CE-08001-23-33-000-2014-01058-01(2475-17)-2020

CESANTÍAS - Sanción moratoria / SANCIÓN MORATORIA - Marco normativo / SANCIÓN MORATORIA - Un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías / CESANTÍAS ANUALIZADAS DOCENTES - Aplicación de la Ley 50 de 1990 en virtud del principio de favorabilidad / SANCIÓN MORATORIA - Causada / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA - Operó parcialmente El Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso. En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-098/18 sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política». En lo que respecta a las cesantías causadas por

los años 2000 a 2002 no han sido consignadas; por lo tanto, respecto de estas, es válido afirmar que la administración territorial sí incurrió en mora para su acreditación a favor del señor Mendoza Castro, toda vez que, en aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se debieron consignar, a más tardar, el 14 de febrero del año siguiente a su causación. No obstante lo anterior, la sanción moratoria pretendida está afectada por el fenómeno de la prescripción, comoquiera que la obligación -sanción moratoriase hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago -15 de febrero del año siguiente al de la causación del auxilioy el accionante dejó transcurrir un lapso superior a tres (3) años sin hacer la reclamación administrativa de la sanción moratoria. Se debe concluir que como la reclamación de la indemnización moratoria se realizó los días 15 y 22 de mayo de 2014, ante el Ministerio de Educación Nacional y el municipio de Sabanalarga, se encuentra prescrito el derecho pretendido, pues se reclamó cuando habían transcurrido más de tres años desde el momento en que se hizo exigible; por ende, se deberá declarar probada, de oficio, la excepción extintiva, y, en tal sentido, se revocará la sentencia recurrida que accedió a las pretensiones de la demanda, tal como se hará constar en la parte resolutiva de esta providencia.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 08001-23-33-000-2014-01058-01(2475-17)

Actor: TOMÁS RAFAEL MENDOZA CASTRO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, MUNICIPIO DE

SABANALARGA

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. SANCIÓN

MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS ANUALES. SENTENCIA

SEGUNDA INSTANCIA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por los apoderados del demandante y de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contra la sentencia proferida el 8 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se declaró parcialmente probada la excepción de prescripción y se accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Tomás Rafael Mendoza Castro, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso

administrativo, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes oficios: i) 2014ER78270, recibido el 27 de junio de 2014, mediante el cual el Ministerio de Educación Nacional remitió la solicitud, a la Secretaría de Educación del Atlántico; y, ii) sin número del 20 de mayo de 2014, mediante el cual el alcalde de Sabanalarga negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago inoportuno de sus cesantías. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reconocer y pagar la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que, a su vez, remiten a los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990, producto de la omisión en que incurrió la administración en consignar las cesantías anuales causadas en los años 2000 a 2003, inclusive; ii) liquidar la sanción a razón de un día de salario por cada día de retraso, en forma independiente, para cada uno de los períodos de cesantías debidos; iii) ajustar la condena, tomando como base el índice de precios al consumidor, en la forma indicada en el artículo 187, inciso 4, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; iv) condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada; y v) reconocer intereses moratorios, en los términos descritos en los artículos 192 y 195, inciso 4, ibidem. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes:

1. El señor Tomás Rafael Mendoza Castro labora como docente en la planta de personal del municipio de Sabanalarga, desde el 30 de diciembre de 1998 hasta la fecha, y está inscrito en el grado 9 del escalafón nacional docente. ii) La Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el municipio de Sabanalarga y la Gobernación del departamento del Atlántico no consignaron oportunamente sus cesantías durante los años 2000 a 2003, esto es, dentro de los plazos fijados en la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario, motivo por el cual deben reconocer y pagar la indemnización moratoria que resulta de la tardanza en el pago de su prestación anual, que, hasta la fecha de radicación de la demanda, no ha sido reconocida ni pagada. iii) Los días 15 y 22 de mayo de 2014, formuló solicitudes ante el municipio de Sabanalarga y el Ministerio de Educación Nacional, respectivamente, orientadas a obtener el reconocimiento y pago de las cesantías causadas a su favor durante los años 2000 a 2003, así como la sanción moratoria por su inoportuna consignación y, en respuesta a ellas, se expidieron los oficios acusados. iv) Tales actos presentan vicios que conllevan su ilegalidad, comoquiera que desconocen las normas que rigen el régimen legal de las cesantías de los servidores públicos vinculados a la administración, en los cuales se ordena realizar la liquidación anualizada de cesantías, y consignarlas en el plazo establecido por la Ley 344 de 1996.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 83, 138 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990; 21 del Decreto 1063 de 1991; 20, numeral 1, del Código de Procedimiento Civil. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) La omisión en que incurrió la parte demandada es el resultado de la desatención de las normas que rigen en materia de reconocimiento y pago de las cesantías anuales y no de la carencia de recursos para pagarlas; por ende, ante la tardanza generada por no consignar sus cesantías antes del 14 de febrero del año siguiente a aquel en que fueron causadas, debe reconocer una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retraso. ii) El demandante, en su calidad de trabajador, se encuentra cobijado por la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario, que remiten a la Ley 50 de 1990, artículos 99 y subsiguientes, en materia de reconocimiento de cesantías; por ello, como la administración incurrió en transgresión de tales disposiciones, está obligada a reconocer la sanción que en forma clara y precisa establece la ley ante tal incumplimiento. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

La entidad demandada, a través de su apoderada, contestó la demanda1 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; como fundamento de su postura, expuso lo siguiente: i) El pago de las prestaciones sociales a favor de los docentes está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el trámite para su reconocimiento está consagrado en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, reglamentada por el Decreto 2831 de 2005 y el pago le compete a la Fiduprevisora. ii) El auxilio de cesantías, por su parte, está previsto en la Ley 91 de 1989, artículo 15, y su pago se realiza en la medida en que haya disponibilidad presupuestal, conforme a lo señalado en la Circular 01 del 23 de abril de 2002, expedida por el Consejo Directivo del Fondo; de esa manera, el hecho de que esté sujeto a tal disponibilidad influye en el pago tardío de la prestación; además, las prestaciones se reconocen atendiendo el estricto orden de radicación. iii) Según las anteriores consideraciones, no se pueden generar intereses moratorios o indexación, pues la suma que se reconoció y pagó al demandante es el resultado del turno de atención que le correspondía y la asignación presupuestal legalmente destinada para ese efecto, conforme al principio de igualdad. iv) Adicional a todo lo anterior, al accionante no le asiste el derecho a la sanción moratoria pretendida, comoquiera que las normas que rigen a los docentes no la contemplan, pues su pago está sujeto a una condición suspensiva, como es la

disponibilidad presupuestal. v) Por las anteriores razones deben prosperar las excepciones de inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma, buena fe, compensación y la genérica, según la cual, el juez, de conformidad con el artículo 187 del CPACA, debe declarar, oficiosamente, todas aquellas que resulten probadas. 1.2.2. Municipio de Sabanalarga Guardó silencio en esa etapa procesal.2 1 Folios 59 a 72. 2 Según se indicó en la audiencia inicial, folio 92. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 8 de septiembre de 20163 accedió a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: i) Al revisar el expediente se pudo establecer que no hay prueba que demuestre que se han consignado las cesantías a favor del demandante, por los años 2000 a 2003, razón por la cual procede el reconocimiento de la sanción moratoria por la tardanza en el reconocimiento y pago de su prestación a cargo del Ministerio de Educación Nacional y del municipio de Sabanalarga. ii) En lo que respecta a la prescripción de la sanción, señaló que como la reclamación se presentó en mayo de 2014, se deben declarar extinguidas las porciones de sanción causadas con 3 años de antelación a tal solicitud, por lo tanto, así lo dispuso en el numeral segundo de la parte resolutiva. 1.4. El recurso de apelación 1.4.1. El demandante El señor Tomás Rafael Mendoza castro, actuando por intermedio de apoderado,

interpuso el recurso de apelación parcial en contra de la sentencia de primera instancia, en particular en lo decidido en los numerales segundo, quinto y sexto de la parte resolutiva, el primero de los cuales declaró la prescripción parcial de la sanción moratoria, el segundo, dispuso el pago y el tercero, denegó las demás pretensiones de la demanda. Para sustentar su oposición indicó lo siguiente: i) El a quo no debió declarar la prescripción parcial de la sanción moratoria originada en el pago inoportuno de las cesantías, pues, para tal determinación se siguió una sentencia de unificación jurisprudencial -CE-SUJ004 de 2016que es posterior a la presentación de la demanda y, por ende, se debe mantener la tesis que primaba para esa época, según la cual no operaba el término prescriptivo. 3 Folios 152 a 184. ii) La decisión de no pagar la sanción moratoria en forma independiente para cada una de las anualidades de cesantías debidas es violatoria del principio de proporcionalidad, máxime cuando las sanciones deben guardar correspondencia con la falta cometida; en consecuencia, esta se debe reconocer de manera individual por cada año de cesantías pagado en forma tardía. 1.4.2. La Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La entidad demandada, por intermedio de su apoderada, interpuso recurso de apelación4 contra la decisión del a quo, y lo sustentó así: i) El Decreto 2831 de 2005 estableció el trámite para el reconocimiento de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

del Magisterio; por lo tanto, el demandante, en su condición de docente, se debe regir por tales disposiciones, que son de carácter especial; además, la Circular 02 de 2002 dispone que el pago de la prestación solo se puede efectuar cuando exista disponibilidad presupuestal, es decir, que la entidad debe contar con los recursos para pagar la prestación. ii) La sanción moratoria que se reclama no está dirigida a favor de los docentes; por lo tanto, no puede hacerse extensiva a ellos, por tratarse de una disposición de orden sancionatorio, cuya aplicación debe hacerse en forma restrictiva. iii) El Ministerio de Educación no expidió el acto administrativo cuestionado y, por ende, este no refleja la voluntad de esa entidad; por lo tanto, no se debe imponer condena a su cargo. iv) Por último, solicitó exonerar de cualquier responsabilidad a ese ente ministerial. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante 4 Folios 216 a 222. El señor Tomás Rafael Mendoza Castro, por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar,5 y solicitó que sean desechados los argumentos planteados en el recurso de apelación interpuestos por la entidad demandada. 1.5.2. La Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La entidad demandada, a través de apoderada, en el término que dispone la ley, presentó memorial6 en el que reiteró que los docentes no son destinatarios de la sanción moratoria pretendida; por lo tanto, solicitó denegar las pretensiones de la demanda. 1.5.3. El municipio de Sabanalarga

La parte demandada guardó silencio en esta etapa procesal. 1.6. El Ministerio Público El ente de control no rindió concepto.7 La Sala decide, previas las siguientes

2. CONSIDERACIONES 2.1. Asunto previo A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que el recurso de apelación fue interpuesto tanto por la parte demandante como por la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por tal razón se analizarán los argumentos de censura planteados, a la luz de lo dispuesto en el artículo 3288 de Código General del 5 Folios 246 a 254. 6 Folios 262 a 267. 7 Folios 268. 8 Artículo 328.- Competencia del superior. […] Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia […] el superior resolverá sin limitaciones.

Proceso. En este punto, se precisa que uno de los objetos de la apelación del demandante se concretó en debatir la aplicación de la prescripción parcial por parte del a quo, de modo que para resolver la viabilidad de tal determinación, se debe analizar la totalidad de la figura prescriptiva. Por otro lado, y aunque el sustento de la alzada por parte de la entidad se dirigió a su falta de legitimación para asumir el pago de la sanción moratoria, a la limitante de la disponibilidad presupuestal para realizar el pago de la prestación y a que los docentes no son destinatarios de las normas que rigen la sanción moratoria, la Sala estima que la decisión respecto de tal condena implica, necesariamente, determinar si tal penalidad está prescrita o no. 2.2. El problema jurídico

Se circunscribe a establecer (i) si el demandante, en su condición de docente puede ser beneficiario de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías anuales, de conformidad con lo previsto en las Leyes 344 de 1996 y 50 de 1990, así como el decreto reglamentario de la primera de ellas; en caso afirmativo, (ii) si tiene derecho a la indemnización por mora en el pago de esa prestación y en qué forma se debe liquidar; de igual manera, establecer si hay lugar a declarar extinguida la obligación respecto de esa indemnización, bien sea en forma total o parcial, por virtud del fenómeno de la prescripción. 2.3. Marco normativo El artículo 53 de la Constitución Política establece como principios orientadores de las relaciones laborales, el de favorabilidad, según el cual, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, se debe acoger la que resulte más benéfica para el trabajador. Ahora bien, la Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería con destino a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente. El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló

que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. Más adelante, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»9, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»10; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de

cada empleado. El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías11, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo12. Además, en los artículos 11 y 12 ibidem, fijó a favor de sus afiliados un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. 9 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 10 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 11 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 12 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. En el evento en que el empleador no consigne, dentro del término de ley, las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, el artículo 6º ibidem estableció lo siguiente: Artículo 6º13.- Trasferencia de cesantías de servidores públicos. En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente

anterior para los servidores públicos afiliados. El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. (Se resalta). En todo caso, se debe señalar que la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a ampliar la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de 13 La norma en cita fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012; no obstante, tal disposición es posterior a los años en que se causaron a favor del demandante las cesantías que fueron consignadas tardíamente, por lo que no procede su aplicación. la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; (negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de

febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.

4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.

De igual manera, es necesario indicar que el Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la Ley 432 de 1998, en sus artículos 5 y siguientes. Así lo determinó: Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. (Se resalta).

No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores14. Asimismo, es necesario indicar que el Decreto 1252 de 2000 «Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública», estableció lo siguiente: Artículo 1º.- Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo. [Se resalta] Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán

manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales15 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley. La aludida norma, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: 14 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 15 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten

adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos:

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes a