CE-08001-23-33-000-2014-00318-01(0113-18)-2020

Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01

Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE

IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1

RÉGIMEN PENSIONAL ESPECIAL PARA LOS FUNCIONARIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL – Beneficiarios Los únicos servidores del otrora Instituto de Seguros Sociales que conservaron el régimen prestacional y salarial como funcionarios de la seguridad social eran los que adquirieron la condición de empleados públicos según el Decreto 416 de 1997, mientras que, de acuerdo con el Decreto 604 de 1997, antes trascrito, quienes ingresen a la entidad gozarán del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden nacional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1651 DE 1977 / DECRETO 1653 DE 1977 – ARTÍCULO 19 / DECRETO 416 DE 1997 / DECRETO 604 DE 1997

COMPARTIBILIDAD PENSIONAL – Concepto La compartibilidad pensional implica que el empleador le reconozca a su exempleado una pensión de jubilación (convencional, legal o extralegal, según sus condiciones particulares), pero pacta que esta prestación será compartida con la que otorgue el ISS por vejez, caso en el cual aquel continúa con los aportes de seguridad social en pensiones ante este último hasta cuando el trabajador cumpla los requisitos de ley, momento en el que el Instituto otorga la pensión a su cargo, empero no en forma integral, porque ya estaba pactada la compartibilidad, razón por la que entre uno y otro pago se garantiza el derecho prestacional al pensionado.

FUENTE FORMAL: LEY 171 DE 1961 / DECRETO 758 DE 1990

PENSION DE JUBILACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS EN EL SECTOR

PÚBLICO Y PENSIÓN DE VEJEZ – Compatibilidad / PENSIÓN DE

JUBILACIÓN Y PENSIÓN COMPARTIDA – Incompatibilidad / PROHIBICIÓN DE RECIBIR DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO / PENSIÓN COMPARTIDA – Es más favorable Es dable devengar simultáneamente una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y una pensión de vejez pagada por el ISS, siempre y cuando la segunda de ellas se obtenga por servicios laborados en el sector privado. Pero no ocurre lo mismo cuando la pensión que se reconoce proviene de otra entidad de índole pública, debido a que los dineros allí involucrados proceden del tesoro público, lo que comporta una incompatibidad pensional, situación frente a la cual la normativa da la posibilidad al interesado de escoger la pensión que le resulte más favorable. (…). Para la Sala no hay duda de que, tal como lo determinó el a quo y la actora, ambas pensiones son pagadas con dineros del tesoro público, por lo que en virtud de lo preceptuado en los artículos 128 de la Constitución Política, 31 del Decreto 3135 de 1968 y 88 del Decreto 1848 de 1969, son incompatibles; además, se destaca que tanto la Resolución 1244 de 2 de noviembre de 1999 (que reconoció pensión compartida de vejez) como la 7125 de 1° de septiembre de 2004 (que otorgó la ordinaria de jubilación) fueron claras en establecer que resultaban incompatibles con otra asignación que proviniera del erario. No

obstante, también resulta relevante advertir que en el presente caso es dable anular el acto acusado, sin que por ello se desconozca el derecho del beneficiario a optar por la más beneficiosa económicamente. Al respecto, se tiene que la pensión compartida (no demandada en este proceso) fue concedida en el valor de $4.635.838, a partir del 1° de noviembre de 1999, mientras que la reconocida por Cajanal (cuya anulación se pretende) lo fue en cuantía de $615.083,25, a partir del 9 de marzo de 1999, esto es, en un monto evidentemente menor a la otorgada por el ISS.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 128 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 31 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 77 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 88 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 19 / DECRETO 2013 DE 2012 – ARTÍCULO 27

RESTITUCIÓN DE SUMAS DE DINERO PAGADAS SIN JUSTO TÍTULO – Improcedencia / FALTA DE PRUEBA DE LA MALA DE DEL PARTICULAR En lo que se refiere al reintegro de los valores recibidos por el demandado, la Sala concluye que le asiste razón al a quo al negar tal pretensión, pues en el proceso no se encuentra acreditada la mala fe con que pudo actuar este para obtener el reconocimiento pensional otorgado, toda vez que no existe prueba que demuestre fraude, maniobras o actos ilegales tendientes a obtenerlo, es decir, la UGPP no

acreditó una aptitud inmoral o ilegal del pensionado. Lo anterior, dado que no basta que la entidad exponga la falta de legalidad del reconocimiento pensional, sino que resulta necesario que aporte todo el material probatorio tendiente a demostrar que la conducta del accionado se apartó del postulado de buena fe, en atención a que este mandato constitucional está estrechamente ligado a los derechos al buen nombre y la dignidad humana, lo cual se echa de menos dentro del expediente, contrario sensu, se colige que el demandado, al presentar la petición con el fin de obtener el reconocimiento de su pensión, actuó con la convicción de que le asistía el derecho a ello.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 83 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00318-01(0113-18)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Demandado: JOSÉ FRANCISCO LEÓN ESMERAL Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho (lesividad) Expediente : 08001-23-33-000-2014-00318-01 (113-2018)

Demandante : Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y

Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado : José Francisco León Esmeral Tema : Compartibilidad e incompatibilidad de pensión de jubilación Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante (ff. 563 a 568) y demandada (ff. 550 a 562) contra la sentencia de 4 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala oral A), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 518 a 542).

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 7). La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

(CPACA), contra el señor José Francisco León Esmeral, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de la Resolución 7125 de 1° de septiembre de 2004, mediante la cual la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) concedió una pensión de jubilación al demandado. A título de restablecimiento del derecho, se ordene al accionado la devolución de lo pagado por concepto de la mencionada pensión. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la entidad actora que el señor José Francisco León Esmeral laboró para el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) entre el

24 de septiembre de 1975 y el 30 de octubre de 1999, por lo cual esa entidad, en calidad de empleador, le reconoció una pensión de jubilación a través de Resolución 1244 de 2 de noviembre de 1999. Dice que, de manera simultánea, el accionado trabajó en el Hospital General de Barranquilla por más de 20 años y cotizó a Cajanal desde el 3 de mayo de 1979 hasta el 30 de julio de 1994, por lo que la citada Caja le otorgó una pensión de jubilación, por medio de Resolución 7125 de 1° de septiembre de 2004, prestación de menor valor a la concedida por el ISS. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo censurado los artículos 1, 2, 6, 121, 128 y 209 de la Constitución Política; 4 del Decreto 1848 de 1969, 32 y 77 del Decreto ley 1042 de 1978; 35 (numeral 14) de la Ley 734 de 2002, y la Ley 151 de 1959. Afirma que «[…] la prohibición constitucional de percibir doble asignación proveniente del tesoro público está directamente relacionada con el hecho de que ambos emolumentos tengan como fuente de origen o financiación el ejercicio de empleos o cargos públicos, bien sea como empleos públicos simultáneos, o a consecuencia de reconocimientos pensionales a cargo del Estado o cuyo pago provenga del tesoro público». Arguye que el demandado no se encuentra dentro de las excepciones previstas por

el ordenamiento jurídico para recibir doble asignación del erario y, por tal motivo, la pensión de jubilación reconocida por la entonces Cajanal es incompatible con la concedida por el ISS. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 239 a 264). El accionado, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y efectuó una narración detallada de los hechos referentes a sus afiliaciones al sistema y los reconocimientos pensionales. Aduce que tiene derecho a la pensión de jubilación en controversia, dado que prestó sus servicios en el ISS como funcionario de la seguridad social y al Hospital General de Barranquilla, en calidad de personal médico, en tiempos que si bien fueron simultáneos, nunca estuvieron superpuestos, y en actividades autorizadas por la ley, de manera que si estaba autorizado a desempeñar dichos empleos, tiene derecho a las prestaciones que de ese ejercicio se derivan. Que las pensiones reconocidas no son incompatibles, pues no forman parte del erario, toda vez que el ISS funge como simple administrador de los aportes que realizan asalariados y empleadores, y no puede sostenerse que los recursos de ese fondo de pensiones provengan del tesoro público. Asimismo, señaló que el Hospital General de Barranquilla siempre ha tenido la naturaleza de persona jurídica de derecho privado, para lo cual trascribió una parte de la providencia proferida el 28 de julio de 1988 por la Corte Suprema de Justicia (sala de casación laboral), con ponencia del magistrado Jacobo Pérez Escobar1. Por último, asevera que esta Corporación ha aceptado la compatibilidad de

pensiones de jubilación y vejez, siempre que una de ellas no se alimente económicamente del tesoro público y expresó que ha actuado de buena fe y no existe reproche de fraude que pueda ser formulado en su contra. 1.6 La providencia apelada (ff. 518 a 542). El Tribunal Administrativo del Atlántico (sala oral A), a través de sentencia de 4 de mayo de 2017, declaró la nulidad del acto demandado y negó las demás pretensiones de la demanda (sin condena en costas). Lo anterior, al considerar que «[…] la ley permite desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público, pero solo para el caso específico del personal asistencial que presta servicios de salud. Sin embargo, en este caso particular, no por esa razón el demandado tiene derecho al pago simultáneo de dos pensiones, pues laboró de manera simultánea y no sucesiva para las dos entidades públicas durante 18 años, 9 meses y 18 días». Que «[…] no es la naturaleza del fondo de pensiones la que determina el origen de los recursos, sino la vinculación legal o relación contractual que mantuvo el 1 Expediente referido como «Radicación 2340». trabajador con las instituciones donde trabajó», motivo por el cual «[…] al estar debidamente acreditado que el señor León Esmeral laboró en el Instituto de Seguro Social Seccional Atlántico y en el Hospital General de Barranquilla (entidades descentralizadas de la rama ejecutiva del poder público) es fácil colegir que las asignaciones que actualmente devenga provienen del tesoro público». Por último, agrega que en el presente caso no fue desvirtuada la presunción de buena fe frente a las actuaciones del accionado.

1.7 Los recursos de apelación. 1.7.1 Parte demandada (ff. 550 a 562). Inconforme con la decisión de primera instancia, formuló alzada en la que reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda e insistió en que tiene derecho a la pensión que le fue concedida por Cajanal, pues de acuerdo con el artículo 32 del Decreto 1042 de 1978, tratándose de actividades de asistencia médica y en consideración a su calidad de funcionario de la seguridad social, estaba facultado para ejercer dos empleos públicos. Asegura que efectuó cotizaciones obligatorias «[…] como integrante del Sistema Nacional de Salud, Hospital General de Barranquilla, y cotizante obligado a CAJANAL» y al ISS, «[…] bajo la indicación legislativa de que con fundamento en tales cotizaciones le serían concedidos sus respectivos [d]erechos [p]ensionales, […] lícitas perspectivas que hoy y por medio del presente proceso, se pretende desconocer». Afirma que las pensiones que recibe son compatibles, pues la pensión de jubilación convencional reconocida por el ISS se paga con los recursos del fondo de pensiones del régimen solidario de prima media con prestación definida, que, a su vez, se alimenta de las cotizaciones «obrero - patronales», que jurídicamente no es propiedad de la Nación. Itera que el Hospital General de Barranquilla es una entidad de derecho privado y, por ende, la pensión originada en los servicios allí prestados no proviene del desempeño de un empleo público. Solicita que, si los argumentos de la alzada no son acogidos, se disponga la fusión o

unificación de las prestaciones pensionales. 1.7.2 UGPP (ff. 563 a 568). Interpuso recurso de apelación (parcial), al estimar que el demandado no obró de buena fe y debe reembolsar todos los valores pagados por concepto de la pensión reconocida, pues solicitó una prestación incompatible con la que ya devengaba.

II. TRÁMITE PROCESAL.

Los recursos de apelación interpuestos fueron concedidos mediante proveído de 21 de septiembre de 2017 (f. 570) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 13 de noviembre de 2019 (f. 580), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 3 de julio de 2020 (f. 587), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por las partes2. 2.1.1 Parte accionante. La UGPP, por intermedio de apoderado, reiteró lo expresado en su escrito de alzada. 2.1.2 Parte demandada. El accionado reprodujo los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y el recurso de apelación, insistió en la compatibilidad de las prestaciones otorgadas y expresó que la reconocida por el ISS es una pensión convencional de jubilación compatible con la legal concedida por Cajanal.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala3 (i) determinar si la pensión de jubilación reconocida al demandado por la entonces Cajanal debe anularse, pues devenga simultáneamente una pensión convencional de jubilación concedida por el ISS, debido a que ambas provienen del tesoro público y, en tal sentido, se contraviene lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política; y

(ii) de ser cierta esa hipótesis, establecer si debe condenársele a reintegrar las sumas recibidas por concepto de la pensión otorgada. 3.3 Marco normativo. En punto a la resolución del problema jurídico de fondo planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta para el asunto sub examine. 3.3.1 Régimen pensional aplicable a los funcionarios de la seguridad social en el extinguido Instituto de Seguros Sociales. De acuerdo con lo previsto en el Decreto 1651 de 19774, el personal del otrora Instituto de Seguros Sociales se clasificó en servidores de libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y funcionarios de la seguridad social. Estos últimos ejercían las atribuciones relacionadas directamente con la prestación de los servicios propios de la atención integral de la salud, es decir, eran los profesionales de medicina y odontología, y a esta denominación también pertenecían quienes coadyuvaban y colaboraban con

tales servicios, en tanto que su vinculación a la Administración era de carácter legal y reglamentario de naturaleza especial, que además les permitía celebrar convenciones laborales respecto de las asignaciones básicas de sus empleos. 2 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 3 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones». 4 «Por el cual se dictan normas sobre administración de personal». No obstante, la categoría de funcionarios de la seguridad social fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-579 de 19965, con la aclaración de que esa decisión surtiría efectos hacía el futuro. Para quienes mantenían la referida categorización, el Decreto 1653 de 19776 (artículo 19), sobre la pensión de jubilación, preceptuó: El funcionario de seguridad social que haya prestado servicios durante veinte años continuos o discontinuos al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco años si es varón o de cincuenta si es mujer, tendrá derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual de jubilación. Esta pensión equivaldrá al cien por ciento del promedio de lo percibido en el último año de servicios por concepto de los siguientes factores de remuneración: a) Asignación básica mensual. b) Gastos de representación. c) Primas técnica, de gestión y de localización. d) Primas de servicios y de vacaciones. e) Auxilios de alimentación y de transporte.

d) Valor del trabajo en dominicales y feriados, y g) Valor del trabajo suplementario o en horas extras. No obstante lo anterior, cuando hubiere lugar a la acumulación de las pensiones de jubilación y de retiro por vejez, por ningún motivo podrá recibirse en conjunto, por uno y otro concepto, más del ciento por ciento del promedio a que se refiere el presente artículo. Por consiguiente, en dicho caso el monto de la pensión de jubilación será equivalente a la diferencia entre el referido porcentaje y el valor de la pensión de vejez. Luego, el Gobierno nacional expidió el Decreto 416 de 19977 que, en su artículo 1A, dispuso que los servidores de la mencionada entidad se clasificarían en empleados públicos y trabajadores oficiales. Los primeros eran específicamente: presidente, secretario general y seccional, vicepresidente, gerente, director, asesor, jefe de departamento y de unidad, subgerente y los profesionales y secretarias ejecutivas de los despachos de los 6 primeros, mientras que las demás personas serían trabajadores oficiales8. El Decreto 604 de 19979 creó un régimen de transición para los funcionarios de la seguridad social que aún permanecían en la entidad, así: 5 M. P. Hernando Herrera Vergara. 6 «Por el cual se establece el régimen especial de prestaciones sociales de los funcionarios de seguridad social que prestan sus servicios al Instituto de Seguros Sociales». 7 «Por el cual se aprueba el Acuerdo 145 del 4 de febrero de 1997, emanado del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales» 8 Mediante sentencia de 28 de octubre de 1999, dentro del proceso con número interno 15954, la sección segunda

de esta Corporación, con ponencia del entonces consejero Silvio Escudero Castro, anuló unos apartes de esta norma que disponían que los cargos de coordinador clase I, II, III, IV y V, jefe de sección y funcionarios profesionales de auditoría interna, disciplinaria, calidad de servicios de salud y contratación de servicios de salud tenían la categoría de empleados públicos. 9 «Por el cual se dictan disposiciones en materia salarial y prestacional para los empleados públicos del Instituto de Seguros Sociales». Artículo 1º. Las asignaciones básicas mensuales para 1997 de los servidores del Instituto de Seguros Sociales que adquirieron la calidad de empleados públicos, de acuerdo con el Decreto 416 de 1997, serán las señaladas por las disposiciones que para el efecto regulaban el régimen salarial en su anterior clasificación de Funcionario de Seguridad Social. Parágrafo. A partir del 1º de enero de 1998, las asignaciones básicas mensuales de estos servidores serán las establecidas para los empleados públicos por el Gobierno Nacional, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4º de 1992. Artículo 2º. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales de que trata el artículo anterior, conservarán el régimen prestacional y factores salariales que venían disfrutando como Funcionarios de Seguridad Social. Artículo 3º. El régimen salarial y prestacional para los demás empleados públicos y los que se vinculen con tal calidad a partir de la vigencia del presente decreto, será el establecido por las normas generales aplicables a los empleados públicos del orden nacional. Las anteriores disposiciones fueron objeto de pronunciamiento por parte de esta

Corporación10 en el sentido de aclarar que los únicos servidores del otrora Instituto de Seguros Sociales que conservaron el régimen prestacional y salarial como funcionarios de la seguridad social eran los que adquirieron la condición de empleados públicos según el Decreto 416 de 1997, mientras que, de acuerdo con el Decreto 604 de 1997, antes trascrito, quienes ingresen a la entidad gozarán del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden nacional. 3.3.2 Compartibilidad pensional. Se trata de la figura mediante la cual se permite a los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento de pensiones, compartir su pago con el extinguido Instituto de Seguros Sociales, siempre y cuando coticen durante el tiempo exigido para que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión legal, en cuyo momento la referida entidad asumirá su pago y el empleador quedará a cargo de las diferencias, en caso de que ellas existieren11. Esta Corporación explicó dicha figura así12: Cuando una entidad oficial había afiliado a sus funcionarios públicos al Instituto de los Seguros Sociales, se tenía esta situación: los servidores tenían derecho a la pensión de jubilación pues laboraban bajo una relación legal y reglamentaria y el hecho de la afiliación al ISS no cambiaba su régimen laboral, pero este Instituto, reconocía la pensión de vejez, de manera que era necesario hacer compatibles los dos regímenes pensionales, el de jubilación con el de vejez. La armonización de estos regímenes se obtuvo aplicando a esta situación el mecanismo de la subrogación de la pensión de jubilación o de la compartibilidad, según el cual era el empleador quien reconocía y pagaba la pensión a que estaba

10 Sección segunda, subsección A, sentencia de 11 de julio de 2002, expediente 76001-23-31-000-199700033-01 (631-2001), C. P. Alberto Arango Mantilla. 11 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 12 de septiembre de 2019, expediente 1900123-33-000-2013-00357-01 (1869-15). 12 Sala de consulta y servicio civil, concepto de 23 de febrero de 2012, expediente 11001-03-06-000-2011-0004500, interno 2068. obligado antes de lo previsto en los reglamentos del Seguro quien además seguía cotizando al ISS hasta que el trabajador tuviera derecho a la pensión de vejez, y reconocida la de vejez, el Instituto de los Seguros Sociales se subrogaba en el pago de la pensión. Si la pensión reconocida inicialmente por el empleador era superior a la de vejez reconocida por el ISS, entonces aquel pagaba el mayor valor entre ambas. Al propio tiempo que la Corte Suprema de Justicia sobre el particular señaló13: La naturaleza y concepto de la obligación pensional a cargo de los empleadores y la que corresponde a la subrogación de este riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales; así como y en dicho contexto, las nociones de compartibilidad y compatibilidad de tal prestación, ha sido estudiada por ésta Corte en diferentes oportunidades en las que se reitera su doctrina.

Al respecto esta Sala ha dicho: 1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S.

La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de

riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso (…)” A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior (…)” De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior (…)” Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó

sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos. Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: ade una parte al régimen 13 Sentencia SL16838-2016 del 16 de noviembre de 2016, radicación: 62551, M. P. Fernando Castillo Cadena. legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y bpor otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” […] En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal. De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación (…) dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el

riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto” De igual modo, la Corte Constitucional, en sentencia T-438 de 201014, dijo: “La compartibilidad pensional consiste en la protección que se otorga al monto del ingreso pensional del jubilado, cuando el mismo cumple con todos los requisitos para acceder al pago de la pensión vitalicia de vejez, por parte de la entidad administradora de tales recursos. Lo anterior ocurre, por ejemplo, cuando la entidad en la cual se encuentra laborando el trabajador prevé condiciones más favorables para acceder a la pensión que la prescritas para la generalidad de los trabajadores. En tales circunstancias, la empresa empleadora asume el pago de las mesadas hasta tanto el empleado cumpla la edad y el tiempo de cotización exigidos por la ley para todas las personas15”16 Ahora bien, una vez el Instituto de Seguros Sociales reconoce la pensión de vejez al trabajador por hallar acreditados los requisitos legales exigidos para tal fin, el empleador quedará relevado de seguir cancelando la pensión de jubilación si no hay un mayor valor que cancelar entre la mesada pensional reconocida por el ISS y la que venía pagando la Empresa o Entidad. 14 M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 15 La Corte Constitucional ha entendido que “se encuentran en la hipótesis de compartibilidad pensional solamente aquellos “trabajadores que a la fecha en que el Instituto haya comenzado a cubrir el riesgo de vejez reúnan los siguientes requisitos: 1) Diez o más años de labranza, 2) Tiempo y edad requeridos para la pensión de

jubilación, y 3) Seguir cotizando a los seguros hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por su normatividad para otorgar la pensión de vejez. “… y por lo tanto solamente serían estos trabajadores los acreedores de la obligación pensional íntegra y total a cargo del empleador "hasta tanto el Instituto de Seguridad Social, de acuerdo a su reglamentación, reconozca y empiece a pagar la de vejez” sentencia T-462 de 2003” 16 Corte Constitucional, sentencia de tutela T-167 del 26 de febrero de 2004. M. P. Eduardo Montealegre Lynnet. […] En aras de la claridad, es pertinente diferenciar entre la no comparti