CE-08001-23-33-000-2014-00837-01(2382-16)-2020

SENTENCIA PROFERIDA EN CUMPLIMIENTO DE TUTELA / SANCIÓN

MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS A DOCENTES AFILIADOS

AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO – Reconocimiento / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD La Sección Tercera del Consejo de Estado, concluyó que, si bien el régimen especial de los docentes afiliados al FOMAG no reguló la sanción moratoria, en tanto existe una carencia de regulación, esto es, un vacío normativo, en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral e igualdad, es aplicable, a los docentes, al concurrir su régimen con el de los servidores públicos, la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990.(…) si bien, la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación, mediante el fallo de tutela del 27 de mayo de 2019, no encontró dentro del régimen especial al que está sometida la accionante « […] norma alguna que establezca una sanción diferente de la pretendida por la accionante ante el comprobado incumplimiento de la obligación de consignar oportunamente sus cesantías.», tal como lo dispuso esta Subsección en Sentencia de 24 de enero 2019, frente a ello, se dejó de considerar que por disposición de la Ley 91 de 1989, artículo 15, ordinal b), los docentes se rigen por un sistema especial, que establece el reconocimiento y pago de un interés anual sobre todo el saldo de las cesantías que existiere en la cuenta individual a 31 de diciembre de cada anualidad, equivalente a la tasa de interés, que de acuerdo con certificación

de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período por los certificados de depósito a término (CDT); disposición que en nada beneficia a los destinatarios del sistema contemplado en la Ley 50 de 1990, a quienes las sociedades administradoras abonarán trimestralmente a cada trabajador afiliado y a prorrata de sus aportes individuales, la parte que le corresponda en los rendimientos obtenidos por el Fondo durante el respectivo período, pero que igualmente deberán asumir las pérdidas del fondo como la institución financiera a cuya naturaleza jurídica pertenece, y ante lo cual deberá responder con su propio patrimonio o con la reserva de estabilización de rendimientos establecida por la Superintendencia Financiera, razón por la cual, no puede predicarse un presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, pues se está ante diferente regímenes prestacionales de los servidores públicos. En los anteriores términos, la Sala de decisión deja nuevamente sentada su postura frente al asunto relacionado con la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los beneficiarios de la Ley 91 de 1989; no obstante, en atención a lo ordenado en la Sentencia de tutela de 27 de mayo de 2019 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación, se procede al análisis del caso concreto atendiendo lo considerado por la Corte Constitucional en el fallo aludido.

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS A DOCENTES

AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO /

PRESCRIPCIÓN

Debido a que no se logró acreditar que en efecto, la administración consignó oportunamente el auxilio de cesantías de la accionante por las anualidades de 2001 a 2003, a partir del 15 de febrero de 2002 se causó el derecho al pago de la sanción moratoria a su favor. En otros términos, la entidad empleadora incurrió en incumplimiento, de la obligación prevista en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero de 2002 y se siguió causando por las anualidades sucesivas.(…) Ahora bien, la sanción moratoria está prevista a razón de un día de salario por cada día de mora en el pago, pero no impone un límite temporal para su reconocimiento, por lo que, en principio, se entendería que corre desde el momento mismo en que se produce la mora hasta cuando se hace efectivo el pago.De acuerdo con lo expuesto, en el caso concreto de la demandante se causó una sanción moratoria desde el 15 de febrero de 2002, cuando la entidad empleadora incurrió en retardo por las cesantías del 2001, y continuó por las anualidades sucesivas(…)comoquiera que la señora Luz Marina Hernández de la Hoz, elevó petición por primera vez ante la administración el 6 de agosto de 2013, habiendo transcurrido más de 3 años desde la exigibilidad de la sanción de cada anualidad reclamada (2001 a 2003), operó la prescripción total del derecho pretendido, tal como será declarada de oficio por la Sala en la parte resolutiva de esta providencia. En virtud de lo expuesto, la Sala revocará la

sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala de Decisión A el 17 de noviembre de 2015, en tanto accedió a las pretensiones de la demanda, y en su lugar, declarará la prescripción total del derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora prevista en la Ley 50 de 1990, por las razones expuestas en la providencia. RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO/ RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS DOCENTEAplicación a partir del 1 de enero de 1990 En virtud de lo dispuesto por Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporen a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación es anualizado y reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la

Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 50 DE 1990 / LEY 344 DE 1996ARTÍCULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00837-01(2382-16)

Actor: LUZ MARINA HERNÁNDEZ DE LA HOZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, MUNICIPIO DE SABANALARGA Y DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Asunto: Cumplimiento de la sentencia de tutela del 27 de mayo de 2019 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación.

Decisión: Revocar la sentencia de primera instancia que accede al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

I. ASUNTO La Sala procede a dar cumplimiento a la Sentencia de tutela del 27 de mayo de 2019 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación, dentro del expediente con radicación 11001-03-15-000-2018-03288-01, por la cual

(i) revocó el fallo del 28 de febrero de 2019 proferido por la Sección Cuarta del

Consejo de Estado, y en su lugar, amparó el derecho fundamental al debido proceso de la señora Luz Marina Hernández de la Hoz; (ii) ordenó que en el término de 30 días contados a partir del recibo del expediente con radicación 2014-00837-01, se profiera una nueva decisión en reemplazo de la sentencia del 5 de julio de 2018, en torno al derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 19901.

II. ANTECEDENTES De la demanda2.

2. La señora Luz Marina Hernández de la Hoz, presentó demanda3 el 9 de diciembre de 20134, en contra de la Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio5, al departamento del Atlántico y al municipio de Sabanalarga, encaminada a obtener la nulidad de los 1 « Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.» 2 Demanda que obra a folios 1 a 13. 3 En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 del CPACA. 4 Según se observa al reverso del folio 13. 5 En adelante FOMAG.

Oficios del 8 de agosto de 2013 y No. 2980 de 5 septiembre de 2013, por los cuales, el alcalde municipal de Sabanalarga y el Secretario de Educación Departamental del Atlántico, le negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 19906 y demás normas complementarias.

3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento de un día de

salario por cada día de retardo en la consignación de la aludida prestación social al fondo de cesantías, así como los intereses y rendimientos financieros por las anualidades de 2001 a 2003, con la respectiva indexación.

Los hechos:

4. Para una mejor comprensión del asunto, se resume la situación fáctica del

demandante de la siguiente manera: a. La demandante manifestó que fue nombrada como docente de la planta del municipio de Sabanalarga desde el 28 de diciembre de 2000 y en el 2003 asimilada al departamento del Atlántico, inscrita en el Escalafón Nacional Docente, grado 4º, y que durante su vinculación no le consignaron sus cesantías correspondientes a las anualidades de 2001, 2002 y 2003 dentro del plazo legal previsto para el régimen anualizado7. b. Adujo que debido al incumplimiento de las entidades demandadas, se hicieron acreedoras de la sanción moratoria desde la fecha en que se hizo exigible la obligación laboral, sin que a actualmente se haya efectuado la consignación o el pago del valor adeudado por concepto de la prestación social. c. Indicó que por lo anterior, elevó petición el 6 de agosto de 2013 ante el municipio de Sabanalarga y el 12 de agosto ante las demás entidades demandadas respectivamente, con el objeto de obtener el reconocimiento de la 6 « Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.» 7 «Conjunto normativo de la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 y remisión a la normatividad del artículo 99 a

104 de la Ley 50 de 1990, que regula el régimen legal de cesantías de estos trabajadores.» aludida penalidad, frente las cuales se expidieron los actos administrativos acusados a través del presente medio de control. Concepto de violación.

5. Arguyó que las decisiones de la administración fueron expedidas con infracción del artículo 13 de la Ley 344 de 19968, toda vez que a partir de la vigencia de la citada ley, se contempló que las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado serían beneficiarios del régimen anualizado de cesantías y del Decreto reglamentario 1582 de 19989, que extendió la sanción moratoria de dicho sistema prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en el evento en que no se efectúe la consignación del valor liquidado anualmente con anterioridad al 14 de febrero de cada año, a los servidores públicos que ingresaran con posterioridad al 31 de diciembre de 1996.

Contestación de la demanda.

6. El apoderado del municipio de Sabanalarga10, se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que la administración no tiene certeza sobre el derecho reclamado por la demandante, pues ello no aparece enlistado en las acreencias incorporadas en el proceso de reestructuración celebrado con fundamento en la Ley 550 de 199911, por lo que no es procedente la sanción moratoria pretendida, en tanto las obligaciones objeto de inclusión en el mencionado acuerdo serán aquellas existentes dentro de los estados financieros de la entidad territorial, y las que fueron reclamadas por los interesados dentro de las oportunidades legales que contempla la citada disposición, las cuales fueron desestimadas por la actora.

8 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. […] ARTÍCULO 13º.- Reglamentado parcialmente por el Decreto 1582 de 1998. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: Ver Art. 3° Decreto Nacional 1919 de 2002 a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; El Gobierno Nacional podrá establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente Ley tengan régimen de cesantías con retroactividad, se acojan a lo dispuesto en el presente artículo. 9 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.» 10 Folio 54 a 58 del expediente. 11 «por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales

para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley.»

7. En igual sentido, adujo que las disposiciones que consagran la penalidad pretendida no son aplicables a los docentes del sector oficial, por cuanto, se encuentran regulados por la Ley 91 de 198912, normativa que no consagra la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías y toda vez que el artículo 88 de la Ley 1328 de 200913, establece que la sanción por mora no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente a la fecha establecida para el pago. Finalmente, propuso la excepción de prescripción trienal de todos los derechos no reclamados dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad.

8. El apoderado del departamento del Atlántico14, frente a los hechos expuestos en la demanda, señaló que el acto acusado se encuentra ajustado a derecho, por cuanto conforme a sentencia de la Corte Constitucional C-928 de 8 noviembre de 200615, el régimen de cesantías aplicable a la actora no es el que ella pretende, pues las prestaciones sociales de los educadores vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, se liquidan anualmente y sin retroactividad conforme lo consagra el artículo 15 de la Ley 91 de 198916, norma especial de carácter preferente sobre las disposiciones generales reclamadas. Finalmente, propuso como excepción falta de legitimación en la causa por pasiva y consecuencialmente de interés sustancial en las resultas del proceso, toda vez que por disposición legal, no es el competente para reconocer las pretensiones de la demandante,

pues ello es función del FOMAG. 12 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» 13 «Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones. […] ARTÍCULO 88. INTERESES CON CARGO A OBLIGACIONES DE LA NACIÓN. En todos los eventos en los que la Nación o las entidades públicas, de cualquier orden, deban cancelar intereses por mora causados por obligaciones a su cargo, la indemnización de perjuicios o la sanción por mora no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha establecida legalmente para realizar el pago. De igual forma, toda suma que se cobre a la Nación o a las entidades públicas como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria adeudada en virtud de un mandato legal se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación.» 14 Folios 63 a 89 del expediente. 15 M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. 16 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio […] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.»

9. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, precisó17, en primer lugar, que de los documentos que soportan la demanda se observa que la vinculación de la actora fue el 28 de diciembre de 2000, por lo que el régimen de cesantías aplicable no es el retroactivo que ella pretende, sino el anualizado, y en segundo, que las pretensiones de la demandante no se encuentran ajustadas a derecho, en tanto la mora no es imputable a la entidad que representa y no pueden generarse intereses moratorios y/o indexación alguna, por cuanto el reconocimiento de las cesantías de los docentes sigue un procedimiento con sujeción expresa a la ley, atendiendo al turno de atención y disponibilidad presupuestal, de acuerdo al principio de igualdad y debido a que no se cuenta con los recursos suficientes para el pago de todas las prestaciones que se encuentran en trámite y bajo ese entendido no puede endilgársele una negligencia al FOMAG.

10. Adicionalmente a ello, señaló que para el caso específico de los educadores estatales, el trámite de las solicitudes de cesantías se rige por la Ley 91 de 198918 y el Decreto 2831 de 200519, que constituyen el procedimiento especial, por ende, no se encuentran cobijados por las demás normas reguladoras de la materia, y en

tal virtud, no es posible extender la aplicación de una penalidad establecida en una norma general a un sistema especial.

11. Propuso como excepciones i) pago de la obligación, en tanto se han cancelado todas las prestaciones periódicas causadas a favor del demandante teniendo en cuenta la disponibilidad presupuestal y el principio de igualdad; y ii) prescripción conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 196820.

La sentencia de primera instancia. 17 FF. 251 a 260 del expediente. 18«Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 19«Por el cual se reglamentan el inciso2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 20 « por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales. […] Artículo 41º.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.»

12. El Tribunal Administrativo del Atlántico a través de sentencia de 17 de noviembre de 201521, declaró no probada la excepción de prescripción formulada por las partes y dispuso la nulidad de los actos acusados, así: i) Parcial del 2980

de 5 de septiembre de 2005, proferido por el secretario de educación departamental del Atlántico, solo en cuanto negó la sanción moratoria; ii) Parcial del Oficio del 8 de agosto de 2013, expedido por el municipio de Sabanalarga, por la misma razón que el anterior; y iii) total del acto ficto derivado del silencio administrativo negativo frente a la petición formulada el 13 de agosto de 2013 ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG.

13. A título de restablecimiento del derecho, condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, departamento del Atlántico y municipio de Sabanalarga a un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías por las anualidades de 2001, 2002, y 2003, hasta el cumplimiento de la obligación laboral. Igualmente, ordenó la indexación de las sumas reconocidas y negó la condena en costas.

14. En efecto, el aquo consideró que la docente cumple con los supuestos del nuevo régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos territoriales vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, que se afilien a fondos privados previsto en la Ley 50 de 199022, disposición por la cual se le otorga al empleador la obligación de liquidar y cancelar anualmente la prestación aludida a sus servidores a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, pues de lo contrario debe reconocerle al empleado la sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo.

15. En ese orden de ideas, y al encontrar acreditada la mora en la cancelación de las cesantías por las anualidades reclamadas, dispuso de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 1 del Decreto 3752 de 2003, que respecto de las anualidades 2001 y 2003, quien debe reconocer la prestación aludida y la consecuente penalidad es el municipio de Sabanalarga y en lo que concierne a las cesantías causadas en el 2003 y la sanción derivada del pago tardío de las 21 FF.425 a 454. 22 « Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones» mismas, le corresponde al departamento del Atlántico, en razón a que la docente fue asumida por el Sistema General de Participaciones el 1 de enero de 2003.

16. Argumentó, que pese a que la afiliación de la docente al FOMAG tuvo lugar el 19 de agosto de 2005, dicho fondo debe responder por las obligaciones prestacionales de los educadores y velar para que las entidades deudoras del fondo cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones, por lo tanto, le corresponde el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías por las anualidades de 2001 a 2003.

17. Finalmente, expuso que no es de recibo el argumento del municipio de Sabanalarga referente a la imposibilidad de cancelar la penalidad moratoria debido a que las acreencias reclamadas no fueron solicitadas en el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos, en razón a que si bien, la Ley 550 de 199023 prevé la

posibilidad de que los entes territoriales celebren convenios con la finalidad de solventar las crisis financieras, se suscriben entre la persona jurídica y los acreedores sin que ello implique la presencia de los empleados en la negociación del pago de sus prestaciones sociales. El recurso de apelación.

18. El Departamento del Atlántico24, manifestó su desacuerdo frente al argumento expuesto por el A-quo al momento de resolver la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el apoderado del referido ente territorial, consistente en que « […] por el solo hecho de participar en la producción de uno de los actos administrativos atacados le asiste legitimación en la causa para ser convocado al debate judicial que se plantea en la demanda.», en tanto considera que conforme a la Ley 91 de 198925 y la jurisprudencia del Consejo de Estado26, la facultad de reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes radica única y exclusivamente en la Nación – Ministerio de Educación 23 «Por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta Ley.» 24 FF. 463 a 482 del expediente. 25«Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 26 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 8 de febrero de 2016, Rad. 2013-00623-01, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve; Sentencia de 21 de noviembre de 2013, Rad. 2012-00367-01, C.P.: Bertha Lucia Ramírez de Páez.

Nacional – FOMAG, pues las secretarías de educación departamental y los entes territoriales, cumplen un papel meramente administrativo.

19. El municipio de Sabanalarga27, solicitó se revoque en esta instancia el fallo del aquo, sin formular ningún cargo contra la providencia, ya que reiteró la excepción de prescripción contemplada en la ley respecto de aquellos derechos que no se hubieren reclamado dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad.

20. Igualmente, insistió en que el ente territorial se encuentra admitido a la promoción de un acuerdo de reestructuración en los términos de la Ley 550 de 199928, con el objeto de sanear sus finanzas, y debido que dentro de la base de datos del referido trámite, no se observa ninguna reclamación elevada por la demandante, es improcedente reclamar a través del presente mecanismo judicial, el pago de las cesantías y la sanción moratoria.

21. Así mismo, reiteró que la penalidad solicitada por la actora, no podrá exceder del doble del interés bancario corriente vigente a la fecha establecida para efectuar el pago, conforme el artículo 88 de la Ley 1328 de 200929; y finalmente, alegó que a los docentes no le es aplicable el sistema previsto en el artículo 13 de la Ley 344 de 199630, por cuanto son beneficiarios de la Ley 91 de 1989, en donde sus prestaciones sociales deberán ser atendidas por el FOMAG, de manera que no les es dable afiliarse a fondos de carácter privado. 27 Recurso de apelación que obra a folios 494 a 497 del expediente. 28 «por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales

para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley.» 29 «Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones. […] ARTÍCULO 88. INTERESES CON CARGO A OBLIGACIONES DE LA NACIÓN. En todos los eventos en los que la Nación o las entidades públicas, de cualquier orden, deban cancelar intereses por mora causados por obligaciones a su cargo, la indemnización de perjuicios o la sanción por mora no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha establecida legalmente para realizar el pago. De igual forma, toda suma que se cobre a la Nación o a las entidades públicas como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria adeudada en virtud de un mandato legal se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación.» 30 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. […] Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;[…]»

Alegatos de conclusión.

22. El demandante reiteró las pretensiones de la demanda31 y señaló su conformidad con la posición planteada en la sentencia de primera instancia, y adicionalmente, indicó que no se ha configurado la prescripción, toda vez que la demandante se encuentra en pleno ejercicio de sus funciones, pues la exigibilidad de las cesantías y los derechos accesorios, entre ellos, la sanción moratoria, solo tiene lugar a partir de la terminación de la relación laboral, como lo ha considerado esta Corporación32.

23. Manifestó que la actora tiene calidad de docente territorial, pues labora para el municipio de Sabanalarga desde el 28 de diciembre de 2000 hasta la fecha, y fue asimilada por el departamento del Atlántico en el 2003, por lo que al tenor del artículo 1º del Decreto 1252 de 200033, tiene derecho al pago de la prestación social aludida en los términos establecidos en las Leyes 50 de 199034, y demás normas concordantes, según el caso.

24. El apoderado del FOMAG35, redundó en lo expuesto en la apelación, y agregó que el A-quo no tuvo en cuenta que el acto acusado no fue expedido por la entidad que representa, como quiera que tanto el reconocimiento de la prestación como la negativa de la sanción moratoria se realizaron por parte de la secretaría de educación, por lo que no contiene una manifestación de voluntad por parte del Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, máxime si se considera que es una cuenta especial de la Nación cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones sociales de los docentes, no interviene en la aprobación ni en el pago

de ellos, pues tal facultad radica legalmente en las entidades territoriales 31 Folios 569 a 576. 32 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 20 de noviembre de 2014. Rad. 2012-00339. C.P. Alfonso Vargas Rincón; Consejo de Estado – Sección Segunda – S