CE-08001-23-33-000-2014-00743-01(2354-16)-2020

RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS / DOCENTE OFICIAL / PRINCIPIO

DE FAVORABILIDAD / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDIO DE CESANTÍAS / PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 25 de agosto de 2016 / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia del 6 de agosto de 2020 [E]n virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación. […] [A] la luz de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías reclamada en el sub lite se encuentra prescrita, pues la fecha que determina la exigibilidad de la obligación, y por ende el momento a partir del cual procede la reclamación de la penalidad mencionada, corresponde al día en que se configura la mora, esto es, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 / LEY 344 DE 1996ARTÍCULO 13 / DECRETO 1582 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00743-01(2354-16)

Actor: CENITH DEL CARMEN LLINAS PEÑA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS

Referencia: SANCIÓN MORATORIA CESANTÍAS ANUALIZADAS (DOCENTE) ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia.

INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

Fecha de presentación de la demanda: 11 de agosto de 2014 Tribunal Administrativo del Atlántico Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 18 de marzo de 2016

Resolutiva de la sentencia: accedió a las pretensiones.

Pretensiones1

1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos, que se abstuvieron de reconocer y pagar a la demandante la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996: i) el acto presunto negativo, emanado de la petición presentada ante el municipio de Sabanalarga (Atlántico) el 13 de febrero de 2014; ii) Oficio 1113 del 28 de marzo de 2014, proferido por la Secretaría de

Educación del departamento del Atlántico y iii) Oficio 2014ER25619, proferido por el Ministerio de Educación, que se abstuvo de emitir respuesta de fondo sobre la peticion elevada por la demandante.

2. A título de restablecimiento del derecho, condenar a los demandados a reconocer y pagar a la demandante la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996, por la omisión en la consignación del auxilio de cesantías correspondientes a las anualidades 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003.

3. Ordenar a la entidad demandada pagar los ajustes de valor a que haya lugar, así como los intereses moratorios causados.

4. Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada.

Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda2

1. La demandante labora como docente, perteneciente a la planta del municipio de Sabanalarga (Atlántico) y se encuentra asimilada por el departamento desde el año 2003.

2. Está inscrita en el Escalafón Nacional Docente desde el 15 de enero de 1999.

3. El demandado municipio de Sabanalarga y las solidarias Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento del Atlántico, no consignaron oportunamente, dentro del plazo fijado por la Ley 344 de 1996, el auxilio de cesantías correspondiente a los años 1999 a 2003.

4. Entre el 13 y el 19 de febrero de 2014 la demandante presentó reclamación administrativa ante las entidades demandadas, para solicitar el reconocimiento

y pago de la sanción moratoria señalada en la norma antedicha.

5. Por medio de los actos administrativos acusados las entidades demandadas se abstuvieron de efectuar el reconocimiento y pago de la sanción solicitada.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL 1 Folios 3 y 4, C1. 2 Folios 5 a 7, C1.

En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.4 En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera5: «[…] De conformidad con lo planteado en los supuestos fácticos y lo pedido en las pretensiones de la demanda, y en punto a que las partes conocen la numeración de los hechos y su contenido, se advierte que EL LITIGIO se contrae a dilucidar si los actos demandados contienen algún vicio de legalidad que los haga nulos, de encontrarse nulo, se procederá al correspondiente restablecimiento del derecho, de lo contrario, se negarán las suplicas <sic> de la demanda. Si se advierte que hay lugar a anulación

<sic> de los actos demandados, se examinará si ha operado el fenómeno de la prescripción parcial de esos derechos que habrían de surgir. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA6

A través de sentencia proferida el 18 de marzo de 2016, el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, señaló que los docentes oficiales también se encuentran cobijados por las previsiones en materia de sanción moratoria de las cesantías anualizadas, en desarrollo de los principios de igualdad y favorabilidad, así como por la naturaleza de los derechos discutidos en el proceso. En segundo lugar, señaló que la responsabilidad por la cancelación oportuna del auxilio de cesantías correspondiente a los años 1999 a 2002, y por ende de la sanción moratoria derivada de los mismos, recaía en el municipio de Sabanalarga, pues la demandante se encontraba vinculada a aquella entidad territorial durante dicho lapso; al tiempo que lo concerniente al año 2003 era responsabilidad del departamento del Atlántico, pues a partir de dicha anualidad la demandante fue asumida por el Sistema General de Participaciones del departamento del Atlántico. Finalmente, indicó que el fenómeno prescriptivo respecto de las sumas reclamadas no había operado en el sub lite, por cuanto la exigibilidad de la obligación en materia de cesantías surge a partir del momento en que la persona es retirada del servicio, circunstancia que en el caso de la demandante aún no se ha producido. 3 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB.

4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 5 Folio 231, C1. 6 Folios 303 a 318, C1. En ese sentido, concluyó que estaban llamados a prosperar los argumentos del libelo, y en consecuencia resolvió: i) declarar parcialmente probada de oficio la excepción de inexistencia de la obligación respecto de los demandados departamento del Atlántico y municipio de Sabanalarga; ii) declarar la nulidad parcial de los actos acusados; iii) ordenar el pago de la sanción moratoria causada para a los años 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003; y iv) abstenerse de condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN El municipio de Sabanalarga7 impugnó la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos: Sostuvo que el fallo apelado debió declarar probados los medios exceptivos denominados i) “PRESCRIPCIÓN”; ii) “IMPOSIBILIDAD DE CANCELAR CESANTÍAS E INDEMNIZACIÓN MORATORIA DEBIDO A QUE DICHAS ACREENCIAS NO FUERON PRESENTADAS EN EL CONTEXTO DE LA ADMISIÓN A LA PROMOCIÓN DE UN ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN DE PASIVOS-LEY 550 DE 1999DEL MUNICIPIO DE SABANALARGA”; iii) “INAPLICABILIDAD DE LA LEY 344 DE 1996” e iv)

“INAPLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 99 DE LA LEY 50 DE 1990”.

Para el efecto, indicó que la prescripción extintiva debe declararse para todos los derechos respecto de los cuales hayan transcurrido más de 3 años desde su

causación. Así mismo, que constituye un hecho de público conocimiento que la entidad territorial demandada se encuentra en medio de un acuerdo de reestructuración de pasivos, y que la demandante no se hizo parte como acreedora en dicho proceso, de manera que las sumas reclamadas en la demanda no se encuentran incluidas en el inventario de pasivos que obliga al municipio. Adicionalmente, afirmó que la Ley 344 de 1996 no es aplicable a los docentes oficiales, como tampoco la sanción moratoria en ella contenida. Finalmente acotó que dicha penalidad fue modificada por la 1328 de 2009, de manera que no puede exceder el doble del interés bancario corriente vigente. El departamento del Atlántico8 impugnó la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos: Sostuvo que el departamento no es la entidad llamada a responder por las condenas impuestas en la sentencia, en tanto dicha responsabilidad recae en cabeza del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por virtud de lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989, 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, y agregó que los hechos objeto de la litis no son imputables a servidores públicos del ente territorial y por lo mismo escapan a su control. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante9 solicitó se confirme la sentencia impugnada, en reiteración de los argumentos del libelo. El municipio de Sabanalarga10 reiteró los argumentos del recurso de alzada. 7 Folios 323 a 326, C1. 8 Folios 327 a 331, C1.

9 Folios 423 a 430, C1. 10 Folios 432 a 436, C1. La Nación-Ministerio de EducaciónFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio11 solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, bajo el argumento de que las normas aplicables al personal docente en materia de cesantías no preven la sanción moratoria reclamada, y que lo contemplado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no les es aplicable. El departamento del Atlántico12 reiteró los argumentos del recurso de alzada. El Ministerio Público guardó silencio, según consta a folio 442 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de alzada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Le asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas? 2. ¿Ha operado el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998,

respecto de las cesantías anualizadas de la demandante, causadas entre 1999 y 2003? En caso negativo, 3. ¿Se encuentra acreditada en el sub lite la tramitación de un acuerdo de reestructuración de pasivos por parte del municipio de Sabanalarga, con la vocación de incidir sobre los conceptos y valores reclamados en la demanda? 4. ¿Es la Nación-Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio la entidad llamada a responder por las sumas reclamadas en la demanda y la consecuente condena impuesta en primera instancia? Primer problema jurídico ¿Le asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas? 11 Folios 372 a 377, C1. 12 Folios 437 a 439, C1. Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación. El régimen normativo que regula el pago de las cesantías anualizadas y la

sanción por la mora en su consignación, para los servidores públicos La Ley 50 de 1990 por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, previó en su artículo 99 la forma de liquidar las cesantías en los términos que a continuación se citan: «ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto.

6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. PARÁGRAFO.- En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.» (Subrayas y negrillas de la Sala) Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, la expedición de la Ley 344 de 1996 hizo extensivas a los servidores públicos las disposiciones concernientes a las cesantías. En efecto, la Ley 344 de 1996 definió el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y puntualmente en su artículo 13 previó lo siguiente: «ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la

Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» (Subrayas de la Subsección) Por su parte, el Decreto 1582 de 1998, que reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, dispuso en su artículo 1 que: «El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […].» (Subrayas de la Subsección) Ahora bien, el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, previó la causación

de una penalidad a cargo del empleador, a título de sanción, por la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías al fondo al que el empleado se encuentre afiliado, para lo cual estimó la fecha en la que la obligación se haría exigible en los términos que a continuación se señala: «ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. […] 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […].» (Subrayas de la Sala) De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1991 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre

afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado. Del marco jurídico aplicable a los docentes oficiales en materia de cesantías En lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales13 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley. La aludida norma, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem reguló lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. (Subraya la Sala) En lo que tiene que ver con el reconocimiento de las cesantías, el artículo 15 ibidem prescribió lo siguiente:

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. 13 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero

durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Subraya la Sala). Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 señaló que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004. Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias

a que haya lugar. Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales. Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento:

1. Elaboración del cálculo actuarial que determine el total del pasivo prestacional, presentando de manera separada cesantías y pensiones, del personal docente que se pretende afiliar y, por tanto, el valor de la deuda de la entidad territorial con el

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Tal cálculo será elaborado, con cargo a los recursos del Fondo, por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos y la respectiva entidad territorial de conformidad con los parámetros que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el efecto.

2. Definido el monto total de la deuda, previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este será comunicado a la entidad territorial por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo. Tal comunicado deberá indicar, adicionalmente, el plazo y la forma de pago que deberá ajustarse, en todo caso, a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 549 de 1999. El monto a pagar por vigencia se cubrirá con los recursos que traslade el FONPET al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Si estos recursos no

fueren suficientes, la entidad territorial aportará de sus recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan.

3. El Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de fideicomitente de la fiducia mercantil por medio de la cual se administran los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ejercerá la interventoría del mismo.

(Subrayas de la Sala) En armonía con el marco normativo reseñado en precedencia, la Subsección había sostenido la tesis de que los docentes oficiales, si bien servidores públicos en toda regla, no están amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, cuyo artículo 13 les hizo extensivas las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad de que ello era «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989», lo que se traduce en que lo allí dispuesto no cobijó al personal docente. Esa postura también había sido desarrollada por la Corte Constitucional, al estudiar el ajuste del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 a los postulados de la Carta, pues en sentencia C-928 de 200614 señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no era igual al establecido en la Ley 50 de

1990. En aquella ocasión, puntualizó además que ello no redundaba en una

violación del derecho a la igualdad porque «simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos15 es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna». Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado16 han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso. En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-098/1817 sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política». De igual manera, en la sentencia en cita, la Corte señaló que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el

14 Corte Constitucional, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 15 Refiriéndose a diferentes prestaciones, entre ellas las cesantías. 16 Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15000-2018-04617-01, Sección Tercera, M.P. y del 28 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-201804679-01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformida