CE-08001-23-33-000-2014-01106-01(1772-19)-2020

RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS / DOCENTE OFICIAL / PRINCIPIO

DE FAVORABILIDAD / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDIO DE CESANTÍAS / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 25 de agosto de 2016 / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 6 de agosto de 2020 / PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA [E]n virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación. […] [D]e conformidad con los elementos probatorios que obran en el plenario, y a la luz de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías reclamada en el sub lite se encuentra prescrita, pues la fecha que determina la exigibilidad de la obligación, y por ende el momento a partir del cual procede la reclamación de la penalidad mencionada, corresponde al día en que se configura la mora, esto es, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. […] [L]a sanción por mora prevista ante

la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva

CONDENA EN COSTAS

[E]n el presente caso la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, pues no se evidencia actividad de la contraparte ante esta Corporación que permita concluir su causación objetiva.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 / LEY 344 DE 1996ARTÍCULO 13 / DECRETO 1582 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-33-000-2014-01106-01(1772-19)

Actor: CIELO MERCADO SUÁREZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y OTROS

Referencia: SANCIÓN MORATORIA POR INCUMPLIMIENTO EN LA

CONSIGNACIÓN DEL AUXILIO DE CESANTÍA ANUALIZADO (DOCENTES).

ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia.

INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

Fecha de presentación de la demanda: 23 de septiembre de 2014. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico, Sección A. Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 11 de diciembre de

2018.

Resolutiva de la sentencia: Denegó las pretensiones.

Pretensiones1

1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio

2014ER81301, sin fecha, recibido el 27 de junio de 2014, mediante el cual el Ministerio de Educación Nacional informó a la demandante que remitió su reclamación del 28 de mayo de 2014 a la Secretaría de Educación del Atlántico por competencia; ii) Oficio del 4 de junio de 2014, expedido por la Alcaldía Municipal de Sabanalarga; y iii) Oficio 2048 del 13 de junio de 2014, proferido por la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico; actos administrativos con los cuales dichos entes denegaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996 y demás normas concordantes.

2. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ordenar al Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al departamento del Atlántico y al municipio de Sabanalarga pagar a la docente Cielo Mercado Suárez la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996 y demás normas concordantes, por la omisión en la consignación del auxilio de cesantía correspondiente a los años 2001, 2002 y 2003, es decir, un día de salario por cada día de mora respecto de cada anualidad.

3. Ordenar a las entidades demandadas pagar la condena con la respectiva actualización, así como el reconocimiento de intereses en virtud de los

artículos 187, 192 y 195 del CPACA, y, las costas procesales y agencias en derecho conforme al artículo 188 ibidem. Fundamentos fácticos relevantes2

1. La señora Cielo Mercado Suárez labora como docente grado 4, inscrita en el escalafón nacional, para el municipio de Sabanalarga desde el 28 de diciembre del 2000 hasta la fecha, pero fue asimilada por el departamento del Atlántico en el año 2003. Actualmente devenga un salario de $944.535. 1 Folios 3 y 4 del primer cuaderno principal. 2 Folios 5 y 6 del primer cuaderno principal.

2. Ni el municipio de Sabanalarga, ni la Gobernación del Atlántico, ni el Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio consignaron oportunamente el auxilio de cesantía correspondiente a las anualidades de 2001, 2002 y 2003, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 344 de 1996.

3. El 28 de mayo de 2014 la demandante reclamó ante el municipio de Sabanalarga el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantía correspondiente a los años 2001, 2002 y 2003; dicha reclamación la remitió también a la Gobernación del Atlántico y al Ministerio de Educación Nacional el 27 y 28 de mayo de 2014, respectivamente.

4. Mediante el Oficio del 4 de junio de 2014 la Alcaldía Municipal contestó de manera negativa a la demandante, así a su vez la Secretaría Departamental de Educación con el Oficio 2048 del 13 de junio de 2014. Por su parte, el

Ministerio de Educación, a través del Oficio 2014ER81301 sin fecha, recibido el 27 de junio de 2014, informó a la peticionaria que su solicitud la remitió a la Secretaria de Educación del Atlántico. DECISIONES RELEVANTES EN LA PRIMERA INSTANCIA Al momento de admitir la demanda, el Tribunal Administrativo del Atlántico rechazó la pretensión de nulidad respecto del Oficio 2014ER81301, mediante Auto del 28 de octubre de 20143, al considerar que no es un acto administrativo propiamente dicho, puesto que con él la entidad se limita a dar traslado, a quien consideró competente, de la petición que le hizo la docente. En consecuencia, se admitió la demanda respecto de las demás pretensiones. Frente a esto no hubo manifestación por parte de la libelista. Ahora, en el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.4 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En la audiencia inicial se indicó lo siguiente durante la etapa de excepciones previas5: «[…] En el caso No. 2 las precisiones en cuanto a la caducidad son, la reclamación ante el Municipio se presentó el 28 de mayo de 2014, ante el Departamento el 27 de

mayo de 2014, la respuesta del Municipio se dio en oficio del 4 de julio de 2014 y la respuesta del Departamento el oficio 2048 del 13 de junio de 2014, por lo tanto están debidamente en término la presentación de la demandada en el caso No. 1 y caso No. 2. […]» 3 Folios 30 al 32 del primer cuaderno principal. 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 5 Vuelto del folio 186 del segundo cuaderno principal. Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.6 En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera7: «[…] EL LITIGIO VA DIRIGIDO A QUE SE DECLARE LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS POR LOS CUALES SE LE (sic) NIEGA A LAS ACTORAS EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA CONTEMPLADA EN LA LEY 344 DE 1996 […]» (subraya, mayúscula y cursiva del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA8

El a quo profirió sentencia escrita el 11 de diciembre de 2018 y denegó las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, el tribunal realizó un análisis de las normas generales del régimen

anualizado de cesantías, para luego entrar a revisar el régimen especial dispuesto con la Ley 91 de 1989, de lo que le resultó claro que en la misma Ley 344 de 1996 se excluyó a aquella disposición normativa. Luego, examinó la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, para ratificar que con las diferencias entre los regímenes no se vulnera el principio de igualdad, y, que si bien la Corte ha proferido providencias con las que aplicó normas generales a casos cubiertos por reglas especiales, señaló que la Sala Plena del Tribunal ha decidido seguir la línea del Consejo de Estado y no resolver sino con la ley especial los casos que ella cubre, sin aplicar reglas generales. Por lo anterior, el a quo declaró probada la excepción de inaplicabilidad de la Leyes 344 de 1996 y 50 de 1990 al caso concreto, razón por la cual denegó las pretensiones de la demanda. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal profirió sentencia que se resume así: i) declaró probada la excepción de inaplicabilidad de las Leyes 344 de 1996 y 50 de 1990; ii) negó las súplicas de la demanda; y iii) sin condena en costas. RECURSO DE APELACIÓN Los principales argumentos del recurso de apelación fue lo siguiente: La parte demandante consideró que sí es aplicable la norma general, en tanto que con ella se llenan los vacíos de la norma especial, de modo que se garantice el 6 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB.

7 Vuelto del folio 186 del segundo cuaderno principal. 8 Folios 389 al 396 del segundo cuaderno principal. derecho a la igualdad entre los servidores públicos y principalmente sus derechos laborales, toda vez que dicha sanción comporta en sí tal garantía9. Por lo anterior solicitó revocar la sentencia apelada. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante10: Reiteró su posición de la demanda y del recurso de apelación. Además, recalcó que el término de prescripción trienal no aplica al caso, pues la docente aún está vinculada y no es sino hasta cuando termina la relación legal y reglamentaria que es exigible la obligación y desde allí sí contabilizar el mencionado término. Tanto la parte demandada como el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal, según consta en el informe secretarial visible a folio 456. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, cuando la sentencia ha sido apelada tanto por la parte demandante como por uno o más de los demandados, el juez de segunda instancia puede resolver sin limitaciones los argumentos expuestos en los recursos. Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y de los recursos de alzada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Les asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción

moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas? En caso afirmativo, 2. ¿Ha operado el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, respecto de las cesantías anualizadas de la demandante, causadas en las anualidades 2001, 2002 y 2003? Primer problema jurídico 9 Folios 410 al 415 del segundo cuaderno principal. 10 Folios 453 y 454 del segundo cuaderno principal. ¿Les asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación. El régimen normativo que regula el pago de las cesantías anualizadas y la

sanción por la mora en su consignación, para los servidores públicos La Ley 50 de 1990 por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, previó en su artículo 99 la forma de liquidar las cesantías en los términos que a continuación se citan: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación

se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. Parágrafo.- En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.» (Subrayas y negrita de la Sala) Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, la expedición de la Ley 344 de 1996 hizo extensivas a los servidores públicos las disposiciones concernientes a las cesantías. En efecto, la Ley 344 de 1996 definió el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y puntualmente en su artículo 13 previó lo siguiente: «Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley

91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» (Subrayas de la Subsección) Por su parte, el Decreto 1582 de 1998, que reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, dispuso en su artículo 1.° que: «El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […].» (Subrayas de la Subsección) Ahora bien, el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, previó la causación

de una penalidad a cargo del empleador, a título de sanción, por la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías al fondo al que el empleado se encuentre afiliado, para lo cual estimó la fecha en la que la obligación se haría exigible en los términos que a continuación se señala: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. […] 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […].» (Subrayas de la Sala) De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1991 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo. De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre

afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado. Del marco jurídico aplicable a los docentes oficiales en materia de cesantías En lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales11 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley. La aludida norma, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem reguló lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: «Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación

y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.» (Subraya la Sala) En lo que tiene que ver con el reconocimiento de las cesantías, el artículo 15 ibidem prescribió lo siguiente: «3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio 11 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia

Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Subraya la Sala).» Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 señaló que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, con el Decreto Nacional 3752 de 2003 se dispuso: «Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004. Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya

lugar. Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales. Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento:

1. Elaboración del cálculo actuarial que determine el total del pasivo prestacional, presentando de manera separada cesantías y pensiones, del personal docente que se pretende afiliar y, por tanto, el valor de la deuda de la entidad territorial con el

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Tal cálculo será elaborado, con cargo a los recursos del Fondo, por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos y la respectiva entidad territorial de conformidad con los parámetros que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el efecto.

2. Definido el monto total de la deuda, previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este será comunicado a la entidad territorial por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo. Tal comunicado deberá indicar, adicionalmente, el plazo y la forma de pago que deberá ajustarse, en todo caso, a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 549 de 1999. El monto a pagar por vigencia se cubrirá con los recursos que traslade el FONPET al Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio. Si estos recursos no fueren suficientes, la entidad territorial aportará de sus recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan.

3. El Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de fideicomitente de la fiducia mercantil por medio de la cual se administran los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ejercerá la interventoría del mismo.»

(Subrayas de la Sala) En armonía con el marco normativo reseñado en precedencia, la Subsección había sostenido la tesis de que los docentes oficiales, si bien servidores públicos en toda regla, no están amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 les hizo extensivas las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad de que ello era «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989», lo que se traduce en que lo allí dispuesto no cobijó al personal docente. Esa postura también había sido desarrollada por la Corte Constitucional, al estudiar el ajuste del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 a los postulados de la Carta, pues en sentencia C-928 de 200612 señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no era igual al dispuesto en la Ley 50 de

1990. En aquella ocasión, puntualizó además que ello redundaba en una violación del derecho a la igualdad porque «simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos13 es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna».

Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado14 han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso. En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 201815 sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio 12 Corte Constitucional, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 13 Refiriéndose a diferentes prestaciones, entre ellas las cesantías.

14 Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15000-2018-04617-01, Sección Tercera, M.P. y del 28 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-201804679-01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 15 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política». De igual manera, en la sentencia en cita, la Corte señaló que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es «m