CE-08001-23-33-000-2014-00382-01(2731-17)-2020

SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DE LAS CESANTÍAS

ANUALIZADAS DE DOCENTE OFICIAL – Procedencia / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Configuración La Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. (…). El plazo con el que contaba la entidad demandada para consignar a la demandante el auxilio de cesantías causado en 2003 vencía el 14 de febrero de 2004, en los términos señalados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de manera que la mora o retardo para el efecto comenzaba a contar desde el día siguiente, 15 de febrero de 2004, y así mismo ocurría para el comienzo del cómputo del término de prescripción extintiva para su reclamo, según se indicó en la tesis de unificación expuesta en precedencia. Como se encuentra claro que la solicitud administrativa que perseguía el pago de las acreencias derivadas del pago tardío de las cesantías anualizadas fue presentada entre el 31 de enero y el 2 de febrero de 2014, y que en los términos que acaban de indicarse la prescripción trienal frente a dicho concepto se configuró el 15 de febrero de 2007, resulta imperioso concluir que el derecho que le asistía a la demandante para reclamar la sanción moratoria de las cesantías para el año 2003, y por fuerza las

que le antecedieron, se encuentra extinto. En ese orden de ideas, dado que la parte demandada municipio de Sabanalarga en su recurso argumentó que ocurrió el fenómeno jurídico de la prescripción, respecto de la sanción moratoria reconocida en la sentencia, esta Subsección encuentra acreditados los elementos de juicio necesarios para declarar que se configuró la excepción de prescripción sobre la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías correspondiente a los años 2001, 2002 y 2003.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99 / LEY 344 DE 1996 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 1582 DE 1998 – ARTÍCULO 1 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 81 / DECRETO 3752 DE 2003 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1252 DE 2000

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – A cargo de la parte vencida en el proceso En el presente caso la Sala observa la causación de costas procesales de segunda instancia por la parte demandante, pues su actividad procesal propició la intervención de la parte demandada para ejercer su derecho de defensa en esta instancia, de manera que esa circunstancia, aunada a la resolución desfavorable a lo perseguido por el recurso de alzada, permite concluir la concurrencia de los elementos objetivo y valorativo, lo que se erige como razón suficiente para disponer la condena en costas correspondiente.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo en la condena en

costas a partir de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00382-01(2731-17)

Actor: PAOLA MARGARITA PADILLA CELIS

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y OTROS Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Sanción moratoria por incumplimiento en la consignación del auxilio de cesantía anualizado (docentes).

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-500-2020

ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia.

INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

Fecha de presentación de la demanda: 13 de mayo de 2014. Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral A. Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 28 de julio de 2016.

Resolutiva de la sentencia: Accedió a las pretensiones.

Pretensiones1

1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio

2014ER15696, sin fecha, recibido el 11 de marzo de 2014, mediante el cual el 1 Folios 3 y 4 del cuaderno principal. Ministerio de Educación Nacional informó a la demandante que remitió por competencia su reclamación del 3 de febrero de 2014 a la Secretaría de Educación del Atlántico; ii) Oficio del 12 de febrero de 2014, expedido por la Alcaldía Municipal de Sabanalarga; y iii) Oficio 0646 del 21 de febrero de 2014, proferido por la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico; actos administrativos con los cuales dichos entes denegaron la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996 y demás normas concordantes.

2. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ordenar al Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al departamento del Atlántico y al municipio de Sabanalarga pagar a la docente Paola Margarita Padilla Celis la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996 y demás normas concordantes, por la omisión en la consignación del auxilio de cesantía correspondiente a los años 2001, 2002 y 2003, es decir, un día de salario por cada día de mora respecto de cada anualidad.

3. Ordenar a las entidades demandadas pagar la condena con la respectiva actualización, así como el reconocimiento de intereses en virtud de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA, y, las costas procesales y agencias en derecho conforme al artículo 188 ibidem.

Fundamentos fácticos relevantes2

1. La señora Paola Margarita Padilla Celis labora como docente grado 6, inscrita en el escalafón nacional, para el municipio de Sabanalarga desde el 28 de diciembre del 2000 hasta la fecha, pero fue asimilada por el departamento del Atlántico en el año 2003. Actualmente devenga un salario de $1’148.499.

2. Ni el municipio de Sabanalarga, ni la Gobernación del Atlántico, ni el Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio consignaron oportunamente el auxilio de cesantía correspondiente a las anualidades de 2001, 2002 y 2003, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 344 de 1996.

3. El 11 de enero de 2014 la demandante reclamó ante el municipio de Sabanalarga el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantía correspondiente a los años 2001, 2002 y 2003; dicha reclamación la remitió también a la Gobernación del Atlántico y al Ministerio de Educación Nacional el 3 de febrero de 2014.

4. Mediante el Oficio del 12 de febrero de 2014 la Alcaldía Municipal contestó de manera negativa a la demandante, así a su vez la Secretaría Departamental de Educación con el Oficio 0646 del 21 de febrero de 2014. Por su parte, el Ministerio de Educación, a través del Oficio 2014ER15696 sin fecha, recibido el 11 de marzo de 2014, informó a la peticionaria que su solicitud la remitió a la

Secretaria de Educación del Atlántico. DECISIONES RELEVANTES EN LA PRIMERA INSTANCIA Al momento de admitir la demanda, el Tribunal Administrativo del Atlántico rechazó la pretensión de nulidad respecto del Oficio 2014ER15696 sin fecha, mediante Auto 2 Folios 5 y 6 del cuaderno principal. del 3 de julio de 20143, al considerar que no es un acto administrativo propiamente dicho, puesto que con él la entidad se limita a dar traslado, a quien consideró competente, de la petición que le hizo la docente. En consecuencia, se admitió la demanda respecto de la nulidad del Oficio del 12 de febrero de 2014 y del Oficio 0646 del 21 de febrero de 2014, así como del respectivo restablecimiento del derecho. Frente a esto no hubo manifestación por parte de la libelista. Ahora, en el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.4 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta de la audiencia inicial se indicó lo siguiente durante la etapa de excepciones previas5: «[…] En lo que atañe a las excepciones propuestas por las entidades demandadas, considera el despacho que su decisión debe dejarse para el

fondo del asunto, por encontrarse estrechamente ligado con éste; exceptuando la excepción de caducidad propuesta por el FOMAG, […] Al respecto, considera este despacho que, revisado el expediente se observa que según certificación expedida por la procuraduría 15 judicial ii para asunto administrativos el día trece (13) de mayo de 2014 visible a folios 14 y 15 del expediente, la demandante presentó oportunamente la solicitud de conciliación el día 26 de marzo de 2015 (sic), y presentó la demanda el día trece (13) de mayo de 2014, estando dentro de la oportunidad brindada por la norma, toda vez que los actos administrativos fueron notificados los días diecinueve (19) de febrero de 2014, veintisiete (27) de febrero de 2014 y once (11) de marzo de 2014 respectivamente. Así las cosas, éste Despacho considera no probada la excepción de caducidad propuesta por el ministerio de educación - fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio-FOMAG. […]» (mayúscula del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.6 En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera7: 3 Folios 31 al 33 del cuaderno principal. 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB.

5 Folio186 del cuaderno principal. 6 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 7 Folio 187 del cuaderno principal. «[…] “determinar si los actos administrativos demandados mediante los cuales se le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la demandante correspondiente a los años de 2001, 2002 y 2003, fueron dictados conforme a derecho y consecuentemente le asiste tal derecho, o si por el contrario tales actos administrativos se ajustan al ordenamiento jurídico y no le asiste el derecho al pago de tal sanción” […]» (negrita del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA8

El a quo profirió sentencia escrita el 28 de julio de 2016 y accedió a las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, el tribunal realizó un análisis histórico del auxilio de cesantía, para concluir que hoy en día existen dos regímenes al respecto, el de las cesantías anualizadas y el de las retroactivas. Acto seguido, estudió lo que tiene que ver con la sanción moratoria, para lo cual expuso un precedente del Consejo de Estado en el que se analizó dicha penalidad. En segundo lugar, hizo un estudio normativo y jurisprudencial sobre el procedimiento para el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía. Con ello determinó que quien está obligado a pagar dicha prestación es el Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues aunque interviene la secretaría departamental, es aquel quien realiza el reconocimiento. Ahora bien, el a quo encontró probado que a la demandante no se le consignó el

auxilio de cesantía de los años 2001 y 2002; no así con la prestación del 2003, de la cual sí encontró probado su pago en 2011 con la cesantía parcial reconocida en 2010, por lo que concluyó que se debe reconocer la sanción moratoria a favor de la docente, con cargo al municipio de Sabanalarga respecto de las anualidades 2001 y 2002, con cargo al departamento del Atlántico respecto del año 2003, y con cargo al Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio por las tres anualidades. Posteriormente, en cuanto al fenómeno de la prescripción, aplicó el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral; sin embargo, lo asemejó a la prescripción del auxilio de cesantía, por lo que consideró que no ha ocurrido el fenómeno de la prescripción en el caso concreto, como quiera que la demandante aún se encuentra vinculada como docente al ente territorial. Finalmente, indicó que para la liquidación de la sanción moratoria, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha de hacerse de manera unificada, es decir, no corre una sanción independiente por cada incumplimiento, sino una sola que se va ajustando en cada nueva anualidad adeudada. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal profirió sentencia que se resume así: i) declaró probada de oficio la excepción de inexistencia de la obligación frente al municipio de Sabanalarga y al departamento del Atlántico, en los términos que expuso; ii) declaró la nulidad de los actos demandados, incluido 8 Folios 275 al 303 del cuaderno principal.

el silencio administrativo negativo del Ministerio de Educación Nacional; iii) ordenó al Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, y al municipio de Sabanalarga pagar la sanción moratoria respecto de los años 2001 y 2002 y ordenó al Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, y al departamento del Atlántico pagar la sanción moratoria respecto del año 2003; y iv) sin condena en costas. RECURSOS DE APELACIÓN Los principales argumentos del recurso de apelación son los siguientes: Parte demandante9: La parte apeló parcialmente la sentencia, para lo cual indicó que no comparte la posición del tribunal en cuanto a que la liquidación de la sanción moratoria debe hacerse de forma unificada, pues afirma que es de manera independiente por cada anualidad adeudada como se debe de hacer, que así liquidada la penalidad no resulta desproporcionada, porque por cada incumplimiento se da una sanción hasta el momento en que pague lo debido. Para el efecto, señaló que sería inequitativo que un trabajador reciba el mismo valor de sanción moratoria por el incumplimiento en la consignación de una anualidad durante diez años de retardo frente al trabajador a quien se le incumplió respecto de varias anualidades por el mismo lapso de diez años. De otra parte, solicitó se aclaré la sentencia, puesto que se relacionaron mal los actos demandados en su parte resolutiva, así como el nombre de la demandante, a quien se le debe pagar la condena impuesta. Por lo anterior, solicitó modificar la sentencia apelada. Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

del Magisterio10: Indicó que el pago de cesantías parciales o definitivas está sometido a la disponibilidad presupuestal, motivo por el cual no es posible endilgar responsabilidad por negligencia al fondo cuando demora los pagos de tales prestaciones. Además, aseguró que la sanción moratoria no se aplica en el caso de los docentes, pues la Ley 91 de 1989 no contempla dicha penalidad y que en virtud de los principios del derecho sancionatorio y su carácter restrictivo no es viable aplicarla ni extensiva ni analógicamente. Finalmente señaló que el ministerio no hace parte del procedimiento para el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía parcial o definitivo y por tanto no es el llamado a responder. Por lo anterior, pidió que se revoque la decisión de primera instancia y se le exonere de cualquier responsabilidad. Municipio de Sabanalarga11: El ente territorial en primer lugar afirmó que el tribunal debió declarar probada la excepción de prescripción por haber transcurrido más de 3 años desde que la obligación se hizo exigible hasta el momento de la reclamación; también consideró que estaban probadas las excepciones que denominó «imposibilidad de cancelar cesantías e indemnización moratoria debido a que dichas acreencias no fueron presentadas en el contexto de la admisión a la promoción de un acuerdo de reestructuración de pasivos -Ley 550 de 1999del municipio de Sabanalarga», «inaplicabilidad de la Ley 344 de 1996» e «inaplicabilidad del artículo 99 de la Ley 50de 1990», estas dos últimas en razón 9 Folios 318 al 322 del cuaderno principal.

10 Folios 326 al 331 del cuaderno principal. 11 Folios 332 al 336 del cuaderno principal. a que, por un lado, el plantel docente tiene su propio régimen prestacional dispuesto en la Ley 91 de 1989, y de otra parte, que en los casos en que las entidades públicas deban pagar algún tipo de sanción moratoria esta debe ceñirse al artículo 88 de la Ley 1328 de 2009. En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, presentó lo que llamó «Coadyuvancia al salvamento de voto» en tanto que, con él la Magistrada Judith Romero Ibarra arguyó que al caso no son aplicables las citadas normas y que en el régimen prestacional de los docentes no se previó la figura de la sanción moratoria, que además la Corte Constitucional ha declarado que no existe violación al principio de igualdad con la Ley 91 de 1989. Por todo lo anterior solicitó revocar la decisión de la primera instancia. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante12: Reiteró su posición de la demanda y del recurso de apelación, de igual modo se opuso a los argumentos que el Ministerio de Educación y el municipio de Sabanalarga expusieron con sus apelaciones. Ministerio de Educación Nacional y Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio13: Reiteró los argumentos del recurso de apelación. Municipio de Sabanalarga14: Reiteró los argumentos de su recurso de alzada. Tanto el Ministerio Público como el departamento del Atlántico guardaron silencio en esta etapa procesal, según consta en el informe secretarial visible a folio 482. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y

de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, por haber sido apelada tanto por la parte demandante como por uno o más de los demandados, el juez de segunda instancia puede resolver sin limitaciones los argumentos expuestos en los recursos. Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y de los recursos de alzada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Les asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas? En caso afirmativo, 12 Folios 453 al 460 del cuaderno principal. 13 Folios 469 al 477 del cuaderno principal. 14 Folios 478 al 481 del cuaderno principal. 2. ¿Ha operado el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, respecto de las cesantías anualizadas de la demandante, causadas en las anualidades 2001, 2002 y 2003? En caso negativo, 3. ¿Es viable para la demandante reclamar por vía judicial el cobro de la sanción moratoria, en el marco del acuerdo de reestructuración de pasivos suscrito entre el municipio de Sabanalarga y sus acreedores, cuando aquella no hizo parte de

este? Primer problema jurídico ¿Les asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación. El régimen normativo que regula el pago de las cesantías anualizadas y la sanción por la mora en su consignación, para los servidores públicos La Ley 50 de 1990 por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, previó en su artículo 99 la forma de liquidar las cesantías en los términos que a continuación se citan: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de

trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. Parágrafo.- En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y

consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.» (Subrayas y negrita de la Sala) Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, la expedición de la Ley 344 de 1996 hizo extensivas a los servidores públicos las disposiciones concernientes a las cesantías. En efecto, la Ley 344 de 1996 definió el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y puntualmente en su artículo 13 previó lo siguiente: «Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» (Subrayas de la Subsección) Por su parte, el Decreto 1582 de 1998, que reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, dispuso en su artículo 1.° que: «El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […].» (Subrayas de la Subsección) Ahora bien, el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, previó la causación de una penalidad a cargo del empleador, a título de sanción, por la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías al fondo al que el empleado se encuentre afiliado, para lo cual estimó la fecha en la que la obligación se haría exigible en los términos que a continuación se señala: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de

cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. […] 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […].» (Subrayas de la Sala) De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1991 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado. Del marco jurídico aplicable a los docentes oficiales en materia de cesantías En lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y

estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales15 que 15 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley. La aludida norma, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem reguló lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: «Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.» (Subraya la Sala)

En lo que tiene que ver con el reconocimiento de las cesantías, el artículo 15 ibidem prescribió lo siguiente: «3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certific