CE-08001-23-33-000-2014-00381-01(0398-16)-2020

CESANTÍAS - Sanción moratoria / CESANTÍAS DOCENTES - Aplicación Ley 50 de 1990 por favorabilidad / SANCIÓN MORATORIA - Un día de salario por cada día de retraso en el pago de las cesantías / SANCIÓN MORATORIACausada / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA - Operó En lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley. Como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso. La Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las

controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. De acuerdo con lo probado en el expediente, en particular, lo informado por el secretario de educación del departamento del Atlántico en oficio del 2 de diciembre de 2013, el reporte de cesantías que se ha hecho a favor de la demandante es desde el año 2003, pero desde ese año hacia atrás no existen reportes por parte del ente territorial; de donde surge que las causadas por los años 2001 a 2002 no han sido consignadas; por lo tanto, respecto de estas, es válido afirmar que la administración territorial sí incurrió en mora para su acreditación a favor de la actora, toda vez que, en aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se debieron consignar, a más tardar, el 14 de febrero del año siguiente a su causación.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 91 DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00381-01(0398-16)

Actor: MAIRA GABRIELA GÓMEZ GARCÍA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL

ATLÁNTICO, MUNICIPIO DE SABANALARGA

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA:

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS ANUALES.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas, contra la sentencia proferida el 8 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Maira Gabriela Gómez García, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de los oficios i) 4349 del 2 de diciembre de 2013, suscrito por el secretario de educación departamental del Atlántico y ii) oficio sin número del 26 de noviembre de 20131, expedido por el alcalde del municipio de Sabanalarga, a través de los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996, sus decretos reglamentarios y demás normas concordantes.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reconocer y pagar de la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que, a su vez, remiten a los

artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1999, producto de la omisión en que incurrió la administración en consignar las cesantías anuales causadas en los años 2001 a 1 Tales pretensiones se derivan del escrito de modificación de la demanda que obra en folios 36 a 39 del expediente. 2003, inclusive; ii) liquidar la sanción a razón de un día de salario por cada día de retraso, en forma independiente, para cada uno de los períodos de cesantías debidos; iii) ajustar la condena, tomando como base el índice de precios al consumidor, en la forma indicada en el artículo 187, inciso 4, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; iv) condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada; y v) reconocer intereses moratorios, en los términos descritos en los artículos 192 y 195, inciso 4, ibidem. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Gómez García labora como docente en la planta de personal del municipio de Sabanalarga, desde el 28 de diciembre de 2000 hasta la fecha, y está inscrita en el grado 9 del escalafón nacional docente. ii) La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el municipio de Sabanalarga y la Gobernación del departamento del Atlántico, no consignaron oportunamente sus cesantías durante los años 2001, 2002 y 2003, esto es, dentro de los plazos fijados en la Ley 344 de

1996 y su decreto reglamentario, motivo por el cual debe reconocer y pagar la indemnización moratoria que resulta de la tardanza en el pago de su prestación anual. iii) El 20 y 26 de noviembre de 2013 formuló solicitudes ante la Gobernación del Atlántico y el municipio de Sabanalarga, respectivamente, orientadas a obtener el reconocimiento y pago de las cesantías causadas a su favor durante los años 2001, 2002 y 2003, así como la sanción moratoria por su inoportuna consignación y, en respuesta a ellas, se expidieron los oficios acusados. iv) Tales actos presentan vicios que conllevan su ilegalidad, comoquiera que desconocen las normas que rigen el régimen legal de las cesantías de los servidores públicos vinculados a la administración, en los cuales se ordena realizar la liquidación anualizada de cesantías, y consignarlas en el plazo establecido por la Ley 344 de 1996. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 83, 138 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990; 21 del Decreto 1063 de 1991; 20, numeral 1, del Código de Procedimiento Civil. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los

siguientes argumentos: i) La omisión en que incurrió la parte demandada es el resultado de la desatención de las normas que rigen en materia de reconocimiento y pago de las cesantías anuales, y no de la carencia de recursos para pagarlas; por ende, ante la tardanza generada por no consignar sus cesantías antes del 14 de febrero del año siguiente a aquel en que fueron causadas, debe reconocer una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retraso. ii) La demandante, en su calidad de trabajadora, se encuentra cobijada por la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario, que remiten a la Ley 50 de 1990, artículos 99 y subsiguientes, en materia de reconocimiento de cesantías; por ello, como la administración incurrió en transgresión de tales disposiciones, está obligada a reconocer la sanción que en forma clara y precisa establece la ley ante tal incumplimiento. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. Departamento del Atlántico El ente territorial demandado, por intermedio de su apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda2, por las razones que se expresan a continuación: i) Debido a su condición de docente, a la demandante le aplican normas especiales para el reconocimiento de sus cesantías. Además, la falta de pago o su tardanza, en relación con el pago de las que se causaron en los años 2001, 2002 y 2003 corresponde al municipio de Sabanalarga, comoquiera que solo a partir del 2003 el departamento incluyó a la demandante dentro de su planta de personal. ii) Propuso las excepciones de a. falta de legitimación en la causa por pasiva,

2 Folios 55 a 65. pues, en caso de que sean prósperas las pretensiones de la demanda, estas deben ser atendidas por el referido municipio; b. pago, porque la prestación ya se reportó y canceló, como consta en la Resolución 0284 de 2010; y c. prescripción, de manera que se declare la extinción de la obligación causada con 3 años de anterioridad a la fecha en que se hizo exigible. 1.2.2. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La entidad demandada, a través de su apoderada, contestó la demanda3 e, igualmente, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; como fundamento de su postura, planteó las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, caducidad y prescripción, que se causa al transcurrir 3 años desde que la obligación se hizo exigible. 1.2.3. Municipio de Sabanalarga El ente territorial demandado, por intermedio de apoderado, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones4 y como fundamento para ello, propuso las excepciones de inaplicabilidad de la Ley 344 de 1996, comoquiera que para la liquidación anual de las cesantías de la demandante, en su condición de docente, se debe acudir al régimen propio, establecido en la Ley 91 de 1989; y prescripción, la cual se debe aplicar al haber transcurrido 3 años desde que la obligación se hizo exigible. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 8 de octubre de

20155 accedió a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: i) Con las pruebas que obran en el expediente se pudo establecer que el municipio de Sabanalarga no giró al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el dinero necesario para pagar las cesantías anuales a favor de la demandante, por los años 2001, 2002 y 2003, por ello, concluyó que la mora en el reconocimiento del auxilio genera la sanción consagrada en el artículo 99 de la 3 Folios 66 a 76. 4 Folios 88 a 92. 5 Folios 248 a 269. Ley 50 de 1990, consistente en un día de salario por cada día de retraso. ii) Con fundamento en lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ordenó a las entidades demandadas, reconocer y pagar la indemnización moratoria, por cada una de las anualidades de cesantías debidas, en forma independiente. 1.4. El recurso de apelación 1.4.1. El municipio de Sabanalarga La entidad demandada, actuando por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación6 que sustentó así: i) La imposibilidad de cancelar las cesantías a la demandante se justificó en el hecho de que la entidad se encontraba en un proceso de reestructuración de pasivos, de acuerdo con lo previsto en la Ley 550 de 1999, situación que impedía imponer la sanción ordenada por el Tribunal. ii) Por lo anterior, es preciso que se declare la prosperidad de las excepciones de a. prescripción comoquiera que han transcurrido más de tres años desde que el derecho se hizo exigible y b. inaplicabilidad de la Ley 344 de 1996 y del artículo 99

de la Ley 50 de 1990 por tratarse de una docente. 1.4.2. El departamento del Atlántico El ente territorial, por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación7 contra la decisión del a quo, y lo sustentó así: i) El Tribunal hizo caso omiso a las excepciones propuestas, entre ellas, la relativa a la falta de legitimación en la causa por pasiva de ese departamento, pues, no tiene ninguna obligación pendiente con la demandante, comoquiera que su vinculación laboral para los períodos en que las cesantías se reconocieron tardíamente era municipal. 6 Folios 281 a 284. 7 Folios 285 a 293. ii) Además, los docentes están sometidos al artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para efecto del reconocimiento de sus cesantías; por lo tanto, no es aplicable la norma que se invocó para conceder a su favor la sanción moratoria. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante La señora Maira Gabriela Gómez García, por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar8, y solicitó que sean desechados los argumentos planteados en los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas. Al respecto, señaló que está amparada por el régimen de cesantías consagrado en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 y, por ende, su empleador debe consignar sus cesantías en el término allí mencionado. 1.5.2. El departamento del Atlántico El ente territorial demandado, descorrió el término para alegar9 y manifestó que la

sentencia debe ser revocada, en consideración a que la demandante ingresó a la planta de personal del departamento el 1 de enero de 2003, fecha en que fue asumida por el Sistema General de Participaciones y, por ende, esa entidad no ha sido responsable del incumplimiento de que trata la demanda, máxime cuando a partir de esa fecha, se ha consignado oportunamente la prestación. 1.5.3. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La entidad demandada, a través de apoderada, en el término que dispone la ley, presentó memorial10 en el que manifestó que los docentes no están sometidos a las normas que se invocan en la demanda, para la reclamación de la sanción moratoria ordenada por el a quo; además, se debe tener en cuenta que el Tribunal omitió analizar el hecho de que los actos censurados no fueron expedidos por esa entidad. 1.5.3. El municipio de Sabanalarga 8 Folios 345 a 352. 9 Folios 353 a 355. 10 Folios 357 a 362. El ente territorial demandado presentó memorial11 en el cual reiteró los argumentos que sirvieron de fundamento al recurso de apelación y, en consecuencia, solicitó que sea revocada la sentencia y, en su lugar, se denieguen las súplicas de la demanda. 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto12. La Sala decide, previas las siguientes

2. CONSIDERACIONES 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer (i) si la demandante, en su condición de docente

puede ser beneficiaria de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías anuales, de conformidad con lo previsto en las Leyes 344 de 1996 y 50 de 1990, así como el decreto reglamentario de la primera de ellas; en caso afirmativo; (ii) si tiene derecho a la indemnización por mora en el pago de esa prestación y en qué forma se debe liquidar; (iii) de igual manera, establecer si hay lugar a declarar extinguida la obligación respecto de esa indemnización, bien sea en forma total o parcial, por virtud del fenómeno de la prescripción. 2.2. Marco normativo El artículo 53 de la Constitución Política establece como principios orientadores de las relaciones laborales, el de favorabilidad, según el cual, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, se debe acoger la que resulte más benéfica para el trabajador. Ahora bien, la Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y 11 Folios 363 a 367. 12 Folio 368. jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería con destino a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente. El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló

que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. Más adelante, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»13, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»14; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de

cada empleado. El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías15, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la 13 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 14 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 15 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. protección contra la pérdida de su valor adquisitivo16. Además, en los artículos 11 y 12 ibidem, fijó a favor de sus afiliados un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. En el evento en que el empleador no consigne, dentro del término de ley, las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, el artículo 6º ibidem estableció lo siguiente: Artículo 6º17.- Trasferencia de cesantías de servidores públicos. En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados. El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al

Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. (Se resalta). En todo caso, se debe señalar que la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a ampliar la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: 16 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 17 La norma en cita fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012; no obstante, tal disposición es posterior a los años en que se causaron a favor del demandante las cesantías que fueron consignadas tardíamente, por lo que no procede su aplicación. Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en

la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; (negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el

fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.

4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.

De igual manera, es necesario indicar que el Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la Ley 432 de 1998, en sus artículos 5 y siguientes. Así lo determinó: Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. (Se resalta). No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al

31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores18. Asimismo, es necesario indicar que el Decreto 1252 de 2000 «Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública», estableció lo siguiente: Artículo 1º.- Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo. [Se resalta] Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el

Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales19 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley. La aludida norma, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: 18 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 19 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos:

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala).

Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de

«los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004. Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la en