CE-08001-23-33-000-2014-00404-01(3816-15)-2020

REGIMEN DE CESANTÍAS SERVIDOR PÚBLICO / RÉGIMEN ANUALIZADO DE

CESANTÍAS / SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDIO DE CESANTÍAS

/ REAJUSTE SALARIAL / RELIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS

[C]oexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996). Conforme la normativa trascrita se tiene entonces que los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada día de retardo. […] [E]l pago de la diferencia originada por el reajuste salarial del que fuera objeto el demandante, que evidentemente incide en la liquidación de las cesantías reconocidas en un primer momento, no configura el derecho a la sanción moratoria pretendida en la demanda, pues ello no implica que la prestación se hubiese pagado en forma inoportuna, como tampoco se enmarca dentro de los presupuestos que la norma regula. Además, por hacer parte del

derecho sancionatorio, en el que las penalidades deben ser expresamente previstas en la ley, no se puede extender o aplicar la analogía a supuestos de hecho o de derecho diferentes a los que la norma prevé. Así las cosas, como no se logró comprobar que el pago de las cesantías se hubiese realizado en forma extemporánea, sino lo que se alega es que la mora se refiere a una diferencia que surgió por el reajuste salarial realizado con posterioridad, que incide en la base con la que se liquidaron, se advierte que dicho pago no se enmarca en la normativa que consagra el término perentorio del pago de la prestación y, como consecuencia de ello, no resulta procedente la sanción moratoria pretendida por el demandante.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 344 DE 1996

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00404-01(3816-15)

Actor: EDGARDO ENRIQUE CORREA BASANTA

Demandado: ATLÁNTICO - CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL

Referencia: SANCIÓN MORATORIA POR PAGO INCOMPLETO DE LAS CESANTÍAS. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 18 de junio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo

del Atlántico (sala oral), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 12). El señor Edgardo Enrique Correa Basanta, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra Atlántico - contraloría departamental, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del «[…] oficio No. 01115013 del 6 de noviembre de 2013, emanado del […] Contralor Departamental, mediante el cual se […] resolvió de fondo la petición presentada […] en fecha [de] 16 de [o]ctubre de 2013, negándosele el reconocimiento de las sanciones moratorias por el pago incompletos [sic] de [las] cesantías […]».

A título de restablecimiento del derecho, se condene al pago de la sanción moratoria por el pago de las cesantías de los años 2008 a 2013, valores que deberán ser actualizados conforme al índice de precios al consumidor (IPC), junto con los intereses de mora. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el demandante que «[…] prestó sus servicios para la CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO en el cargo de [a]uxiliar [a]dministrativo, [c]ódigo 407, [g]rado 18, desde el […] 07 de

febrero de 2008, y nombrado nuevamente sin solución de continuidad, el 8 de mayo de 2013, en [el] cargo [a]sistencial, códido 407, grado 02 […]», pero «[d]esde el mismo momento en que […] asumió el cargo […], el salario […] ven[í]a desajustado, es decir, no correspondía con el salario que legalmente debía percibir, dada la falta de aumento legal que no se hizo en los años […] 2001, 2003 y 2004, y las correspondientes correcciones salariales desde el año 2002 hasta el 2012», que lo llevó a reclamar ante la jurisdicción contencioso-administrativa, en la que obtuvo el ajuste de sus salarios y prestaciones sociales, sin que en ese momento hubiese requerido la sanción moratoria por el pago total de las cesantías. Aduce que, de conformidad con el Decreto 504 de 2010, «[…] se ordenó el pago de retroactivo y demás acreencias laborales a trabajadores y extrabajadores de la Contraloría Departamental comprendidos entre el año 2001 y 2010», con ocasión del saneamiento fiscal liderado por el entonces gobernador del Atlántico. Que «[c]omo quiera que los salarios pagados […] no corresponden con el verdadero salario que debió devengar desde el mismo momento de [la] posesión, la [demandada] tomó como base para liquidar el auxilio de cesantías anualizadas y definitivas una base salarial desajustada como el salario, lo cual produjo que dichos auxilios de cesantías anualizadas de los años 2008, 2009, 2010, 2011,

2012 y 2013, fueran pagadas solo de forma parcial […]» (sic). Sostiene que el 16 de octubre de 2013 requirió del contralor del Atlántico la sanción moratoria, lo que le fue negado a través de oficio 1115013 de 6 de noviembre siguiente. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6ª. de 1945; 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; 4º. de la Ley 4ª. de 1992; 2º. de la Ley 244 de 1995; 13 de la Ley 344 de 1996; 33 (numerales 1, 9 y 10) de la Ley 734 de 2002; 59 del Decreto 1042 de 1978; 1º. del Decreto 1582 de 1998; 1º. del Decreto 1919 de 2002; y 10 y 137 del CPACA. Arguye que el acto administrativo está viciado de falsa motivación al indicar que «[…] las cesantías […] fueron liquidadas y pagadas oportunamente de acuerdo a la escala salarial vigente en cada per[í]odo […]», lo que es contrario a la verdad, por cuanto «[…] en los años 2001, 2003 y 2004 [la demandada] no hizo el reajuste legal a las asignaciones salariales […]», por lo cual «[…] la base salarial tomada para liquidar [dicho auxilio] […] venía desajustada […]».

Que el régimen aplicable es el Decreto 1919 de 2002, conforme al cual «[…] los empleados públicos vinculados o que se vinculen […] a las Contralorías territoriales […] gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional […]» (sic), esto es, el establecido en los Decretos 1042 y 1045 de 1978, por ende, «[…] sus prestaciones sociales serán liquidadas con base en los factores establecid[o]s para ellas en dicho régimen […]». 1.5 Contestaciones de la demanda: 1.5.1 Departamento del Atlántico (ff. 69 a 82). Por intermedio de apoderado, se opuso a cada una de las pretensiones del libelo introductorio y solicitó que se le absuelva de responder solidariamente con la contraloría del Atlántico de los cargos formulados. Propuso las excepciones denominadas ineptitud de la demanda por falta de requisitos legales, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de obligaciones laborales a su cargo y principio de confianza legítima. 1.5.2 Contraloría del Atlántico (ff. 87 a 111). A través de apoderada, contesta la demanda con oposición a sus súplicas y advierte que, en relación con la nivelación salarial de los cargos de empleados en la entidad, el actor ya demandó el derecho al reajuste de salarios y prestaciones sociales y obtuvo sentencia favorable a sus intereses, la que está en trámite de apelación. Indica que el accionante tiene «[…] un v[í]nculo laboral vigente sin solución de continuidad desde el 7 de febrero de 2008, fecha en la cual se posesionó en

el cargo de [a]uxiliar [a]dministrativo [c]ódigo 407 [g]rado 18 [n]ivel [a]sistencial, y en atención a las reorganizaciones administrativas que se han dado en la entidad, mediante Resolución No. 00018 de 8 de mayo de 2013, se le incorporó a la nueva planta de cargos». Que «[…] NO se configuran los presupuestos que dan lugar al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99-3 de la Ley 50 de 1990, por el no pago o por la consignación tardía a un fondo de cesantías a que el actor tenía derecho, correspondientes a los años 2008, 2009 y 2010, ni por las cesantías definitivas (2011), conforme a la Ley 244 de 1995 […]». Propuso las excepciones de caducidad de la acción, inepta demanda y prescripción extintiva del derecho. 1.6 Providencia apelada (ff. 206 a 222). El Tribunal Administrativo del Atlántico (sala oral), mediante sentencia de 18 de junio de 2015, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que al demandante no le asiste derecho a la sanción moratoria reclamada, en la medida en que, por una parte, se le pagaron las sumas adeudadas en razón a la nivelación salarial pendiente, y por otra, le fueron canceladas de manera oportuna las cesantías parciales y definitivas de los años 2008 a 2013 a que tenía derecho; en ese sentido, no existe el alegado pago parcial, en atención a que la liquidación del auxilio efectuada correspondió a la asignación salarial que devengaba en aquella época. 1.7 Recurso de apelación (ff. 230 a 245). Inconforme con la anterior sentencia, el

demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que insistió en que la accionada «[…] no aplicó el aumento legal a la asignación básica mensual [de su] cargo […]», por lo que al momento de reconocer las cesantías, la liquidación correspondiente se realizó con fundamento en una asignación salarial que no atendía a la que legalmente tenía derecho; razón más que suficiente para concluir que, al momento de consignar ese auxilio, se realizó en forma incompleta, lo que da lugar al reconocimiento de la sanción moratoria.

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 18 de agosto de 2015 (f. 247) y admitido por esta Corporación a través de auto de 21 de enero de 2016 (f. 252), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198

(numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 23 de junio de 2017 (f. 259), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por las accionadas y el Ministerio Público. 2.1.1 Departamento del Atlántico (ff. 271 a 277). El ente territorial, a través de su apoderado, insistió en sus fundamentos de contradicción formulados con la

contestación de la demanda. 2.1.2 Contraloría del Atlántico (ff. 267 a 270). La entidad, por intermedio de apoderada, descorrió el traslado en el sentido de reiterar sus argumentos de defensa expuestos al momento de contestar la demanda. 2.1.3 Ministerio Público (ff. 278 a 285 vuelto). El señor procurador segundo delegado ante esta Corporación presentó concepto en el que solicita que la sentencia recurrida sea confirmada, habida cuenta de que las cesantías «[…] fueron consignadas y canceladas a tiempo, usando en su liquidación la escala salarial vigente para la época, remuneración que si bien no comprendía los incrementos salariales para las vigencias 2001, 2003 y 2004, lo cierto es que la causa que origina la sanción moratoria consiste en no pagar la prestación dentro de los términos establecidos por la ley (antes del 15 de febrero de cad anualidad», lo que no ocurrió en el presente asunto.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, se contrae a determinar si el actor tiene derecho o no al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago incompleto de sus cesantías parciales y definitivas, con ocasión de la nivelación salarial efectuada en el año 2013 por la contraloría del Atlántico. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en

precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Sea lo primero aclarar que, de conformidad con el artículo 272 de la Constitución Política, las contralorías departamentales, distritales y municipales son entidades de carácter técnico, que se encuentran dotadas de autonomía presupuestal y administrativa. El artículo 3 de la Ley 1416 de 20101 disponía que «[e]n desarrollo del fortalecimiento, garantía y salvaguarda del control fiscal territorial, las entidades 1 «Por medio de la cual se fortalece el control fiscal». territoriales correspondientes, asumirán de manera directa y con cargo a su presupuesto el pago de las conciliaciones, condenas, indemnizaciones y cualquier otra forma de resolución de conflictos de las Contralorías, sin que esto afecte el límite de gastos del funcionamiento en la respectiva Contraloría Territorial», pero fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-643 de 20122, al considerar que con ella se vulneraban los principios de moralidad y eficacia de la función pública consagrados en el artículo 209 de la Carta Política y se desconocía la autonomía de las entidades territoriales y las competencias de sus autoridades, pues su aplicación llevaba al aumento de los costos de la administración territorial. Sin perjuicio de ello, de conformidad con la jurisprudencia de esta subsección3, a pesar de que es la entidad territorial la que está dotada de personería jurídica y, por tanto, la capacidad para comparecer al proceso, recae sobre el ente de control

el deber de asumir con cargo a su presupuesto, las obligaciones derivadas de sus relaciones laborales. Por otra parte, respecto del tema objeto de controversia, se precisa que las cesantías comportan una prestación social a favor del trabajador que debe pagar el empleador como contraprestación por las actividades que realiza, con la finalidad de que las utilice para satisfacer sus necesidades en el evento en que cese su vinculación laboral. La letra f) del artículo 12 de la Ley 6.ª de 19454 estipula que el monto de esta prerrogativa es equivalente a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente al lapso laborado. Además, la mencionada norma dispone que solo hay lugar a pagarla una vez culmine la relación laboral, por lo que esta forma de reconocimiento recibió el nombre de régimen de cesantías retroactivo. El artículo 1.º de la Ley 65 de 19465 extendió dicha garantía a los trabajadores del orden territorial, entre otros, en los siguientes términos: Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1 de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro. Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias y comisarías y Municipios […]. 2 MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 3 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia del 24

de julio de 2008, expediente 19001-23-31-000-2003-01316-01 (1626-2006), C.P. Gerardo Arenas Monsalve; Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia del 22 de enero de 2015, expediente 25000-23-25-000-2011-01324-01 (3077-2013), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia del 26 de octubre de 2017, expediente 08001-23-33-000-2012-90374-01 (5037-2015), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 4 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». 5 «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras». La norma en cita la reprodujo el Decreto 1160 de 19476 con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso. Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, constituido por las cesantías de los trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyo objeto, entre otros, era garantizar el pago oportuno del aludido derecho laboral. En esta norma se individualizó las entidades públicas que debían realizar la liquidación anual del emolumento, así:

Artículo 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. El citado precepto no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo. Por otra parte, la Ley 50 de 19907 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del

trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 6 «Sobre auxilio de cesantía». 7 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». El artículo 13 de la Ley 344 de 19968 extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en los siguientes términos: Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. El artículo 1.º del Decreto 1582 de 19989 amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de

1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996). Conforme la normativa trascrita se tiene entonces que los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada día de retardo. Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó la posibilidad para los servidores públicos vinculados con anterioridad a la Ley 344 de 1996 que gocen del régimen de retroactividad, acogerse al de cesantías allí

8 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 9 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». previsto. Por otra parte, en lo atañedero a la prescripción de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 201610, precisó: i.Sobre las cesantías [...] Así las cosas, ha de concluirse que respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado. No obstante, cuando se trata de la consignación de las cesantías definitivas, si la mora no se produce por negligencia del empleador, sino por una causa atribuible al empleado, sí procede el fenómeno prescriptivo, pues en tal caso, la omisión de este último en cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor. En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no

están sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están sujetas a ese fenómeno.

2. Sobre la indemnización moratoria [...] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador11 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles. 10 Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 11 «En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora» Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se

considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: [...] La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 196912, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […] El segundo supuesto planteado, tiene mayor acogida en la Sala, considerando que si bien es cierto las cesantías anualizadas se causan con corte a 31 de diciembre de cada año y se liquidan con base en el salario devengado en ese año, también lo es que la obligación de consignación en el fondo administrador de cesantías está dispuesta por el legislador, para antes del 15 de febrero del año siguiente, y la mora como tal, se produce ante el desconocimiento de esa fecha, por ende, si a partir de allí surge la obligación denominada “indemnización por mora”, es el salario que el empleado devenga al momento en que surge la mora, el que ha de tenerse como base para la liquidación de la

indemnización. Precisado lo anterior, y como quiera que hay eventos en que la mora se extiende por más de un año y se produce por periodos sucesivos, es imperioso hacer una excepción a la regla planteada, no sin antes advertir que en el evento en que el empleador se retrase en la consignación de diferentes periodos de cesantías anualizadas, en forma sucesiva e incluso concurrente, no corre en forma independiente un día de salario por cada día de mora por cada uno de los periodos de cesantías debidos, sino que en el supuesto en que se produzca tal acumulación de periodos anuales de cesantías debidas, corre una única sanción que va desde el primer día de mora que se causó respecto del primer periodo, hasta aquél en que se produzca el pago de la prestación, o el retiro del servicio, atendiendo los parámetros dados en los acápites previos. […] Como se precisó anteriormente, el salario para liquidar la indemnización moratoria será el que devengue el empleado en el año en que se produzca la mora, pero si esa mora se extiende en el tiempo, a tal punto que surja el derecho a la consignación de un nuevo periodo anualizado de cesantías, a partir de que se desconozca el término para la consignación de ese último periodo, la indemnización moratoria deberá liquidarse con el salario que corresponda al último. Para entender mejor la situación planteada, habrá de acudirse al siguiente ejemplo: 12 «Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicación número: 08001-23-31-000-2011-0025401(0800-13) y de 17 de abril de 2013, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11)». Un empleado a quien se le liquidan las cesantías por el año 2004, su empleador tiene la obligación de consignarlas antes del 15 de febrero del año 2005; sin embargo, transcurre todo el año 2005 y no realiza la consignación debida. Con corte a 31 de diciembre de 2005 realiza la liquidación de las cesantías por este último año, las cuales debe consignar antes del 15 de febrero del año 2006, sin embargo, tampoco realiza la consignación y de igual manera omite tal obligación en los años sucesivos. En el ejemplo planteado, la indemnización moratoria por el periodo comprendido entre el 15 de febrero de 2005 y el 14 de febrero de 2006, se liquida con el salario recibido por el empleado en el año 2005 -que percibía al momento en que se causó la mora-; la sanción moratoria concurrente, que surge desde el 15 de febrero de 2006 y hasta el 14 de febrero de 2007 se liquida con el salario que recibía el empleado en 2006 y así sucesivamente. En este orden de ideas, por omitir consignar las cesantías en los términos previstos en el régimen anualizado, el empleador, como se dijo, tendría que pagar la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario por cada retardo, la cual puede verse afectada por la