precios de transferencia demuestra que se encontraba dentro del rango de plena competencia. Aclaró que, con base en el contrato de agenciamiento oculto, para los clientes finales, la compañía visible en la operación de venta de carbón es la vinculada del exterior (GLENCORE), quien vende en su calidad de mandataria. Y, agregó que teniendo en cuenta la validez del contrato, éste puede generar remuneración a favor de GLENCORE a cargo de C.I. PRODECO, pero nunca un ingreso para el contribuyente que se desprenda de la operación con GLENCORE. Advirtió que, la administración transgredió los principios de buena fe y presunción de inocencia y lo dispuesto en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civilsuspensión del proceso-, toda vez que el proceso de determinación oficial del

impuesto sobre la renta del año gravable 2008 fue decidido a favor de la actora en el sentido de declarar que la autoridad tributaria no logró desestimar el contrato de agenciamiento oculto, el cual se reputa válido y eficaz para la vigencia fiscal 2008. Lo resuelto por la División de Liquidación de la DIAN a cargo de la referida actuación administrativa se concretó en que: «Al no existir facultades por parte de la DIAN para el desconocimiento y reclasificación de un contrato, no puede desconocer los efectos jurídicos del mismo, lo cual únicamente es posible a través de la declaratoria de simulación procedimiento este que requiere el cumplimiento de una serie de requisitos, que en el caso en comento no han ocurrido». Por eso, el actor señaló que resulta evidente la incoherencia de la demandada en cuanto a que en un proceso confirma que está demostrado que el contrato de agencia existe, y en este proceso sanciona a la declarante por no incluir un pretendido ingreso derivado de la inexistencia de ese mismo contrato. Alegó que los actos demandados adolecen de falsa motivación por indebida valoración probatoria por cuanto la demandante demostró con todas las pruebas que aportó a la actuación administrativa la existencia y materialidad de la agencia comercial para la vigencia fiscal analizada. Igualmente, que correspondía a la DIAN la carga de demostrar la simulación del contrato de agencia mediante pruebas pertinentes, conducentes y no superfluas, según lo establecido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil (actual artículo 167 del Código General del Proceso), como en efecto, fue reconocido en la liquidación oficial del impuesto de renta del año gravable 2008.

7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2014-00268-01 (23070)

Demandante: C.I. Prodeco S.A.

Estimó violados los principios de libertad de empresa y libertad contractual porque se encontraba en la posibilidad legal de estructurar la relación contractual con su vinculada del exterior bajo la figura de un mandato sin representación en razón a que no existe ninguna prohibición o restricción en materia de competencia e hizo referencia a lo establecido en el artículo 1317 del Código de Comercio en cuanto define la agencia comercial, así como, a la doctrina existente sobre el tema a propósito de demostrar que en virtud del objeto contractual y del cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, el convenio suscrito entre las vinculadas corresponde a un verdadero contrato de agencia en territorio internacional, el cual la DIAN no debió desconocer para sustituirlo por uno de compra venta sin contar con evidencia de una realidad económica diferente, por ende, con fundamento en una interpretación subjetiva de la operación comercial. Enfatizó que, en la documentación comprobatoria consta que en el mencionado agenciamiento comercial oculto C.I. PRODECO S.A. asumió los riesgos de: mercado, crediticio, país, tasa de cambio, inventario, cumplimiento, fuerza mayor, suministro y ambiental, y que la suscripción de dicho mandato sin representación se realizó precisamente por estrategia de mercado. Alegó la indebida aplicación de los artículos 869 y siguientes del Estatuto Tributarioabuso en materia tributariay la extralimitación de funciones de la DIAN, pues la recaracterización de la operación de agenciamiento oculto a una compraventa, consistió en una imputación a la actora de una conducta abusiva en materia tributaria, para cuyos efectos a la demandada le asistía la obligación de motivar de forma expresa y minuciosa los hechos constitutivos de tal abuso, así como, garantizar el debido proceso y el derecho defensa de la contribuyente agotando el procedimiento establecido en el artículo 869-2 ibidem, lo cual dicha entidad no realizó y por eso se configuró la violación de los principios y normas referenciados. Oposición a la demanda La demandada (fls.499 a 507) controvirtió las pretensiones de la actora, así: Propuso la excepción que denominó indebida o insuficiente interposición del recurso administrativo, la cual explicó consiste en que la actora incluyó en la demanda el cargo de «indebido abuso en materia tributaria», el cual no formuló en la vía gubernativa; por lo tanto, el fallador no puede emitir un pronunciamiento sobre el mismo, so pena de vulnerar el derecho al debido proceso de la demandada. Explicó que, no violó el debido proceso de la actora porque se le garantizó su participación en la actuación administrativa para que controvirtiera el recaudo de pruebas, también, porque la norma sancionatoria aplicada es preexistente al hecho imputado, esto es, el artículo 46 de la Ley 863 de 2003 que en su momento modificó el artículo 260-10 del Estatuto Tributario y estableció las sanciones relativas a la

DIPT. Por consiguiente, sí estaba determinado el hecho sancionable, no hubo una interpretación extensiva de la norma y la conducta en que incurrió la contribuyente sí estaba tipificada. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 08001-23-33-000-2014-00268-01 (23070)

Demandante: C.I. Prodeco S.A.

En cuanto a la aplicación del principio de favorabilidad, mantuvo la tasación conforme al artículo 260-10 del Estatuto Tributario (postulado vigente al momento de proferir la sanción), y no con base a la Ley 1607 de 2012, por cuanto esta ley es posterior a la Resolución Sanción Nro. 022412012000627 del 6 de noviembre de 2012 mediante la cual se impuso la sanción por inconsistencias en la DIIPT. Manifestó que no desconoció el régimen de precios de transferencia, porque la conclusión de la no razonabilidad del contrato de agenciamiento, es el resultado de valorar la manifestación del representante legal de la contribuyente en la visita del 12 de agosto de 2011 en cuanto a que las funciones de las vinculadas no habían cambiado con relación al contrato de suministro anterior; de verificar los documentos soportes de las exportaciones, los contratos de suministro de carbón y de agenciamiento; así como el hecho que la demandante no aportó los contratos de las operaciones de venta con los clientes finales; y que, en las pruebas practicadas en el exterior se observó que ninguno de los clientes finales reconoció realizar compras

a la actora. Sumando a que C.I. PRODECO S.A. debió considerar como precio mínimo el fijado por el Ministerio de Minas y Energía. Agregó que la actora y su vinculada del exterior han venido desarrollando idénticas funciones, asumiendo iguales riesgos y empleando los mismos activos en sus operaciones durante los años 2006 a 2008 y que no hubo ningún cambio en la operación de C.I. PRODECO S.A. con la suscripción del contrato de agencia dado que los clientes son los mismos, a partir de lo cual concluyó que no existió un beneficio para las partes que justificara el cambio de la forma de contratación. Por esto, planteó que, dando prevalencia a lo sustancial sobre lo formal, entiende que la operación tuvo como fin la venta de carbón al vinculado económico y no a los terceros que se muestran documentalmente. Indicó que no se dio la alegada falsa motivación de los actos demandados, pues la sanción se impuso de acuerdo con la norma vigente al momento de los hechos, una vez se determinó que la actora presentó la DIPT reportando únicamente operaciones de egreso por pago de comisiones sin incluir la operación de ingreso por venta de carbón a la vinculada del exterior por la suma de $1.442.412.997.000, como consta en su contabilidad. Inconsistencia que tiene lugar porque lo reportado no refleja la realidad de las operaciones sometidas al régimen de precios de